張德權(quán)

一、問題的提出

河砂既屬于一種礦產(chǎn)資源，也是河床的重要組成部分之一，在水沙平衡的維持、生物多樣性的保持以及堤防的穩(wěn)固等方面發(fā)揮著重要作用。非法開采具有多種屬性的河砂會(huì)產(chǎn)生破壞礦產(chǎn)資源、擾亂管理秩序、損害生態(tài)系統(tǒng)以及危及公共安全等方面的危害。從刑事違法性上看，非法采砂行為會(huì)侵犯不同類型的法益，所以，在對(duì)司法實(shí)踐中以下類型的案例進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，難免會(huì)存在爭(zhēng)議。

例如，行為人甲在未取得河道采砂許可證的情形下，駕駛采砂船在A河上游河段挖砂，非法獲利8萬(wàn)元，且造成該河段水質(zhì)嚴(yán)重污染，水生物多樣性銳減。對(duì)此，能否以非法采礦罪對(duì)甲定罪處罰？再如，行為人乙明知自己未取得河道采砂許可證，擅自在B河中游河段從事非法抽砂活動(dòng)，致使近岸堤壩被毀，B河汛期泄洪期間發(fā)生決堤事故，致使某鄉(xiāng)村企業(yè)被淹沒，造成3名兒童溺亡。試問，如果對(duì)乙以非法采礦罪定罪處罰，能否體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則？又如，行為人丙超出采砂許可證許可的采砂范圍而在C河下游河段采砂，先后于2020年6月和2021年5月被處行政處罰，并于2021年9月再次被查獲；而事后查明，丙這三次采砂行為共牟利9萬(wàn)元，但是，對(duì)于疏浚該河段的河道反而產(chǎn)生了一定作用。對(duì)于這種情況，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定丙的行為構(gòu)成犯罪？

如果嚴(yán)格依照《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定來(lái)認(rèn)定以上案件，那么，以上行為人的行為基本上都會(huì)被認(rèn)定為非法采礦罪。在第一個(gè)案例中，盡管行為人開采的礦產(chǎn)品價(jià)值不足10萬(wàn)元，不符合《解釋》第3條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，但是可以根據(jù)刑法第343條以及《解釋》第3條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定對(duì)行為人定性為非法采礦罪。就第二個(gè)案例而言，根據(jù)刑法第343條以及《解釋》第4條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將行為人乙的行為認(rèn)定為非法采礦罪。而對(duì)于第三個(gè)案例來(lái)說，雖然很難從行為人開采的礦產(chǎn)品價(jià)值上來(lái)認(rèn)定該行為的法益侵害性，但是可以根據(jù)刑法第343條以及《解釋》第3條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，將該行為認(rèn)定為非法采礦罪。如此一來(lái)，將以上行為人的行為認(rèn)定為非法采礦罪，從作為入罪理由的法益侵害性上來(lái)看，其分別是按照生態(tài)法益、公共安全法益以及秩序法益來(lái)對(duì)行為人予以論罪。對(duì)此，所存在的問題在于，這三種法益之間并不存在天然的邏輯聯(lián)系，將其根據(jù)同一部司法解釋認(rèn)定為同一罪名，在刑法理論以及實(shí)定法意義上難免會(huì)存在疑問。另外《解釋》為實(shí)現(xiàn)規(guī)制的全面性，所采取的將法益予以混合規(guī)制的做法在解釋論上也值得商榷。申言之，對(duì)河道非法采砂行為進(jìn)行刑法定性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種法益為導(dǎo)向以及如何處理不同法益之間的關(guān)系是我們需要厘清的問題。

在探討河道非法采砂犯罪所侵犯的法益時(shí)，既要回歸于法條本身進(jìn)行研究，也要將其置于環(huán)境刑法的整體框架之下，借助于整體性思維予以解析；同時(shí)，還必須重視對(duì)司法實(shí)踐中具體案件的考察分析，從而實(shí)現(xiàn)將抽象的法律條文和現(xiàn)實(shí)案例相互對(duì)接的效果。①法益的一般性概念可以總結(jié)歸納為，在憲法基本原則的指導(dǎo)下，受法律保護(hù)的、客觀上可能被侵害或者威脅的人們生活中的利益，其中既涵蓋個(gè)人的、社會(huì)公共的利益，也包含生前與死后的利益；而刑法中的法益就是為刑法所保護(hù)的人們生活中的各種利益。保護(hù)法益是刑法的目的和任務(wù)，在刑法適用中，對(duì)某一犯罪構(gòu)成要件的解釋，首先需要明確這一罪名所保護(hù)的法益，并對(duì)是否存在造成法益侵害的事實(shí)予以確定，之后再于刑法用語(yǔ)的范圍內(nèi)分析該犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。②刑法所干預(yù)的僅包括侵害法益的行為，這就意味著應(yīng)當(dāng)由法益來(lái)圈定刑法干預(yù)的界限。目前，我們主要通過行政手段和刑罰處罰來(lái)應(yīng)對(duì)不同形式和程度的非法采砂行為。由于任何制度從來(lái)都是體系性存在，包括刑罰制度與刑事司法制度在內(nèi)的我國(guó)現(xiàn)行各項(xiàng)刑事法律制度和國(guó)民關(guān)于犯罪的觀念皆是建立于違法犯罪區(qū)分的二元體系之上。這就意味著，應(yīng)當(dāng)以是否侵犯法益來(lái)界分行政違法意義上和刑事違法意義上的非法采砂行為，從而實(shí)現(xiàn)非法采砂的刑法精準(zhǔn)定性。

二、定性困難的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)——基于理論實(shí)務(wù)的雙重檢視

（一）河道非法采砂犯罪侵害法益的理論爭(zhēng)訟

在認(rèn)定河道非法采砂犯罪所侵害的法益時(shí)，論者往往從對(duì)河道采砂的管理部門、河砂的自然資源屬性以及對(duì)非法采砂所適用的非法采礦罪在刑法分則體系中的定位等方面進(jìn)行分析，從而得出了具備一定相似性，但又存在顯著區(qū)別的法益觀點(diǎn)。其一，有論者在分析長(zhǎng)江河道非法采砂行為時(shí)，指出其侵犯的客體是國(guó)家關(guān)于長(zhǎng)江河道采砂管理的相關(guān)制度，而非刑法所規(guī)定的礦產(chǎn)資源保護(hù)制度。③其根據(jù)就在于，河道砂石雖然具備礦產(chǎn)資源的屬性，并且在對(duì)管理主體作出調(diào)整之后，也不能改變河砂的這種固有屬性，但是根據(jù)《長(zhǎng)江河道采砂管理?xiàng)l例》的規(guī)定，長(zhǎng)江采砂的管理和監(jiān)督檢查職責(zé)不再由作為礦產(chǎn)主管部門的國(guó)土資源部門行使，這意味著長(zhǎng)江河道采砂不受《礦產(chǎn)資源法》調(diào)整。其二，有論者贊同增設(shè)非法采砂罪，并指出河道砂石資源開采管理制度是該罪侵犯的客體。④這主要是因?yàn)閷?duì)于河道砂石的開采，目前實(shí)行的是許可制度和統(tǒng)一規(guī)劃制度，旨在為通航安全、防洪安全以及河道整治專項(xiàng)規(guī)劃的實(shí)施提供保障。未取得采砂許可證而擅自采砂，或者未按照采砂規(guī)劃和安全的作業(yè)方式采砂，都是對(duì)河道砂石開采管理秩序的破壞。其三，還有論者認(rèn)識(shí)到河道砂石開采行業(yè)較之于普通礦產(chǎn)開采行業(yè)所具有的特殊之處，并認(rèn)為，以不當(dāng)?shù)姆绞介_采河砂，會(huì)破壞河床生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定，對(duì)河岸堤防、橋梁等水上設(shè)施的安全以及水上航運(yùn)安全造成惡劣影響，威脅沿岸居民的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全。基于此，應(yīng)將“國(guó)家對(duì)河流的管理制度”視為非法采砂行為所侵犯的客體，并將砂石資源開采管理秩序、河道河床、河勢(shì)穩(wěn)定、防洪安全以及通航安全等內(nèi)容涵射進(jìn)該客體之中。⑤這一觀點(diǎn)雖然在考量上兼顧到了河砂所具有的特殊性，但是，并未對(duì)河道采砂行為所可能侵犯的法益作出全面的概括，也未對(duì)各類法益進(jìn)行重要程度和類型差異的區(qū)分，存在進(jìn)一步思考的空間。另外，還有學(xué)者指出，未取得采礦許可證而擅自實(shí)施河道非法采砂犯罪所侵犯的客體存有爭(zhēng)議，特別是在財(cái)產(chǎn)性礦產(chǎn)物權(quán)和社會(huì)性公共管理這兩個(gè)方面爭(zhēng)議較大。⑥

之所以在對(duì)河道采砂犯罪所侵犯的法益認(rèn)定上出現(xiàn)分歧，主要是因?yàn)樯笆粌H是一種礦產(chǎn)資源，而且由于其所處的地理位置具有特殊性，使得河砂具有多元化的利益面向，所以河道非法采砂在法益侵害類型與程度上不同于一般形式的非法采礦罪。如果側(cè)重于其中某一方面利益的保護(hù)，在刑法規(guī)制上難免會(huì)側(cè)重于對(duì)其中某一法益的保護(hù)，因此，該類法益就成為了論者所主張的河道非法采砂行為所侵害的法益。但是，以這種方式來(lái)確定河道非法采砂犯罪的保護(hù)法益，不僅難以形成一致意見，而且不利于實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)法益的目的。

（二）河道非法采砂犯罪侵害法益的司法考察

在考察司法實(shí)踐中以何種法益的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)于河道非法采砂行為的刑法定性時(shí)，可以將兩個(gè)時(shí)期的相關(guān)裁判結(jié)果進(jìn)行對(duì)比研究。換言之，可以將《解釋》頒行之前和頒行之后的河道非法采砂案件進(jìn)行對(duì)比分析。總體而言，在《解釋》頒行之前的司法裁判中，對(duì)于河道非法采砂行為曾經(jīng)適用過的罪名多達(dá)8種⑦，從類罪名的層面上看，涉及刑法分則第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪、第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第一節(jié)擾亂公共秩序罪以及第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪；從個(gè)罪名的角度上看，主要涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪、妨害公務(wù)罪以及非法采礦罪等罪名。

有論者在《解釋》頒行之前對(duì)于非法采砂行為的入刑進(jìn)行了實(shí)證分析，并選取了以下典型案例：2007年8月，被告人李某因?qū)嵤┓欠ú缮靶袨楸缓颖笔∷E縣人民法院適用刑法第114條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰，并被判處有期徒刑3年6個(gè)月；2012年3月，被告人因?qū)嵤┓欠ú缮靶袨椴⒅率沟谭罋谋徽憬〗鹑A市金東區(qū)人民法院根據(jù)刑法第275條的規(guī)定認(rèn)定為“故意毀壞財(cái)物罪”；2011年下半年，有5起非法采砂案件經(jīng)河北省秦皇島市人民法院審判，對(duì)被告人一律適用刑法第264條規(guī)定的“盜竊罪”，分別判處有期徒刑10年、9年、8年不等；2012年12月，3名河道非法采砂行為人被廣東省海豐縣人民法院以刑法第225條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)罪”定罪處罰；2009年9月，錢某等3人在重慶市彭水縣人民法院一審中被認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”，后因檢察院抗訴而重新審理，最終以“非法采礦罪”被依法改判；通過對(duì)這些案例進(jìn)行分析，論者認(rèn)為，由于對(duì)非法采砂行為適用的罪名不一，處罰結(jié)果差距較大，使判決的可接受性大打折扣。⑧此外，在長(zhǎng)江流域首起非法采砂涉嫌犯罪的案件中，江蘇省南通市馬某等4人僅在不足兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)采砂近40萬(wàn)噸，獲得非法利益近45萬(wàn)元。被告人馬某經(jīng)江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院一審判決被認(rèn)定為犯非法采礦罪，并被判處有期徒刑3年10個(gè)月⑨。 后來(lái)，在山東省青島市、四川省樂山市、廣東省佛山市以及湖南省安化市等地的司法實(shí)踐中，多以“非法采礦罪”追究非法采砂者的刑事責(zé)任。

從《解釋》頒行以來(lái)，對(duì)于河道非法采砂行為的司法裁判，在法律適用上呈現(xiàn)出明顯的特點(diǎn)：一方面，從罪名認(rèn)定上看，除了對(duì)部分參與運(yùn)砂的行為人按以隱瞞犯罪所得罪之外，基本上都是以非法采礦罪對(duì)行為人定罪處罰；另一方面，從定罪依據(jù)上看，主要是以刑法第343條的規(guī)定以及《解釋》第3條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定和第4條的規(guī)定為裁判依據(jù)，極少數(shù)案件以《解釋》第3條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定為定罪處罰的根據(jù)。⑩這在一定程度上說明了司法機(jī)關(guān)在對(duì)非法采砂行為進(jìn)行刑法定性時(shí)，所選擇的是以涉案河砂經(jīng)濟(jì)利益的損失作為主要考量因素的做法，而對(duì)生態(tài)法益的獨(dú)立性、公共安全法益的重要性重視程度不夠。從當(dāng)代刑法所需堅(jiān)守的根本立場(chǎng)上看，其既要發(fā)揮預(yù)防犯罪、保護(hù)法益、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能，也要從根本上維護(hù)國(guó)民的自由。應(yīng)當(dāng)從這一立場(chǎng)出發(fā)，通過對(duì)辦理非法采砂犯罪案件司法實(shí)踐的客觀分析，來(lái)指明如何更加合理地保護(hù)非法采砂行為所侵犯的法益。

不可否認(rèn)的是，在《解釋》頒行以前的司法實(shí)踐中，確實(shí)存在著將非法采砂行為認(rèn)定為邊緣性罪名這一不合理的現(xiàn)象。但是，這是否意味著《解釋》統(tǒng)一以非法采礦罪來(lái)評(píng)價(jià)非法采砂行為的刑事違法性這一做法是完全正確的？筆者認(rèn)為，對(duì)此是值得商榷的， 《解釋》的頒行并不意味著其之前將非法采砂認(rèn)定為非法采礦罪之外的罪名就完全不具備法律依據(jù)和理論根據(jù)。這也使得不少學(xué)者對(duì)于非法采礦罪的統(tǒng)一適用這一觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑。所以，我們要進(jìn)一步探討，在對(duì)河道非法采砂行為進(jìn)行刑法定性時(shí)，如何劃定保護(hù)的法益范圍以及認(rèn)識(shí)不同法益之間的邏輯關(guān)系。

三、定性困難的原因?qū)徱暋诜ㄒ娼y(tǒng)一規(guī)制的根源探析

（一）河道非法采砂的類型有待界定

河道砂石雖然屬于一種礦產(chǎn)資源，但不同于一般的礦產(chǎn)資源，其特別之處就在于河砂具有多元化的屬性和功能。其不僅具有寶貴的資源價(jià)值，同時(shí)也是河道的重要組成部分之一。所以，河砂兼具自然屬性和關(guān)聯(lián)屬性，前者是指河砂的自然資源屬性，而后者則包括了財(cái)產(chǎn)屬性和功能屬性兩大類。如此一來(lái)，行為人實(shí)施河道非法采砂行為，不僅會(huì)對(duì)自然資源造成侵害，而且會(huì)擾亂管理秩序，破壞生態(tài)系統(tǒng)，危及公共安全。換言之，河道非法采砂行為不僅會(huì)對(duì)砂石資源固有的財(cái)產(chǎn)法益造成侵害，還會(huì)對(duì)秩序法益、生態(tài)法益和公共安全法益造成侵害。所以，從刑事違法性上講，河道非法采砂行為可以界定為不同的類型，存在著適用不同罪名的可能性。

《解釋》并未對(duì)砂石資源犯罪作出類型化區(qū)分，不僅未能合理設(shè)定法益的保護(hù)范圍，而且采取了將以上屬性所體現(xiàn)出的各種法益機(jī)械性地混合在一起的規(guī)制辦法。其本質(zhì)原因就在于，在《解釋》起草過程中，過于重視擴(kuò)大解釋的運(yùn)用，力求將砂石資源擴(kuò)大解釋為包含在礦產(chǎn)資源的范圍之內(nèi)，而未能考慮砂石資源所具有的多重屬性，自然對(duì)非法采砂所侵犯的多種法益未能進(jìn)行合理的規(guī)制。毋庸諱言，對(duì)于某項(xiàng)行為的刑法定性，應(yīng)當(dāng)以其所侵犯的法益來(lái)確定，而這種以非法采礦罪來(lái)包攬?jiān)u價(jià)所有類型河道非法采砂行為的做法是存在疑問的。我們需要根據(jù)非法采砂行為所侵犯的特定法益來(lái)確定其應(yīng)當(dāng)適用何種罪名，而不能不加區(qū)分地將其一概評(píng)價(jià)為非法采礦罪。

（二）缺乏先進(jìn)的刑事司法理念

傳統(tǒng)司法觀念突出體現(xiàn)了重打擊輕預(yù)防和重懲罰輕恢復(fù)的顯著特點(diǎn)。與之存在密切關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)法益觀則突出體現(xiàn)了對(duì)人身法益、財(cái)產(chǎn)法益和秩序法益等傳統(tǒng)法益的維護(hù)，對(duì)于生態(tài)法益的維護(hù)則有所欠缺。其原因就在于傳統(tǒng)法益在司法實(shí)踐中具有更強(qiáng)的可操作性，也更容易識(shí)別。在《解釋》就非法采砂的規(guī)定中，將“砂產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)、將“行政處罰后又實(shí)施”作為嚴(yán)重情節(jié)、將“生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害”作為入罪依據(jù)以及將“危害河道防洪安全”作為兜底條款的規(guī)定方式，分別體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)法益觀、秩序法益觀、生態(tài)法益觀和公共法益觀，形象地表現(xiàn)出法益混合的樣態(tài)。然而在司法實(shí)踐中，以《解釋》的第3條第1款第1項(xiàng)“開采的礦產(chǎn)品價(jià)值或者造成礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的案件占據(jù)了非法采砂刑事案件的絕大多數(shù)。雖然《解釋》同時(shí)規(guī)定了造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法采礦罪，但是在司法實(shí)踐中，只有當(dāng)行為人的采砂行為造成了嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果時(shí)才會(huì)依據(jù)該條款對(duì)行為人定罪處罰。這說明，制定者雖然意識(shí)到了保護(hù)生態(tài)法益的重要性，但是并未以生態(tài)法益為核心來(lái)加強(qiáng)對(duì)該項(xiàng)法益的保護(hù)，這與刑法發(fā)展的趨勢(shì)不相符合，也在一定程度上體現(xiàn)了《解釋》對(duì)于生態(tài)法益的保護(hù)未能緊跟環(huán)境刑事法律轉(zhuǎn)型中法益特征的核心變化趨勢(shì)，其在一定程度上仍然受制于傳統(tǒng)法益觀念的束縛。

應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，隨著人類對(duì)生活品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的提高，綠色發(fā)展的生態(tài)觀受到了高度重視并逐漸成為普遍共識(shí)，這在刑事法律上就要求推動(dòng)刑法“生態(tài)化”。與此同時(shí)，從《刑法修正案（十一）》的犯罪化立法上來(lái)看，其主要集中在對(duì)超個(gè)人法益或集體法益的保護(hù)，以非相對(duì)性為特點(diǎn)的環(huán)境資源是集體法益的重要組成部分。所以，立足當(dāng)下，確立先進(jìn)司法理念的導(dǎo)向具有充分的規(guī)范依據(jù)、理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要。

（三）未充分發(fā)揮環(huán)境刑事政策的指引功能

刑事政策要堅(jiān)持以人為本，和憲法精神相一致，并且要充分體現(xiàn)刑事法律精神，最終使得保障人權(quán)的機(jī)能有效實(shí)現(xiàn)。?同時(shí)，在準(zhǔn)確選擇和運(yùn)用刑事政策之時(shí)，必須滿足其“相對(duì)公正理性”的基本界限。?從目前來(lái)說，在環(huán)境資源犯罪的應(yīng)對(duì)中，尚未充分發(fā)揮寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指引功能。

刑罰作為和平時(shí)期國(guó)家對(duì)于公民適用的最強(qiáng)烈的譴責(zé)機(jī)制，本質(zhì)上是一種“惡”，社會(huì)應(yīng)對(duì)刑事政策強(qiáng)化所導(dǎo)致的刑法擴(kuò)張要保持警惕之心。?從本質(zhì)上看，非法采砂類犯罪更多是屬于行政犯。所謂行政犯意指該行為本身并無(wú)罪惡性，只是由于違反了行政法規(guī)之中的禁止性規(guī)范，而由行政法規(guī)中的刑事罰則亦即附屬刑法來(lái)規(guī)定的犯罪。行政法常處于變動(dòng)之中，在穩(wěn)定性上與自然犯之間存在差距，而且就自然犯的行為人來(lái)說，其主觀惡性較之于行政犯的行為人更為嚴(yán)重。從這一個(gè)角度上講，可以將行政犯理解為法律禁止的“惡”。近年來(lái)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型的大背景之下，隨著生活水平的提高和社會(huì)發(fā)展的加快，人們的環(huán)保意識(shí)也大大提升，要求嚴(yán)懲環(huán)境資源類犯罪的呼聲日益高漲，對(duì)于環(huán)境資源犯罪從嚴(yán)打擊的報(bào)導(dǎo)也屢見報(bào)端。從刑事立法的規(guī)定和刑事司法的適用上來(lái)看，主要體現(xiàn)為嚴(yán)密環(huán)境資源類犯罪的刑事規(guī)制法網(wǎng)，加大對(duì)資源環(huán)境類犯罪的打擊力度。 《解釋》的起草者喻海松法官提出對(duì)于非法采砂應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲。?但是，在這一過程中，隨著環(huán)境資源類案件入刑門檻的降低和入刑難度的下降，也難免會(huì)使一些不具備較重法益侵害性的行為被作為犯罪處理。如在以上第三個(gè)案例中，行為人丙實(shí)施的非法采砂行為并未對(duì)重要的生態(tài)法益造成嚴(yán)重侵害，但是如果嚴(yán)格按照《解釋》的規(guī)定，依然會(huì)因侵犯了秩序法益而被認(rèn)定為非法采礦罪。所以，筆者認(rèn)為對(duì)于環(huán)境資源類犯罪的從嚴(yán)打擊，也應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之下的“嚴(yán)”，其依然應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指引。要以行為所侵犯的法益的類型和程度來(lái)確定是否需要將其行為認(rèn)定為犯罪，以及認(rèn)定為何種犯罪。

四、定性困難的解決路徑——基于保護(hù)法益的明確指引

通過分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于河道非法采砂犯罪的法益保護(hù)，要結(jié)合河砂的固有屬性和關(guān)聯(lián)屬性并結(jié)合非法采砂行為對(duì)不同屬性和功能所造成的侵害，在總體分析的基礎(chǔ)上予以確定。筆者認(rèn)為，河道非法采砂行為會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)法益、生態(tài)法益、公共安全法益和秩序法益造成侵犯。而對(duì)于這些法益的有效保護(hù)，可通過發(fā)布指導(dǎo)性案例、完善司法解釋以及促進(jìn)行刑銜接等切實(shí)有效的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

（一）發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用

指導(dǎo)性案例是當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源之一，其指的是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同或者分別發(fā)布的裁判案例，其對(duì)各級(jí)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在處理相類似的案件時(shí)具有參照的拘束力。?故而，指導(dǎo)性案例的發(fā)布有助于加強(qiáng)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，能夠有效防范案件審理中可能出現(xiàn)的獨(dú)斷性和恣意性。除此之外，指導(dǎo)性案例也有助于使社會(huì)公眾更加清晰地了解自己所作出的行為可能產(chǎn)生的法律后果，從而在選擇行為方式時(shí)根據(jù)法律的規(guī)定作出趨利避害的正確選擇。對(duì)于河道內(nèi)非法采砂行為來(lái)說，應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)行刑法規(guī)定的不同罪名進(jìn)行有效規(guī)制。司法實(shí)踐中之所以將非法采砂刑事案件統(tǒng)一以非法采礦罪論處，除了有《解釋》的導(dǎo)向作用之外，在某種程度上也是由于幾乎沒有適用其他罪名的先例可以遵循，而并非河道內(nèi)非法采砂行為的刑事案件從刑法理論和規(guī)范依據(jù)上講不能適用其他罪名。筆者認(rèn)為，如果最高人民法院和最高人民檢察院能夠定期發(fā)布非法采砂行為正確適用罪名的指導(dǎo)性案例，對(duì)于非法采砂行為在司法裁判中能夠適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪等罪名論處的具體情形、構(gòu)成要件以及不同情形下的裁判方式進(jìn)行明確，就可為對(duì)此類案件的司法適用提供參考。法官在此種情況下只需就細(xì)節(jié)方面的差異進(jìn)行辨析，而在定罪量刑時(shí)就不會(huì)出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，從而有助于裁判標(biāo)準(zhǔn)一致性的維護(hù)，而最終也有利于對(duì)目的法益的切實(shí)保護(hù)。

在運(yùn)用指導(dǎo)性案例制度解決河道非法采砂行為的刑法定性問題時(shí)，要依據(jù)“類案類判”的司法理念從“指導(dǎo)性案例的發(fā)現(xiàn)”和“指導(dǎo)性案例的適用”兩個(gè)方面著手進(jìn)行。一方面，能夠入選指導(dǎo)性案例的案件必須是重點(diǎn)圍繞犯罪構(gòu)成要件，就爭(zhēng)議焦點(diǎn)與法律適用進(jìn)行了系統(tǒng)的說理和論證的案件；另一方面，司法機(jī)關(guān)要在特定規(guī)則下理解和適用指導(dǎo)性案例，對(duì)于“類案類判”進(jìn)行實(shí)質(zhì)化理解，既要看到其中“同”的成分，又要注意到案件的合理性差異，充分體現(xiàn)個(gè)案價(jià)值。

（二）完善相關(guān)司法解釋

自《解釋》頒行以來(lái)，對(duì)于非法采砂類刑事案件的辦理起到了一定的幫助作用，但是通過對(duì)近幾年相關(guān)案件辦理情況的實(shí)證分析可知，河道非法采砂案件的辦理存在著涉及部門眾多、環(huán)節(jié)多且難以協(xié)調(diào)的問題，故而，在偵辦非法采砂犯罪案件時(shí)，存在著較多的障礙。所以，對(duì)于《解釋》的完善，需要重點(diǎn)從其可操作性上著手。

其一，就《解釋》第3條、第6條規(guī)定加以完善而言，具體方式的選擇就是對(duì)于其中的數(shù)額規(guī)定，各省應(yīng)盡快出臺(tái)本地區(qū)刑事追責(zé)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。由于河砂既是礦產(chǎn)資源又屬于河道的組成部分，所以，在制定該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既要立足于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，也要立足于本地區(qū)的河流分布情況、河砂儲(chǔ)量以及生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的實(shí)際狀況，同時(shí)考慮司法實(shí)踐中發(fā)生的非法采砂案件的數(shù)量和保護(hù)砂石資源的實(shí)際需要，在此基礎(chǔ)上保證制定標(biāo)準(zhǔn)符合科學(xué)性、合理性的要求。一方面，要避免因標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過低使案件數(shù)量驟增而增加司法機(jī)關(guān)辦案壓力，造成司法資源的浪費(fèi)；另一方面，也要防止因標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高使諸多嚴(yán)重的非法采砂行為游離于刑罰的懲罰范圍之外，而無(wú)法對(duì)砂石資源進(jìn)行有效保護(hù)。對(duì)于第3條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的“造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的”以及第2款第2項(xiàng)規(guī)定的“造成生態(tài)環(huán)境特別嚴(yán)重?fù)p害”，也要通過司法解釋的進(jìn)一步完善對(duì)司法實(shí)踐中具有多發(fā)性的“侵犯生態(tài)法益”的行為進(jìn)行歸納，從而使這一項(xiàng)規(guī)定有更強(qiáng)的操作性，以有效加強(qiáng)對(duì)生態(tài)法益的保護(hù)。

其二，雖然通常認(rèn)為， 《解釋》中第3條第1款第3項(xiàng)中涉及到的“行政處罰”主體不限于水資源管理部門，但是，由于尚未通過司法解釋對(duì)非法采礦行為作出行政處罰的主體進(jìn)行明確，因而容易引發(fā)實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)分歧。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)此處行政機(jī)關(guān)的種類和范圍進(jìn)行明確，以此為辦案機(jī)關(guān)的實(shí)際工作開展提供依據(jù)，使執(zhí)法工作的開展始終沿著法治的軌道進(jìn)行，同時(shí)加強(qiáng)行刑銜接，避免不必要的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)生。

其三，對(duì)于河道內(nèi)非法采砂行為，存在著適用非法采礦罪之外其他罪名的可能性。有論者曾提出，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門提請(qǐng)最高人民法院就追究河道非法采砂危害公共安全方面的刑事責(zé)任及時(shí)出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。?然而， 《解釋》是針對(duì)非法采礦罪的適用所作出的解釋。因此，有必要通過新出臺(tái)相應(yīng)司法解釋，對(duì)于其他罪名的適用進(jìn)行全面的梳理和闡明。在新司法解釋制定過程中應(yīng)當(dāng)注意對(duì)于非法采砂行為的類型化設(shè)定。筆者認(rèn)為，河砂本身的屬性以及非法采砂行為均具有多元化的面向，所以從刑事違法性上講，其具有侵犯多種法益的可能性。因此，可以根據(jù)其侵犯法益類型的不同，結(jié)合其他方面的條件，對(duì)于河道內(nèi)非法采砂行為的常見情形進(jìn)行類型化列舉，從而提高司法解釋的可操作性，使司法實(shí)踐中對(duì)于非法采砂行為的刑法定性更加準(zhǔn)確，對(duì)于相關(guān)法益的保護(hù)更加有效。

（三）優(yōu)化配套銜接模式

行為人因?qū)嵤┓欠ú缮靶袨槎嫦臃缸锏模姓C(jī)關(guān)在對(duì)行為人作出行政處罰之后，要將其移送至公安部門進(jìn)行立案?jìng)刹?；?duì)于構(gòu)成犯罪的，要經(jīng)過司法程序?qū)π袨槿硕ㄗ锾幜P，而不能以行政處罰代替刑罰處罰。但是，實(shí)踐中對(duì)于非法采砂案件的辦理，依然存在著以罰代刑現(xiàn)象。除此之外，對(duì)于進(jìn)入刑事訴訟程序的非法采砂案件而言，也會(huì)由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在收集的證據(jù)上存在瑕疵或者缺陷，而對(duì)裁判結(jié)果造成影響，從而導(dǎo)致對(duì)行為的定罪量刑存在困難。?就當(dāng)前涉及采砂管理方面的辦案狀況來(lái)說，尚未設(shè)立行政機(jī)關(guān)主動(dòng)移交案件的專門機(jī)制，通常只有在公安機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)非法采砂情況時(shí)才對(duì)其進(jìn)行打擊。此外，當(dāng)前涉砂行政執(zhí)法與刑事司法信息聯(lián)通不暢的現(xiàn)象依然存在，信息共享也存在著阻礙。如果對(duì)涉嫌犯罪的非法采砂案件無(wú)法進(jìn)行定罪處罰，就會(huì)影響該類行為的罪名適用，也無(wú)法為各類法益提供有效保護(hù)。所以，在河道非法采砂犯罪案件辦理中，有關(guān)行政主管部門和司法機(jī)關(guān)需要進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)作配合，從多方面健全刑事司法與行政執(zhí)法銜接機(jī)制，致力于工作合力的形成，這也是適用罪名的前提性要求之一。

1.線索移送機(jī)制

相關(guān)行政主管部門和司法機(jī)關(guān)在辦理河道非法采砂犯罪案件中要充分運(yùn)用行政執(zhí)法與刑事司法銜接的信息共享平臺(tái)。行政主管部門如果在履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)非法采砂案件線索，且行為人涉嫌犯罪的，需要第一時(shí)間將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)依法辦理。另外，相關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)將其掌握的所屬領(lǐng)域內(nèi)河道非法采砂的行政處罰信息、問題線索以及監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等定期向檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行通報(bào)。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)在法定條件下定期向河道采砂的行政主管部門通報(bào)其辦理的河道非法采砂犯罪案件的進(jìn)展情況。

2.立案管轄機(jī)制

目前在長(zhǎng)江河道內(nèi)發(fā)生的非法采砂犯罪案件，一般由沿線的長(zhǎng)江航運(yùn)公安局各分局立案?jìng)刹?，在其他地區(qū)或者其他河流中非法采砂的一般由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。需要注意的是，在司法?shí)踐中，對(duì)于同一涉嫌犯罪的河道非法采砂案件而言，如果由航運(yùn)公安局來(lái)管轄或者由地方公安機(jī)關(guān)來(lái)管轄可能會(huì)對(duì)辦理結(jié)果的一致性產(chǎn)生影響；而且，如果行為人在不同水域非法采砂，涉及不同公安機(jī)關(guān)的管轄權(quán)限，或者出現(xiàn)該二者都有管轄權(quán)的情形時(shí)，也有可能導(dǎo)致推諉扯皮情況的出現(xiàn)，從而影響案件的辦理，不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)于河流生態(tài)的及時(shí)保護(hù)。所以，應(yīng)當(dāng)從有利于案件辦理和問題解決的角度出發(fā)，對(duì)于長(zhǎng)江、黃河以及其他河流所轄公安機(jī)關(guān)對(duì)非法采砂案件的偵查權(quán)限進(jìn)行合理設(shè)置，增強(qiáng)案件辦理實(shí)效。同時(shí)，考慮到河流的流經(jīng)地一般遍布不同的行政區(qū)域，而且河道非法采砂犯罪的損害結(jié)果通常具有時(shí)空繼起性，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)河道非法采砂案件跨行政區(qū)劃設(shè)立集中管轄制度。上級(jí)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)可將河道非法采砂犯罪案件指定由轄區(qū)內(nèi)的下級(jí)機(jī)關(guān)集中管轄，通過這一案件辦理模式實(shí)現(xiàn)對(duì)于河道非法采砂犯罪的集中力量打擊。另外，審判機(jī)關(guān)可嘗試推行采砂案件刑事案件、行政案件、民事案件“三審合一”制度，有效提高辦案專業(yè)化水平。

3.調(diào)查取證機(jī)制

調(diào)查取證難是司法機(jī)關(guān)辦理河道非法采砂案件的突出問題。這就更加說明了在調(diào)查取證方面需要行政主管部門和司法機(jī)關(guān)相互支持，形成長(zhǎng)效化的良性互動(dòng)工作機(jī)制。一方面，在調(diào)查取證方面，由于行政主管部門通常具有專門機(jī)構(gòu)、專門人員、專門技術(shù)和專門設(shè)備，所以當(dāng)案件被移送至司法機(jī)關(guān)之后，可應(yīng)司法機(jī)關(guān)提出的要求，為司法機(jī)關(guān)在調(diào)查取證、鑒定評(píng)估等方面提供技術(shù)支持、專業(yè)咨詢和檢測(cè)鑒定；另一方面，司法機(jī)關(guān)也可應(yīng)行政主管部門所提出的要求，為其辦理相關(guān)非法采砂案件提供法律咨詢。

4.日常聯(lián)絡(luò)機(jī)制

對(duì)于河道非法采砂案件的辦理，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)行政主管部門可以通過協(xié)商建立聯(lián)席會(huì)議、聯(lián)合督辦等日常聯(lián)絡(luò)制度，以共同研究解決河道非法采砂案件辦理中的突出問題，努力形成共識(shí)。當(dāng)案件涉及到公安、交通、環(huán)保等多個(gè)行政部門的監(jiān)管權(quán)限，但對(duì)案件遲遲未能進(jìn)行有效處理時(shí)，相關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)通過公益訴訟來(lái)促成執(zhí)法合力。檢察機(jī)關(guān)可通過分別向這些行政主管部門發(fā)出檢察建議，來(lái)督促其聯(lián)合執(zhí)法，以期協(xié)同治理河道非法采砂。此外，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)行政主管部門對(duì)河道非法采砂的重大案件、事件和輿情，應(yīng)當(dāng)及時(shí)相互通報(bào)，共同研究處置辦法。

結(jié)語(yǔ)

在對(duì)某項(xiàng)危害行為進(jìn)行刑法定性時(shí)，如果不明晰所要保護(hù)的目的法益，就難以在法益保護(hù)和人權(quán)保障之間實(shí)現(xiàn)平衡，也難以使刑法的犯罪預(yù)防功能得到有效發(fā)揮。在界定某項(xiàng)行為的刑事違法性時(shí)，需要堅(jiān)持體系性解釋的方法。在打擊河道非法采砂的過程中，要以行為所侵犯的具體法益為依據(jù)，對(duì)行為方式、犯罪情節(jié)以及行為人的主觀方面等因素進(jìn)行全方位的考量，并在此基礎(chǔ)上，找準(zhǔn)刑法規(guī)制河道非法采砂行為的最佳結(jié)合點(diǎn)，以此確定應(yīng)當(dāng)以何種罪名認(rèn)定不同種類的河道非法采砂行為，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)河道非法采砂行為的精準(zhǔn)定性。

注釋：

①⑩高利紅等： 《長(zhǎng)江河道非法采砂典型問題研究》，湖北人民出版社2019年版，第20、34頁(yè)。

②張明楷： 《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》， 《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

③王金生： 《淺論以非法采礦罪追究長(zhǎng)江河道非法采砂刑事責(zé)任》， 《水利發(fā)展研究》2013年第9期。

④于文軒、曾婭平、唐忠輝： 《論非法采砂行為的“入刑”問題》， 《水利發(fā)展研究》2016年第6期。

⑤參見曹勇： 《河道非法采砂犯罪行為單獨(dú)入刑分析》，湖南師范大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。

⑥參見康紀(jì)田： 《非法采砂的犯罪形態(tài)及其適用》，《水利發(fā)展研究》2013年第11期。

⑦參見劉麗華、王小農(nóng)： 《加大刑事打擊非法河道采砂的路徑分析》， 《水利發(fā)展研究》2014年第12期。

⑧王金生： 《關(guān)于遏制河道非法采砂行為的立法思考》， 《水利發(fā)展研究》2013年第1期。

⑨陳向東、鄧小燕： 《南通四被告人以非法采礦罪獲刑》， 《人民法院報(bào)》2013年5月9日。

?參見趙秉志、種松志、韓豫宛： 《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與和諧社會(huì)構(gòu)建》，中國(guó)法制出版社2009年版，第469頁(yè)。

?趙秉志主編： 《刑事政策專題探討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第47頁(yè)。

?何榮功： 《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》， 《法學(xué)研究》2017年第4期。

?喻海松： 《依法嚴(yán)懲非法采砂》， 《中國(guó)環(huán)境報(bào)》2016年12月21日。

?參見張文顯主編： 《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第91頁(yè)。

?參見王金生： 《河道非法采砂入刑的法律適用問題探討》， 《水利發(fā)展研究》2015年第1期。

?參見萬(wàn)軍： 《長(zhǎng)江河道非法采砂刑事處罰的難題及解決》， 《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。