崔建遠

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

提要： 在現(xiàn)代法及理論上，保證為典型的人的擔保，連帶債務(wù)/連帶責(zé)任、債務(wù)加入均非人的擔保；所謂后讓與擔保亦非擔保，僅僅具有擔保作用。以主債務(wù)人以外的某特定人的特定財產(chǎn)用作清償主債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，只要其不符合抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)設(shè)立的成立要件，就不構(gòu)成物的擔保；其與保證規(guī)格相比也存有不契合之點，即它不是以主債務(wù)人以外的全部的責(zé)任財產(chǎn)作為主債權(quán)實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)。如果將之作為非典型保證，就可以在其某些方面適用保證的法律規(guī)定，另外一些方面可以不適用保證的法律規(guī)定。如此界定的優(yōu)點是可補當事人意思表示之缺，避免“無法可依”“同案不同判”。差額補足承諾雖近似于債務(wù)加入，但不應(yīng)將其認定為債務(wù)加入，某些判決、裁決及學(xué)術(shù)觀點認其為保證，還有獨立的合同說，應(yīng)采非典型保證說。流動性支持的安排，在多數(shù)情況下不具有“主債關(guān)系+擔保關(guān)系”的雙層結(jié)構(gòu)，不符合擔保的法律構(gòu)造，由法律行為制度和合同編總則調(diào)整之，較為合理；在少數(shù)情況下它類似于保證，可類推適用關(guān)于保證的規(guī)定。

理論是灰色的，生活之樹常青。這句名言也適合于人的擔保的發(fā)展進程?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)設(shè)計的人的擔保只有保證(第681條以下)，但實務(wù)中卻涌現(xiàn)出除此之外的人的擔保形態(tài)，諸如以特定財產(chǎn)設(shè)立保證、差額補足承諾、流動性支持的安排等增信措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度解釋》)第36條確認“第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。”這種正視社會生活的實際要求，盡可能地提出對策方案的態(tài)度值得肯定，但其是否已臻完善則需要再思。鑒于對債務(wù)加入是否為人的擔保的甄別工作已由其他論文完成[1]，本文對之不再贅言。

一、人的擔保原理

人的擔保，是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加了其他有關(guān)人的一般財產(chǎn)用作債權(quán)實現(xiàn)的擔保。人的擔保中的所謂“人”，必須是債務(wù)人以外之人。至于該人的何種價值被用作擔保，因個案而有差異：或是該人的人身甚至生命，或是該人的信用(名譽、商譽)，或是該人的責(zé)任財產(chǎn)。

以人的人身甚至生命用作擔保，盛行于古代，時常用于一國將其王子或其他權(quán)貴送往他國，作為人質(zhì)，以求得他國幫助。此種類型的擔保在現(xiàn)代法上已不見其蹤跡。

以人的信用(名譽、商譽)用作擔保，在熟人社會效果最佳，成本最低，就是在當下也有其運用，有些商業(yè)銀行在個案中接受信用擔保已非鮮見。

以人的責(zé)任財產(chǎn)用作擔保，其典型形態(tài)是以主債務(wù)人以外的特定之人的全部責(zé)任財產(chǎn)用作清償主債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)之一，個別場合是以主債務(wù)人以外的特定之人的特定財產(chǎn)用作清償主債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)之一。前者系人們習(xí)以為常的保證，后者是新出現(xiàn)的保障措施，其法律性質(zhì)和地位如何，現(xiàn)行法未予規(guī)定，理論和實務(wù)中的意見不一，需要探索，下文之“四”、增信措施的定性與定位將從事該項工作。

以人的人身甚至生命用作擔保、以人的信用(名譽、商譽)用作擔保，其作用發(fā)揮的形式是給主債務(wù)人以壓力，經(jīng)主債務(wù)人權(quán)衡利弊得失而得出結(jié)論：就己方所得而言，積極而適當?shù)芈男兄鱾鶆?wù)勝于不履行債務(wù)。一旦主債務(wù)人由于種種原因而違約，這兩種類型的人的擔保方式就起不到擔保主債權(quán)實現(xiàn)的作用。

與此不同，以人的責(zé)任財產(chǎn)用作擔保，不但給主債務(wù)人以壓力，迫使其積極而適當?shù)芈男兄鱾鶆?wù)，而且在主債務(wù)人違約時也能由保證人或其他擔保人代為清償，從而實現(xiàn)主債權(quán)。本文所論人的擔保限于此類擔保。

人的擔保方式的采用，對于非擔保債權(quán)而言，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)無論在質(zhì)上還是在量上均無變化，對于擔保債權(quán)來說，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)在質(zhì)上沒有惡化，在量上沒有減少，相反，因其他人的責(zé)任財產(chǎn)加入可供債權(quán)實現(xiàn)的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，在客觀上意味著擔保債權(quán)所能“作用的”責(zé)任財產(chǎn)在范圍上擴張了。

包括筆者在內(nèi)的一些學(xué)者曾經(jīng)把連帶債務(wù)/連帶責(zé)任納入人的擔保系列之中，所謂保證、并存的債務(wù)承擔(債務(wù)加入)、連帶債務(wù)(包含連帶責(zé)任)都是以多個人的一般財產(chǎn)的總和作為責(zé)任財產(chǎn)，而這正是人的擔保的本質(zhì)屬性之所在①。在連帶債務(wù)/連帶責(zé)任、并存的債務(wù)承擔(債務(wù)加入)的情況下，用于切實保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的財產(chǎn)，不但有債務(wù)人的全部責(zé)任財產(chǎn)，而且有連帶債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，在這點上與保證的場合相同。不過，筆者后來重視(特別)擔保的規(guī)格，才發(fā)現(xiàn)保證、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等(特別)擔保方式都擁有雙層法律關(guān)系——主債關(guān)系和擔保關(guān)系。連帶債務(wù)/連帶責(zé)任的關(guān)系僅有一層法律關(guān)系——主債關(guān)系，而無兩層法律關(guān)系。有鑒于此，筆者開始將連帶債務(wù)/連帶責(zé)任剔除(特別)擔保體系[2]。

此外，有學(xué)說把不可分債務(wù)也納入債的擔保行列，認為在多數(shù)當事人債的關(guān)系中，人的擔保對于強化債的擔保力具有很大的意義[3]196-197。 此處所謂不可分債務(wù)，特指在多數(shù)人之債中，數(shù)個債務(wù)人所負擔的給付是不可分的這樣的債務(wù)。不可分債務(wù)有的因給付在性質(zhì)上不可分而成立，有的因意思表示而被認為不可分債務(wù)。不可分債權(quán)的存在可能是出于使請求不可分的履行更為方便的目的②，而因意思表示而成的不可分債務(wù)則不只是為了請求或履行的方便，往往是以全體債務(wù)人的總資力強化債權(quán)擔保為目的。因此，不可分債務(wù)相對于一般多數(shù)當事人債的關(guān)系而言，具有明確的擔保功能意識。對于性質(zhì)上不可分給付的概念，也被擴大解釋為是出于擔保債權(quán)的目的[3]204-205。在筆者看來，在擔保債權(quán)實現(xiàn)這點上，不可分債務(wù)至多與連帶債務(wù)持平，如果把連帶債務(wù)從(特別)擔保中剔除，則不可分債務(wù)也應(yīng)被同樣對待。再就是，不可分債務(wù)與債權(quán)之間的關(guān)系，僅有一層法律關(guān)系——不可分債務(wù)和不可分債權(quán)的關(guān)系，而無另外一層擔保關(guān)系或主債關(guān)系，故其不符合(特別)擔保的規(guī)格。當然，筆者承認它有擔保作用，而在筆者的擔保理論中，擔保作用不等同于(特別)擔保。

二、“后讓與擔?！钡亩ㄐ院投ㄎ?/h2>

(一)“后讓與擔?！钡慕缍?/h3>

所謂“后讓與擔保”，指向的案型至少有兩種類型：(1)甲將其款項出借給乙，甲乙雙方又訂立商品房買賣合同，約定乙未依約還本付息時須履行該商品房買賣合同，將所約商品房的占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲。(2)甲將其款項出借給乙，甲乙雙方又訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定乙未依約還本付息時須履行該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將所約股權(quán)過戶登記在甲的名下。

(二)“后讓與擔?！泵麑嵅桓?/h3>

盡管有專家學(xué)者將上述案型中的商品房買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同稱作“后讓與擔保”，但筆者持反對態(tài)度，理由如下：(1)盡管這些案型中并存在著借款合同關(guān)系和商品房買賣合同關(guān)系，或借款合同關(guān)系和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，但它們的當事人是相同的，也就是只有債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系，沒有債務(wù)人以外的第三人參與其中。這與保證關(guān)系中并存著債權(quán)人和債務(wù)人之間的主債關(guān)系、債權(quán)人和保證人之間的保證關(guān)系不同。(2)在“后讓與擔?！敝?，作為債務(wù)清償保障的物質(zhì)基礎(chǔ)只有債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，且為特定財產(chǎn)，而非全部的責(zé)任財產(chǎn)，沒有其他主體的責(zé)任財產(chǎn)加入其中。這種清償債務(wù)的財產(chǎn)保障措施仍未超出民事責(zé)任的作用范疇，假如把“后讓與擔?！倍ㄐ院投ㄎ辉趽＃蜔o異于把民事責(zé)任也納入擔保系列之中。這是倒退，而非進步，因為早期的法律理論是把民事責(zé)任、保證、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等統(tǒng)統(tǒng)作為擔?？创摹＿@種理念及學(xué)說忽略了民事責(zé)任與保證、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等(特別)擔保之間的實質(zhì)性差異，忽略了調(diào)整它們的法律規(guī)則存在著重大差異。學(xué)說發(fā)展的結(jié)果是區(qū)別民事責(zé)任與保證、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等(特別)擔保，明確各自不同的構(gòu)成要件和法律效果，這更為科學(xué)，效果更佳。反之，把“后讓與擔?！奔{入擔保體系，給抽象出擔保的一般規(guī)則增添了不小的難度，使擔?？傉撎摶蟠鬁p弱擔保概念的功能。總之，將“后讓與擔保”作為擔保的觀點，有害無利，不可取。(3)“后讓與擔保”距離抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)之類的物的擔保更為遙遠，債權(quán)人對于商品房買賣合同項下的商品房A、股權(quán)B轉(zhuǎn)讓合同項下的股權(quán)沒有任何優(yōu)先效力，沒有對抗債務(wù)人(商品房所有權(quán)人或股權(quán)人)的其他債權(quán)人申請強制執(zhí)行商品房A、股權(quán)B的效力。債權(quán)人對于商品房A、股權(quán)B僅有附條件的債權(quán)，即只有債務(wù)人沒有依約還本付息時，債權(quán)人才有權(quán)請求債務(wù)人實際履行商品房買賣合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，取得商品房A的所有權(quán)或股權(quán)B。并且，在債務(wù)人的其他債權(quán)人已經(jīng)申請強制執(zhí)行商品房A、股權(quán)B時，適用《中華人民共和國民事訴訟法》奉行的“先下手為強”的法則，債權(quán)人無力對抗。萬不可小看(先)讓與擔保與“后讓與擔?！遍g的一字之差，二者差得如同鹿和馬那樣的各不相同之物。在(先)讓與擔保的場合，標的物的所有權(quán)或他物權(quán)或股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到債權(quán)人之手，在債務(wù)人不履行期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)徑直終局地取得標的物的所有權(quán)或他物權(quán)或股權(quán)。債務(wù)人的其他債權(quán)人若對該標的物沒有擔保物權(quán)，就無權(quán)就該標的物本身或其變價來滿足其債權(quán)實現(xiàn)。(4)“后讓與擔?！币膊环先控?zé)任財產(chǎn)擔保主債務(wù)清償?shù)囊?guī)格，只是債務(wù)人以其特定的責(zé)任財產(chǎn)擔保主債務(wù)的清償?？梢姡膊环稀睹穹ǖ洹吩O(shè)計的保證的規(guī)格。

(三)“后讓與擔保”的作用

當然，以上所論，并不否認“后讓與擔?！痹诙鄶?shù)情況下對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)所發(fā)揮的重要作用，即一般地說與借款合同相伴的商品房買賣合同項下的商品房價格低于正常的市場售價，或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同項下的股權(quán)價值被明顯低估了。在此類約定的場合，一旦債權(quán)人有機會請求借款人實際履行商品房買賣合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就會較實際履行借款合同獲取更多的救濟利益。盡管如此，“后讓與擔?！币矝]有蛻變?yōu)楸ＷC、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金等(特別)擔保，再就是明顯低估標的物價格的商品房買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也不符合公平正義，此類合同被實際履行時在公平合理方面無法與擔保物權(quán)依法定程序?qū)嵭邢啾取?/p>

(四)“后讓與擔?！辈皇欠堑湫蛽?/h3>

可否將“后讓與擔?！弊鳛榉堑湫捅ＷC？回答是否定的，因為保證及非典型保證的構(gòu)成需要債務(wù)人以外的第三人以其責(zé)任財產(chǎn)或其中的部分財產(chǎn)承擔保證債務(wù)Ⅱ，來擔保債務(wù)人對債權(quán)人所負債務(wù)Ⅰ的清償，不得是債務(wù)人同時充任債權(quán)人的保證人、負擔保證債務(wù)Ⅱ，來擔保其對債權(quán)人所負債務(wù)Ⅰ的清償；而“后讓與擔?！钡姆山Y(jié)構(gòu)是債務(wù)人以其特定財產(chǎn)訂立合同Ⅱ，負擔債務(wù)Ⅱ，以債務(wù)人不履行其與債權(quán)人的另一個債務(wù)Ⅰ(大多為還本付息債務(wù))作為實際履行債務(wù)Ⅱ的條件，換言之，債務(wù)人不履行其債務(wù)Ⅰ時，就必須履行債務(wù)Ⅱ，在這里不存在“(債權(quán)人和主債務(wù)人之間的)主債關(guān)系+(主債權(quán)人與保證人之間的)保證關(guān)系”的法律結(jié)構(gòu)。一句話，“后讓與擔?！币膊皇欠堑湫捅ＷC。

(五)小結(jié)

以上辨析并得出“后讓與擔?！狈菗５慕Y(jié)論，重在宣明它不適用法律關(guān)于擔保的規(guī)定，以免導(dǎo)致不當。

三、非典型保證

(一)概說

以主債務(wù)人以外的特定之人的特定財產(chǎn)用作清償主債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，例如，以主債務(wù)人乙以外的特定之人丙所有的A樓用作乙向債權(quán)人甲清償借款本息的財產(chǎn)之一，在乙的財產(chǎn)不能或不足以清償所欠甲的借款本息時，甲有權(quán)就丙所有的A樓的變價以實現(xiàn)其借款本息債權(quán)。在這里，丙所有的A樓用作甲實現(xiàn)其借款本息的財產(chǎn)，甲對丙的權(quán)利屬于什么性質(zhì)和種類？反過來說，丙對甲所負的義務(wù)具有何種性質(zhì)？屬于何種義務(wù)？有抵押權(quán)說，也有保證說，還有準保證說或非典型擔保說。

(二)對抵押權(quán)說的剖析

抵押權(quán)說遇到的第一個法律障礙是甲和丙有無設(shè)立抵押權(quán)的合意？在無此合意時，抵押權(quán)說明顯背離法律行為制度及理論。抵押權(quán)說自圓其說的第二個法律障礙是物權(quán)法定主義。此其一。在沒有辦理完畢A樓的抵押登記時，抵押權(quán)說違背物權(quán)法定主義，這是物權(quán)法及理論所不能接受的。即使當事人之間存在以A樓作為抵押物設(shè)立抵押權(quán)的合意，但因未辦理抵押登記，也不設(shè)立抵押權(quán)。此其二。甲對A樓無優(yōu)先受償權(quán)，在乙的其他債權(quán)人就A樓申請強制執(zhí)行時，甲也無力對抗，一句話，甲對A樓的權(quán)利不具有物權(quán)的法律效力。此其三。

把上述例子的某些條件稍作改變：丙以其動產(chǎn)B作為甲實現(xiàn)其借款本息債權(quán)的財產(chǎn)時，若認為丙和甲設(shè)立了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，則同樣面臨上個自然段所述抵押權(quán)說遇到的難以克服的障礙，故其不可取。

(三)對保證說的剖析

保證說如何呢？此類案型中存在雙層法律關(guān)系，甲的本息債權(quán)因有丙的特定財產(chǎn)供作清償?shù)奈镔|(zhì)基礎(chǔ)之一，較無此物質(zhì)基礎(chǔ)時更易于實現(xiàn)，從而顯示出保證的法律屬性。不過，它與《民法典》確立的保證規(guī)格相比也存在不契合之點，即它不是以主債務(wù)人以外的特定之人的全部責(zé)任財產(chǎn)作為主債權(quán)實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

債務(wù)人以外的特定之人以其特定財產(chǎn)用作債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)之一，這種法律方式處于債法而非物權(quán)法的領(lǐng)域，沐浴著意思自治原則的陽光，而不受物權(quán)法定主義的羈絆。不過，這僅僅意味著法律容忍它而非否定之，并不決定它就是保證，因其不契合《民法典》確立的保證規(guī)格。

如果把它與保證等量齊觀，就意味著它要完全適用保證的法律規(guī)定，絲絲入扣。但我們不得如此行事，債權(quán)人不得任意申請執(zhí)行保證人的責(zé)任財產(chǎn)中的任何部分，只得先行申請執(zhí)行約定的特定財產(chǎn)。

(四)準保證說的優(yōu)勢

如果將之作為準保證或曰非典型保證，就可以在其某些方面適用保證的法律規(guī)定，另外一些方面可以不適用保證的法律規(guī)定。如此界定的優(yōu)點是：可補當事人意思表示之缺，避免“無法可依”“同案不同判”。

在這方面，有些判決的認定及其邏輯值得重視。例如，遼寧省普蘭店市人民法院民事判決查明：“被告梁某甲與被告王某甲系夫妻關(guān)系，被告梁某乙系被告梁某甲的父親。2010年12月29日，案外人盧某與原告簽訂一份借款協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容為：盧某用梁某甲、王某甲在普蘭店市俊苑小區(qū)30號4單元2層7號為普房權(quán)證普私字第00069804號作抵押，向王某乙借肆拾貳萬元整(420000.00元)，日期為壹個月，即2010年12月29日至2011年1月29日止，到期不還，盧某自愿承擔日百分之三的滯納金。同年同月同日，被告梁某甲、王某甲與案外人盧某簽訂一份擔保書，擔保書內(nèi)容為：梁某甲、王某甲在普蘭店市俊苑小區(qū)30號4單元2層7號私有房一處，房證號為：×××，自愿為盧某做抵押擔保向王某乙借人民幣肆拾貳萬元整(420000.00)，盧某到期不還，梁貴玉、王某甲自愿承擔盧某相應(yīng)的法律責(zé)任。擔保人梁某甲、王某甲、借款人盧某、證明人曲毅分別在擔保書上簽字。當時，被告梁某甲、王某甲把案涉房照交付給原告，但沒有辦理抵押登記。2012年7月16日，被告梁某乙給原告出具一份保證書，內(nèi)容為：盧某欠王某乙肆拾貳萬元整(42萬元整)，還款日期為2012年7月16日至2012年8月16日止，盧某還清肆拾貳萬元整(42萬元整)，過期不還，梁某乙用梁某甲、王某甲房過戶給王某乙，如不辦房屋過戶，梁某乙愿意承擔還款責(zé)任。后借款人盧某欠原告42萬元至今未還。”遼寧省普蘭店市人民法院民事判決認為：“被告梁某甲、王某甲在借款人向原告借款時，自愿用其所有房屋抵押為其擔保，應(yīng)認定被告梁某甲、王某甲擔保成立。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效，未辦理登記的不影響合同效力。為此，原告要求被告梁某甲、王某甲償還原告420000元及利息之請求，予以支持。原告要求對被告梁某甲、王某甲抵押房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，因案涉房屋未辦理抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立，不能對抗善意的第三人，為此對原告此項請求，不予支持?！薄半m然被告梁某甲、王某甲用其房屋為借款人提供擔保，該房未辦理抵押登記，但保證協(xié)議是二被告真實意思表示，是有效協(xié)議，不能免除二被告償還原告借款的義務(wù)。”“被告梁某甲、王某甲雖然未在被告梁某乙保證協(xié)議上簽字，不能免除被告梁某乙在本案中保證責(zé)任。被告梁某甲、王某甲與被告梁某乙是兩個保證合同。”遼寧省大連市中級人民法院(2016)遼02民再10號民事判決沒有否定這些認定和判決③。與此民事判決所持理念相同或類似的判決至少還有江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2010)錫法商初字第0850號民事判決書和江蘇省無錫市中級人民法院(2012)錫商終字第0169號民事判決書④、吉林省吉林市昌邑區(qū)人民法院和吉林省吉林市中級人民法院(2015)吉中民再字第16號民事判決書⑤、黑龍江省望奎縣人民法院(2015)望商初字第17號民事判決書⑥、福建省廈門市湖里區(qū)人民法院(2016)閩0206民初6746號和福建省廈門市中級人民法院(2018)閩02民終3055號民事判決書⑦、河南省商丘市睢陽區(qū)人民法院民事判決書和河南省商丘市中級人民法院(2017)豫14民終646號民事判決書⑧、湖南省華容縣人民法院(2018)湘0623民初21號民事判決書⑨等。

這些判決值得肯定之處為，不認可系爭擔保方式非為抵押權(quán)，而是保證；其需要反思的是，忽視了典型保證與系爭保證之間的差異，使得某些抗辯或抗辯權(quán)失去了發(fā)揮作用的機會。

系爭保證，即以特定財產(chǎn)為限承擔保證責(zé)任的保證，屬于特定之債，在該特定財產(chǎn)滅失時構(gòu)成不能履行。與此不同，典型的保證在某種程度上類似于金錢之債，不發(fā)生不能履行的問題，除非保證人進入破產(chǎn)程序。此其一。在系爭保證的場合，大多不得直接就作為保證財產(chǎn)的特定財產(chǎn)徑直實現(xiàn)債權(quán)，而是就該特定財產(chǎn)的變價實現(xiàn)債權(quán)，除非該特定財產(chǎn)正是主債的標的物。與此有些類似的是，在典型保證的情況下，債權(quán)人申請執(zhí)行保證人的財產(chǎn)實際上有順序：(1)如果主債權(quán)的標的物系特定物、該特定物由保證人擁有，那么，債權(quán)人應(yīng)當申請執(zhí)行該特定物。(2)在主債為金錢之債的情況下，如果債權(quán)人不申請執(zhí)行保證人的款項，而是申請執(zhí)行保證人的其他種類的財產(chǎn)，如特定的房地產(chǎn)，或特定的股權(quán)，或特定的知識產(chǎn)權(quán)，那么，保證人有權(quán)予以抗辯。此其二。在該特定財產(chǎn)存在的情況下，債權(quán)人不得繞開該特定財產(chǎn)而申請執(zhí)行保證人的其他財產(chǎn)。與此不同，在典型保證的情況下，債權(quán)人可在保證范圍內(nèi)申請執(zhí)行保證人的責(zé)任財產(chǎn)中的相應(yīng)財產(chǎn)。此其三。

由此不難發(fā)現(xiàn)它們在適用法律上有所不同，法律效果有所差異。即非典型擔保說具有說服力。

四、增信措施的定性與定位

(一)差額補足承諾的定性與定位

1.差額補足承諾的界定

所謂差額補足，是在基礎(chǔ)資產(chǎn)不足以根據(jù)交易文件的約定在相應(yīng)兌付日支付完畢當期逾期收益或應(yīng)償還本金時，由差額付款承諾人對差額部分承擔補足義務(wù)的特別安排。差額補足承諾常用在大量分級金融產(chǎn)品中，用于降低優(yōu)先級投資者的投資風(fēng)險。依補足對象的不同，差額補足可有以下類型：(1)對預(yù)期收益的差額補足。私募基金在《投資協(xié)議》中常常約定了優(yōu)先級的投資人的預(yù)期收益率，保證在投資到期時優(yōu)先級投資人能獲取足額的投資收益，如無法支付的，由劣后級投資人(一般為投資項目的實際控制人)或第三方(一般為劣后級投資人的關(guān)聯(lián)方)承擔差額補足義務(wù)。對于有限合伙型私募基金而言，由部分合伙人承擔差額補足義務(wù)可能會違反《中華人民共和國合伙企業(yè)法》禁止由部分合伙人承擔全部虧損的規(guī)定而導(dǎo)致無效，實踐中常由第三方承擔差額補足義務(wù)。(2)對還本付息債務(wù)的差額補足。對于私募債權(quán)基金，在私募基金向借款人出借資金后，通常會要求借款人的關(guān)聯(lián)方承擔差額補足義務(wù)。(3)對投資分紅的差額補足。私募股權(quán)基金投資公司股權(quán)的，某些案例中會要求被投資公司按照約定比例定期分紅，直至分紅款完全覆蓋私募基金的股權(quán)受讓款或增資款以及前述款項按照一定的比例計算獲得的溢價。如果被投資公司的分紅不足以覆蓋前述款項的，由被投資公司的控股股東或?qū)嶋H控制人承擔差額補足義務(wù)。(4)對資金歸集的差額補足。對資金歸集的差額補足所保障的主給付義務(wù)為資金歸集義務(wù)。資金歸集義務(wù)要求被投資公司將資金在指定的時間之前歸集進入其自己開立的監(jiān)管賬戶之中，作為私募基金對被投資公司的一項監(jiān)管措施。與前述兩種差額補足相區(qū)別的是，對資金歸集的差額補足所保障的是被投資公司在一定期限內(nèi)保持監(jiān)管賬戶中的資金達到特定金額的義務(wù)，該義務(wù)并不涉及對外支付[4]。

在此明確，此處所論差額補足承諾，是聚焦于其實質(zhì)意義上的，而非文本上的字面表述的，換言之，文本上的名稱可能是差額補足承諾、差額補足合同、差額補足責(zé)任，但約定的實際內(nèi)容符合債務(wù)加入或保證的，要以債務(wù)加入或保證論，而不將之劃入差額補足承諾之列。

2.差額補足承諾不是債務(wù)加入

差額補足承諾雖與債務(wù)加入相近，但不應(yīng)將其認定為債務(wù)加入，理由如下：(1)在債務(wù)加入關(guān)系中，首先是第三人(債務(wù)加入者)向債權(quán)人承擔與主債務(wù)人所負債務(wù)性質(zhì)一樣的第一性的債務(wù)；而在差額補足關(guān)系中，卻是差額補足義務(wù)人向債權(quán)人承擔主債務(wù)人違約之后的繼續(xù)履行債務(wù)，屬于違約責(zé)任的范疇。(2)在債務(wù)加入關(guān)系中，債務(wù)加入者與主債務(wù)人所負債務(wù)處于同一履行順序，債務(wù)加入者不享有先訴抗辯權(quán)；而在差額補足關(guān)系中，主債務(wù)人尚未違約時，債權(quán)人有義務(wù)先行請求主債務(wù)人為清償，不得繞開主債務(wù)人徑直請求差額補足義務(wù)人為清償，只有在主債務(wù)人未能向債權(quán)人清償全部債務(wù)時，債權(quán)人才有權(quán)請求差額補足義務(wù)人清償主債務(wù)人未能清償部分的債務(wù)(實際上是違約責(zé)任的方式)。(3)在債務(wù)加入與時間制度之間的關(guān)系中，加入的債務(wù)首先由履行期限規(guī)則管轄，不徑直適用訴訟時效的規(guī)定，只有在債務(wù)加入者或主債務(wù)人違約后才適用訴訟時效制度；而在差額補足與時間制度之間的關(guān)系中，主債務(wù)人一經(jīng)違約，債權(quán)人就有權(quán)請求差額補足義務(wù)者就主債務(wù)人尚未清償?shù)牟铑~部分的債務(wù)為清償，差額補足義務(wù)人不滿足該項請求的，適用訴訟時效的規(guī)定。

對于差額補足承諾的定性和定位，最高人民法院在華融國際信托有限責(zé)任公司、凱迪生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司金融借款合同糾紛二審案的判決中持保證說：(1)系爭《差額補足合同》約定的差額補足責(zé)任是指“如主債務(wù)人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應(yīng)付款項的義務(wù)，則債權(quán)人有權(quán)不經(jīng)任何前置程序要求差額補足義務(wù)人立即向債權(quán)人支付主債務(wù)人的應(yīng)付未付債務(wù)。”這符合《中華人民共和國擔保法》第6條(相當于《民法典》第681條)對保證的定義：“保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行為?！?2)《差額補足合同》約定主合同為《信托貸款合同》，主債務(wù)人為凱迪能源公司、凱迪電力公司，差額補足責(zé)任范圍為主合同項下的全部債務(wù)等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征。由此可見，無論是從《差額補足合同》的核心條款進行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質(zhì)均符合保證合同的法律特征⑩。(3)《擔保制度解釋》第36條第3款規(guī)定：“第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當將其認定為保證?！边@也有助于將差額補足承諾認定為保證而非劃歸債務(wù)加入行列的觀點。

必須注意，差額補足承諾與《民法典》設(shè)計的保證畢竟存在著不同：(1)根據(jù)《民法典》第681條以下的規(guī)定，保證奉行從屬性原則，其成立須有確定的主債權(quán)(暫且不論獨立保函)，但差額補足承諾不看重這一點。例如，在分級金融產(chǎn)品中，劣后級投資者對于優(yōu)先級投資者本就不負有支付義務(wù)，而借助合同設(shè)定這種支付義務(wù)又因“保本保收益”的嫌疑而為監(jiān)管機構(gòu)所不容，因此要求劣后級投資者向優(yōu)先級承擔連帶保證責(zé)任，欠缺現(xiàn)行法的根據(jù)；再如，在資產(chǎn)支持證券領(lǐng)域，因為大部分基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流產(chǎn)生能力都是不確定的，基礎(chǔ)資產(chǎn)債務(wù)人并不存在確定的支付義務(wù)，尤其是于其收費權(quán)項目中甚至不存在明確的債務(wù)人，所以，要求原始權(quán)益人以“將來債權(quán)”為主債權(quán)提供連帶保證責(zé)任，顯然存在著難以逾越法律要求須有主從關(guān)系的障礙。于是，在資產(chǎn)支持證券項目中，常見原始權(quán)益人在提供差額補足承諾的基礎(chǔ)上，再由第三方以差額補足承諾為主債權(quán)設(shè)置擔保的雙重增信安排。(2)依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額(第1款)。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議(第2款)。如此，上市公司對外擔保就需要履行更為復(fù)雜的內(nèi)部程序和信息披露，而“短平快”的差額付款承諾卻不需要上述程序，顯現(xiàn)出更加便捷的優(yōu)點。同時，差額付款承諾不屬于對外擔保，不屬于會計中的負債，因此還具有“美化”財務(wù)報表的間接作用。這種利用差額補償承諾規(guī)避對外擔保所需要的內(nèi)部程序，“美化”財務(wù)報表的做法顯然有“投機取巧”之嫌。(3)雖然不排除差額補足義務(wù)人在個案中向債權(quán)人償付了全部債務(wù)的實例，但更多的情形是差額補足義務(wù)人并非就主債務(wù)人的全部債務(wù)承擔償付責(zé)任，而是僅就主債務(wù)人未為清償?shù)挠囝~債務(wù)負責(zé)清償，也就是僅僅為主債務(wù)未為清償?shù)牟铑~部分的債務(wù)提供擔保。這與《民法典》設(shè)計的保證存在差異。就此看來，《擔保制度解釋》第36條未設(shè)例外地把差額補足承諾劃歸保證，至少是不確切的。

可能是注意到差額補足承諾的特殊性，有觀點主張：基于民法的意思自治原則，差額補足作為一種義務(wù)人愿意承擔債務(wù)的意思表示，是當事人意思自治的結(jié)果，在無在先債務(wù)存在等依法不符合保證或債務(wù)加入法律特征的情形，可以認定為獨立的合同義務(wù)[5]。

3.差額補足承諾系獨立類型的具有擔保作用的增信措施

在筆者看來，把差額補足承諾定性和定位為獨立類型的具有擔保作用的增信措施，有其道理，這較保證說更具說服力。不過，該說有隔斷差額補足承諾與保證之間的聯(lián)系之嫌。鑒于差額補足承諾在若干方面相同于、至少類似于《民法典》設(shè)計的保證，把差額補足承諾劃歸非典型保證，優(yōu)點更多：在當事人的意思表示明確地顯現(xiàn)出差額補足承諾與保證在構(gòu)成要件和法律效力方面不同的情況下，不將差額補足承諾適用法律關(guān)于保證的規(guī)定；在當事人的意思表示不易辨識出差額補足承諾與保證存在差異的場合，類推適用《民法典》關(guān)于保證的相應(yīng)規(guī)定。這樣，可以較為全面、妥當?shù)亟鉀Q差額補足承諾的案件。

此處所謂非典型性，表現(xiàn)在以下方面：(1)差額補足承諾的成立和存續(xù)不強調(diào)以存在確定的主債權(quán)為前提和條件，不苛求從屬性；(2)差額補足義務(wù)人在個案中僅就主債務(wù)人未為清償?shù)挠囝~債務(wù)承擔補足責(zé)任為常態(tài)；(3)不受《擔保制度解釋》第3條第1款關(guān)于“當事人對擔保責(zé)任的承擔約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍，擔保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”規(guī)定的限制；(4)現(xiàn)行法對差額補足承諾尚未設(shè)置健全的調(diào)整規(guī)范；相較于《民法典》設(shè)計的保證，差額補足承諾適用《民法典》關(guān)于法律行為和合同編總則的規(guī)定更為經(jīng)常和頻繁，而非優(yōu)先適用《民法典》及《擔保制度解釋》關(guān)于保證乃至擔保的規(guī)定。

差額補足承諾的效力，亦有若干形態(tài)：(1)差額補足承諾存在《民法典》第144條、第146條第1款、第153條、第154條等條款規(guī)定的無效原因時，不發(fā)生依承諾予以實際履行的效力；(2)否則，差額補足承諾約束各方當事人，應(yīng)依承諾內(nèi)容予以實際履行；(3)差額補足承諾存在《民法典》第538條和第539條規(guī)定的債權(quán)人撤銷原因時，有關(guān)受害人有權(quán)行使債權(quán)人撤銷權(quán)，將差額補足承諾撤銷；(4)差額補足承諾不因欠缺主債權(quán)而歸于消滅。

(二)流動性支持之安排的定性和定位

首先明確，此處所論流動性支持，是限于在實質(zhì)上確為流動性支持的安排，至于字面名曰流動性支持但實質(zhì)上不符合流動性支持的構(gòu)成要件的，不在此處討論的范圍。換言之，文本上的名稱可能是流動性支持，但其所載意思表示符合債務(wù)加入或保證的，應(yīng)依債務(wù)加入或保證論，而不屬于此處討論的流動性支持。

關(guān)于流動性支持的方式，根據(jù)《證券公司流動性支持管理規(guī)定(征求意見稿)》第6、7、8條，大致有如下幾種：(1)公司自救。證券公司出現(xiàn)重大流動性風(fēng)險時，應(yīng)當采取資產(chǎn)變現(xiàn)、同業(yè)拆借、質(zhì)押融資、申請銀行貸款等方式自行籌集流動資金，并同步控制相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)模，避免流動性風(fēng)險進一步擴大。(2)股東支持。證券公司出現(xiàn)重大流動性風(fēng)險時，應(yīng)當積極向主要股東及其實際控制人尋求流動性支持。(3)行業(yè)互助。中國證券業(yè)協(xié)會應(yīng)當充分發(fā)揮自律組織作用，積極引導(dǎo)證券公司之間通過購買資產(chǎn)、同業(yè)拆借等市場化手段化解重大流動性風(fēng)險。(4)投?；鹁戎?。證券公司通過自救或者其他市場化方式仍然無法化解重大流動性風(fēng)險的，可以申請使用投?；稹?/p>

《證券公司流動性支持管理規(guī)定(征求意見稿)》的起草說明中提到，調(diào)整流動性支持的安排應(yīng)當奉行如下原則：(1)全面性原則。投?；鹁戎⒆C券公司自救、股東支持、行業(yè)互助均為流動性救助方式。(2)審慎穩(wěn)健原則。使用投?；疬M行流動性救助，須嚴格限定使用情形、使用順序、使用程序，堅持“救急不救窮”“先自救再投保基金救助”“授權(quán)使用”，牢牢守住防范系統(tǒng)性風(fēng)險的定位，避免投?；鸨粸E用。(3)合理分配原則。對被撤銷、關(guān)閉或者破產(chǎn)證券公司的債權(quán)人進行償付是投?；鸪袚氖滓氊?zé)，為實現(xiàn)前述職責(zé)與流動性救助職責(zé)的平衡，須限定投保基金用于對單一證券公司和所有證券公司進行流動性救助的資金比例。(4)救助與約束匹配原則。為切實保障投?；鸢踩?，防范道德風(fēng)險，須強化使用約束，對使用了投?；疬@一公共資源的證券公司，在使用成本、使用期限、使用自由度、高管薪酬、股東分紅等方面進行約束，對其違規(guī)使用投?；鸬男袨椋瑥膰雷肪控?zé)任，體現(xiàn)救助與約束相匹配。

可見，不管哪種類型，流動性支持的安排都只是為了平抑企業(yè)臨時性資金周轉(zhuǎn)問題或基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流的臨時風(fēng)險，即流動性支持的安排不是為了解決企業(yè)的信用風(fēng)險或市場風(fēng)險，僅僅解決現(xiàn)金流管理出現(xiàn)臨時緊張的風(fēng)險。因此，不同于差額補償承諾只要出現(xiàn)風(fēng)險就需要承擔補償?shù)陌才?，流動性支持的安排往往還設(shè)有很多其他觸發(fā)條件[6]。

觀察實務(wù)運作的情形可知，流動性支持關(guān)系基本上存在于商事領(lǐng)域，如人民銀行于必要時采用流動性支持的方式為商業(yè)銀行提供資金，緩解它們的周轉(zhuǎn)問題。

觀察流動性支持的實例，發(fā)現(xiàn)流動性支持的安排大多不以存在所謂主債權(quán)為前提和條件，它重視在流動性支持者與被支持者之間的關(guān)系，至于被支持者與其債權(quán)人之間的關(guān)系和狀態(tài)如何，它僅僅關(guān)心被支持者欠缺足夠的資金用于償付。這種僅有單一面的法律關(guān)系的模式，不符合擔保成立的基本要求之一：主債關(guān)系+擔保關(guān)系。因而，在法律無相反規(guī)定、當事人無相反約定的前提下，流動性支持者無權(quán)像保證人那樣援用流動性被支持者對其債權(quán)人所享有的抗辯及抗辯權(quán)，無權(quán)將流動性被支持者所享債權(quán)與其債權(quán)人所享債權(quán)予以抵銷，無權(quán)像一般保證人那樣主張先訴抗辯權(quán)等等。簡言之，此類流動性支持的安排不屬于保證，不適用《民法典》及《擔保制度解釋》關(guān)于保證的規(guī)定，不發(fā)生保證的法律效果。就是說，《擔保制度解釋》第36條絕對地把流動性支持認定為保證，是不周延的。

當然，實務(wù)中也存在流動性被支持者與其債權(quán)人、流動性支持者三方關(guān)聯(lián)的流動性支持的安排。例如，《×××公司2017—2019年度債務(wù)融資工具非公開定向發(fā)行協(xié)議》第4.7條約定：(1)發(fā)行人開立債券償債保障金專戶，于本期債務(wù)融資工具到期兌付日前5個工作日(簡稱專戶繳存日，應(yīng)提前不少于5個工作日)將應(yīng)付本金及利息存入償債保障金專戶，并承諾不得將該專戶內(nèi)的資金進行劃轉(zhuǎn)用于償還本期債務(wù)融資工具的本金及利息以外的用途。主承銷商應(yīng)于專戶繳存當日17：00前核查償債保障金專戶的金額，如果專戶金額小于當期應(yīng)付本金及利息的金額，發(fā)行人承諾，將至少在債務(wù)融資工具到期兌付日前1個工作日，與實際控制人履行完成相關(guān)法律手段，由其提供流動性支持，且取得章程性文件所要求的內(nèi)部批準并履行完畢法律法規(guī)所要求的政府程序(如有)，于債務(wù)融資工具到期兌付日前1個工作日無條件不可撤銷地將差額部分予以補足。如發(fā)行人未按照約定在償債保障金專戶存入足額本息，且實際控制人沒有提供流動性支持的，發(fā)行人應(yīng)向本期債務(wù)融資工具持有人按照差額本息的日利率萬分之二點一(0.021%)額外支付違約金(自專戶繳存日起)。(2)發(fā)行人多次觸發(fā)上述條款或觸發(fā)多個上述條款后，本期債務(wù)融資工具經(jīng)召開持有人會議發(fā)行人未獲得豁免，且本期債務(wù)融資工具提前到期應(yīng)付的，后續(xù)不再觸發(fā)投資人保護條款。(3)發(fā)行人發(fā)行本期債務(wù)融資工具，主承銷商承銷本期債務(wù)融資工具，以及本期債務(wù)融資工具持有人認購或購買本期債務(wù)融資工具，均視為已同意及接受上述約定，并認可該等約定構(gòu)成對其法律約束力的相關(guān)合同義務(wù)。發(fā)行人違反上述約定，投資人有權(quán)提交仲裁委員會仲裁。持有人會議的召開應(yīng)不違反《持有人會議規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定。

筆者認為，在此類流動性支持的安排中，盡管發(fā)行人(流動性支持者)與投資者(債權(quán)人)之間隔著承銷商(流動性被支持者)，但因《×××公司2017—2019年度債務(wù)融資工具非公開定向發(fā)行協(xié)議》第4.7條等條款的約定，使投資者有權(quán)徑直向發(fā)行人主張其債權(quán)的實現(xiàn)。簡言之，此類流動性支持的安排類似于保證，可類推適用《民法典》及《擔保制度解釋》關(guān)于保證的規(guī)定。

流動性支持之安排的效力，亦有若干形態(tài)：(1)流動性支持之安排存在《民法典》第144條、第146條第1款、第153條、第154條等條款規(guī)定的無效原因時，不發(fā)生依流動性支持之安排予以實際履行的效力；(2)否則，流動性支持之安排約束各方當事人，應(yīng)依其內(nèi)容予以實際履行；(3)流動性支持之安排存在《民法典》第538條和第539條規(guī)定的債權(quán)人撤銷原因時，有關(guān)受害人有權(quán)行使債權(quán)人撤銷權(quán)，將流動性支持之安排予以撤銷；(4)流動性支持之安排不因欠缺主債權(quán)而歸于消滅。

注 釋：

①謝在全：《民法物權(quán)論》(中冊)，臺灣三民書局2003年版，第346頁；崔建遠：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第38頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第129頁。

②[日]1903、10、31大民判民錄8輯9卷，第174頁。

③梁某甲、梁某乙、王某甲、王某乙保證合同糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院(2016)遼02民再10號民事判決書。

④張玉彪與江蘇省無錫歐翔動力機車貿(mào)易有限公司抵押權(quán)糾紛案，江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2010)錫法商初字第0850號民事判決書和江蘇省無錫市中級人民法院(2012)錫商終字第0169號民事判決書。

⑤張正超與馮樹昌保證合同糾紛案，吉林省吉林市昌邑區(qū)人民法院和吉林省吉林市中級人民法院(2015)吉中民再字第16號民事判決書。

⑥池成江訴謝芳芳保證合同糾紛案，黑龍江省望奎縣人民法院(2015)望商初字第17號民事判決書。

⑦陳燕妹、孫威俊保證合同糾紛案，福建省廈門市湖里區(qū)人民法院(2016)閩0206民初6746號和福建省廈門市中級人民法院(2018)閩02民終3055號民事判決書。

⑧呂慶鏘與楊秀勤保證合同糾紛案，河南省商丘市睢陽區(qū)人民法院民事判決和河南省商丘市中級人民法院(2017)豫14民終646號民事判決書。

⑨萬根堯與長沙康賽普實業(yè)有限公司保證合同糾紛案，湖南省華容縣人民法院(2018)湘0623民初21號民事判決書。

⑩華融國際信托有限責(zé)任公司與凱迪生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終560號民事判決書；徐秀珠訴紅樟(上海)股權(quán)投資基金管理有限公司保證合同糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第30542號民事判決書。