群島海道通過制度的實(shí)踐問題與中國應(yīng)對

劉 亮

(海南大學(xué) 法學(xué)院，?？?570228)

提要： 群島海道通過制度由1982年12月通過的《聯(lián)合國海洋法公約》予以確立，是有關(guān)群島國如何確定群島海道以及外國船舶和飛機(jī)如何通過群島海道的一系列規(guī)范和準(zhǔn)則。這一制度的確立是群島國與海洋大國之間妥協(xié)的產(chǎn)物，是國家主權(quán)與海洋自由之間平衡的結(jié)果。世界上有47個(gè)群島國，至今只有印度尼西亞確立了群島海道通過制度。從印尼的實(shí)踐可以看出，該制度仍存在諸多問題，主要包括：“所有正常用于國際航行的航道”缺乏統(tǒng)一的確定標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致海道使用國在己方所認(rèn)為的國際航道行使群島海道通過權(quán)，進(jìn)而與群島國發(fā)生沖突；制度規(guī)范不夠完整且部分內(nèi)涵不明確，如“所有”船舶和飛機(jī)的定義模糊不清，由此導(dǎo)致群島國基于自身利益而否定或限制外國船舶和飛機(jī)的群島海道通過權(quán)；“部分指定”在國際法上缺乏依據(jù)和效力，許多國家由此認(rèn)為群島國沒有指定群島海道，其船舶和飛機(jī)是在國際航道通行，進(jìn)而引發(fā)爭端。對此，我國應(yīng)當(dāng)以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)明確所有正常用于國際航行的航道，在條約法的框架下確定《公約》第53條的內(nèi)涵，采取措施促進(jìn)“部分指定”成為習(xí)慣國際法，推動(dòng)《公約》第53條特別是其第12款的修改，以切實(shí)維護(hù)我國的正當(dāng)海洋權(quán)益。

一、問題的提出

2017年1月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國的亞太安全與合作政策》指出，中國要建立一支與我們的國際地位相符、與國家安全和發(fā)展利益相符的鞏固國防和強(qiáng)大軍隊(duì)；要根據(jù)公認(rèn)的國際法和現(xiàn)代海洋法，包括《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)所確定的基本原則和法律制度，妥善處理分歧矛盾，維護(hù)亞太和平穩(wěn)定的良好環(huán)境。2019年7月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《新時(shí)代的中國國防》白皮書進(jìn)一步指出，世界經(jīng)濟(jì)和戰(zhàn)略中心繼續(xù)向亞太地區(qū)轉(zhuǎn)移，亞太地區(qū)成為大國博弈的焦點(diǎn)，中國的國家安全面臨的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)不容忽視；要堅(jiān)決捍衛(wèi)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，堅(jiān)決捍衛(wèi)國際法所賦予的航行和飛越自由，維護(hù)海上戰(zhàn)略通道的安全；要履行新時(shí)代軍事使命，開展實(shí)戰(zhàn)化軍事訓(xùn)練，組織海軍特別是航母編隊(duì)拓展遠(yuǎn)海訓(xùn)練。而亞太地區(qū)有兩個(gè)重要的群島國即印度尼西亞和菲律賓，中國軍艦時(shí)常穿越其群島水域，行使群島海道通過權(quán)；該兩個(gè)國家的群島海道(英文縮寫為ASL)既是中國的海上戰(zhàn)略通道，也是中國軍艦拓展遠(yuǎn)海訓(xùn)練的必經(jīng)之地，更是亞太地區(qū)分歧矛盾的焦點(diǎn)。其中，印度尼西亞獨(dú)占了位于亞洲大陸和澳大利亞之間的、連接太平洋和印度洋的所有深水海峽[1]。這些海峽屬于印尼群島水域，是出入印度洋的不可或缺的戰(zhàn)略要道。但是，印度尼西亞只是“部分指定”了南-北方向的群島海道，未指定東-西方向的群島海道，不符合《公約》的要求，許多國家認(rèn)為部分指定群島海道等同于沒有指定群島海道，在《公約》第53條規(guī)定的“所有正常用于國際航行的航道”缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，各使用國堅(jiān)持在己方所認(rèn)為的國際航道行使群島海道通過權(quán)。另外，印度尼西亞利用了《公約》第53條的模糊性，其所指定的群島海道均比較偏遠(yuǎn)且通航船舶較少，這在事實(shí)上限制了群島海道通過權(quán)。菲律賓沒有指定群島海道，其憲法規(guī)定：群島基線內(nèi)的水域?qū)儆趦?nèi)水，應(yīng)當(dāng)適用無害通過制度。而無害通過制度與群島海道通過制度相比，其要求更為嚴(yán)苛，從而不僅使其他用海大國的航行與飛越受到了限制，而且也使中國的通行利益受到影響。

近年來，中國艦船，特別是中國軍艦在印度尼西亞和菲律賓正常用于國際航行的航道通行時(shí)，曾多次遭到這兩個(gè)國家的抗議①。我國的船舶和飛機(jī)，特別是軍艦和軍機(jī)在印度尼西亞的群島水域航行，究竟是依據(jù)《公約》第53條所賦予的群島海道通過權(quán)，還是群島國的好意施惠？《公約》第53條規(guī)定的“所有正常用于國際航行的航道”的確定標(biāo)準(zhǔn)是什么，其具體內(nèi)涵又有哪些？“部分指定”在國際法上的依據(jù)和效力如何？尤其是，我國要捍衛(wèi)國際法所賦予的航行和飛越自由，保障海上戰(zhàn)略通道的安全，拓展海軍遠(yuǎn)海訓(xùn)練，應(yīng)該采取哪些有效措施？為此，本文擬對群島海道通過制度的實(shí)踐與存在的問題進(jìn)行梳理分析并提出對策建議，以期對維護(hù)我國的海洋權(quán)益和海上戰(zhàn)略通道的安全有所裨益。

二、群島海道通過制度的緣起和實(shí)踐

群島海道通過制度緣起于1973年印度尼西亞、菲律賓等四個(gè)群島國向聯(lián)合國國際海底管理局委員會(huì)會(huì)議提出的《群島原則案》，該提案涉及指定群島海道的無害通過；緊接著英國提出在群島水域?qū)嵤﹥煞N并行的通行制度。在聯(lián)合國第三次海洋法會(huì)議上，印度尼西亞等四個(gè)群島國在上述原則案的基礎(chǔ)上提出了《群島條款草案》。經(jīng)過與會(huì)各方的艱苦談判，最終形成了《公約》第53條的規(guī)定，由此群島海道通過制度正式確立。該制度在印度尼西亞的實(shí)踐中經(jīng)歷了準(zhǔn)備、非正式磋商、國際海事組織會(huì)議討論、國內(nèi)立法四個(gè)程序，最終，該國指定了三條南北向的群島海道。

(一)群島海道通過制度的緣起和確立

1973年，印度尼西亞、菲律賓、毛里求斯和斐濟(jì)等四個(gè)群島國向聯(lián)合國國際海底管理局委員會(huì)提交了《群島原則案》。該提案提出：考量現(xiàn)有國際法規(guī)范，群島國應(yīng)根據(jù)本國立法，允許外國船舶無害通過群島國之水域，但通過時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)由群島國為此目的而指定之海道[2]。

同年，英國提出群島水域應(yīng)適用兩種通行制度：一是主要國際水道適用于國際航行的海峽的通行制度；二是其他群島水域適用無害通過制度。但英國沒有專門提出群島海道通過制度。不久，在海底委員會(huì)會(huì)議上，印度尼西亞等四個(gè)群島國在上述原則案的基礎(chǔ)上提出了《群島條款草案》。該草案是對上述原則案的一個(gè)修正，依舊是以無害通過為核心。其第5條的內(nèi)容包括：指定適當(dāng)海道，安全和迅速通過，替換海道，規(guī)定分道通航制和規(guī)定時(shí)應(yīng)該考慮的因素，遵守制定的法律和規(guī)章，妥為公布的義務(wù)等。在1974年的第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議第二期會(huì)議上，印度尼西亞等四個(gè)群島國再一次提出《群島條款草案》，該草案與前一個(gè)草案基本沒有變化；保加利亞、民主德國和波蘭三個(gè)東歐社會(huì)主義國家則提出以群島海峽的自由通過制度代替無害通過制度。在1975年的第三期會(huì)議上，巴哈馬提出“十八項(xiàng)原則”，其部分條款涉及群島海道。巴哈馬的提案經(jīng)過微小修改之后，被會(huì)議通過的《非正式單一協(xié)商案文》第二部分第124條采納；該條是群島海道通過條款，綜合了先前大多數(shù)提案的內(nèi)容；之后經(jīng)過了多次會(huì)議和談判，形成了《訂正的單一協(xié)商案文》第二部分第125條、《非正式綜合協(xié)商案文》第53條等涉及群島海道通過的條款[3]426-432。之后還經(jīng)歷了多次談判，最終形成了《公約》第53條。

根據(jù)《公約》第53條第3款的規(guī)定，群島海道通過是指專為在兩端都連接公海或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的海道之間，基于繼續(xù)不停、迅速和無障礙過境的目的，行使正常方式的航行和飛越的權(quán)利，而行使這一權(quán)利，必須履行相應(yīng)的義務(wù)。由此，群島海道通過制度是有關(guān)群島國如何確定群島海道以及外國船舶和飛機(jī)如何通過群島海道的一系列規(guī)范和準(zhǔn)則。對于這一制度，可以從以下幾個(gè)方面來理解：(1)群島海道包括所有正常用于國際航行的水道。(2)群島海道使用者享有通過所有正常用于國際航行的航道的權(quán)利。(3)群島國指定或替換海道，規(guī)定或替換分道通航制，必須事先向主管國際組織提出建議，并得到該組織的采納。(4)群島國可以指定群島海道。(5)群島國可以指定“適當(dāng)”的海道和其上的空道。(6)所有外國船舶和飛機(jī)都享有群島海道通過權(quán)。(7)外國船舶和飛機(jī)享有繼續(xù)不停、迅速和無障礙通過，以及以正常的方式航行和飛越的權(quán)利。(8)群島海道通過權(quán)的行使必須遵守相應(yīng)的規(guī)則，例如船舶和飛機(jī)必須不偏離群島海道中心線25海里，且與海岸的距離不小于海道邊緣各島最近各點(diǎn)之間距離的10%。(9)群島海道或分道通航制必須符合一般可接受的國際法律或規(guī)章。(10)群島國對指定的群島海道必須履行妥為公布的義務(wù)。

(二)群島海道通過制度在印度尼西亞的實(shí)踐

1.印度尼西亞指定群島海道的程序

(1)準(zhǔn)備和非正式磋商程序

印度尼西亞于1994年開始了指定群島海道的漫長過程，進(jìn)行了一系列的國家調(diào)查，在公共管理方面，它在1995年完成了國家內(nèi)部機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)。外部咨詢始于1996年，其咨詢了國際海道測量組織和包括美國、英國、澳大利亞在內(nèi)的使用國。這些雙邊磋商的重點(diǎn)是海道的設(shè)計(jì)和使用這些群島海道的規(guī)則[4]；與國際海道測量組織的磋商，印尼旨在闡述其已進(jìn)行的水道測量調(diào)查，以獲得地理方面和航行安全方面的支持。印度尼西亞與馬來西亞、新加坡和泰國等鄰國也進(jìn)行了類似的協(xié)商。

印度尼西亞和主要使用國之間一系列談判的最終成果是，達(dá)成了三條南-北向的群島海道。在磋商過程中，日本和英國沒有提出任何重要的反對意見。澳大利亞和美國意識到，它們的戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)利益依賴于印度尼西亞群島水域的海道，它們在國際海事組織采納印度尼西亞的群島海道方面具有重要的作用。在這兩種情形下，澳大利亞、美國與印度尼西亞也非正式地達(dá)成了一項(xiàng)適用于群島海道的協(xié)議，即《關(guān)于行使群島海道通過權(quán)的十九條規(guī)則》(以下簡稱《十九條規(guī)則》)[5]。

(2)國際海事組織會(huì)議程序

印度尼西亞的群島海道的指定在國際海事組織(英文縮寫為IMO)海洋安全委員會(huì)兩次會(huì)議(MSC67和MSC69)，以及海洋安全委員會(huì)的次級委員會(huì)-航行安全委員會(huì)兩次會(huì)議(NAV43和44)和1997年12月的國際海事組織第20次全體大會(huì)上進(jìn)行了討論[6]139。其中，1998年5月，基于澳大利亞提出的“國際海事組織需要制定一個(gè)詳細(xì)的程序以采納群島海道”的議案，海洋安全委員會(huì)在第69次會(huì)議上制定了一個(gè)“采納、指定、替代群島海道的通常條款”；該會(huì)議上，海洋安全委員會(huì)基于美國先前提出的“部分指定”的概念，采納了印尼群島海道的提案，并認(rèn)為其只是一個(gè)“部分指定”的群島海道提案。

(3)國內(nèi)法確定階段

為了實(shí)施《公約》第53條的規(guī)定，印度尼西亞于1996年通過《印度尼西亞國家水域法》(以下簡稱《國家水域法》)和于2002年通過《關(guān)于外國船舶和飛機(jī)行使海道通過權(quán)通過指定群島海道的權(quán)利和義務(wù)的政府規(guī)則》(以下簡稱《政府規(guī)則》)。其中，《國家水域法》第18條第2款確認(rèn)了所有外國船舶和飛機(jī)在印尼群島水域享有群島海道通過權(quán)；《政府規(guī)則》以國內(nèi)立法的形式指定了三條群島海道，其認(rèn)為這是一個(gè)全部指定的群島海道，同時(shí)宣稱在這三條群島海道外的所有通行都僅受制于“無害通過”，這極大地否認(rèn)了國際海事組織作為一個(gè)在《公約》第53條第9款下，基于指定群島海道之目的的“主管國際組織”的授權(quán)[7]。這與《十九條規(guī)則》的第19條也不一致：該條規(guī)定，如果在印度尼西亞群島水域的其他部分沒有建立群島海道，將依據(jù)《公約》的規(guī)定行使群島海道通過權(quán)，而《公約》第53條第12款明確規(guī)定，允許船舶通過正常用于國際航行的航道行使群島海道通過權(quán)。

2.印度尼西亞指定的群島海道

印度尼西亞指定的群島海道有三條，即ASL I：納土納海(南海)-卡里馬塔海峽-爪哇海-巽他海峽-印度洋；ASL IA(分支)：新加坡海峽-納土納海(南海)-爪哇海-巽他海峽-印度洋；ASL II：蘇拉威西海-望加錫海峽-弗洛勒斯海-龍目海峽-印度洋；ASL III：ASL III A(主線)，太平洋-馬魯古海-塞蘭海-班達(dá)海-翁拜海峽-薩武海-薩武島以西海域-印度洋；ASL III B(以下為海道支線)，主線-班達(dá)海-勒蒂海峽-帝汶海；ASL III C，主線-班達(dá)海-阿拉弗拉海；ASL III D，主線-班達(dá)海-翁拜海峽-薩武海-薩武島以東海域-印度洋；ASL III E，蘇拉威西海-主線②。

三、群島海道通過制度存在的問題

由于《公約》第53條對“所有正常用于國際航行的航道”缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，群島國基于自身利益的考量僅部分指定了群島海道，但其宣稱已經(jīng)指定了所有群島海道，而用海大國則認(rèn)為群島國沒有指定所有群島海道，從而堅(jiān)持在未指定的國際航道上行使群島海道通過權(quán)，如此極易導(dǎo)致利益沖突。又如，該制度規(guī)范不夠完整且部分內(nèi)涵不明確，如沒有明確“指定海道”是權(quán)利還是義務(wù)，對“適當(dāng)”的海道缺乏具體的定義，沒有明確“所有”船舶和飛機(jī)的定義是否包括軍艦和軍機(jī)等，從而導(dǎo)致了群島國與群島海道使用國的沖突。再如，“部分指定”在國際法上缺乏依據(jù)和效力，以致一些國家認(rèn)為部分指定群島海道等同于沒有指定群島海道，少數(shù)海洋大國進(jìn)而依據(jù)《公約》第53條第12款的規(guī)定，在其所認(rèn)為的國際航道行使群島海道通過權(quán)，從而引起了群島國的抗議或阻攔。歸納起來，《公約》第53條規(guī)定的群島海道通過制度主要存在以下三個(gè)方面的問題。

(一)“所有正常用于國際航行的航道”缺乏統(tǒng)一的確定標(biāo)準(zhǔn)

毫無疑問，確定“所有正常用于國際航行的航道”需要對以下三個(gè)方面進(jìn)行界定：(1)正常航道；(2)用于國際航行的航道；(3)所有航道。目前，對于正常航道、用于國際航行的航道，國際社會(huì)看法不一，而對于所有航道，客觀上難以界定。因此，“所有正常用于國際航行的航道”的標(biāo)準(zhǔn)難以確定。這極易導(dǎo)致利益沖突：群島國基于自身利益的考量，部分指定了群島海道，但其宣稱已經(jīng)指定了所有群島海道；而用海大國則認(rèn)為群島國沒有指定所有群島海道，從而堅(jiān)持在未指定的國際航道上行使群島海道通過權(quán)。就我國而言，我國的船舶和飛機(jī)特別是軍事艦機(jī)，在印度尼西亞、菲律賓正常用于國際航行的水道行使群島海道通過權(quán)時(shí)，時(shí)常遭到抗議，未來也存在軍事沖突的可能，這勢必會(huì)引起國家之間的緊張關(guān)系。

印度尼西亞最初只提交了三條南-北海道，但是英國、澳大利亞和美國等國似乎一直急于看到至少有一條貫穿爪哇海的東-西海道被包括在這一初始設(shè)置中，并最終覆蓋所有航線[8]。眾所周知，早在《公約》生效前，馬六甲海峽/巽他海峽-爪哇海-弗洛勒斯海-班達(dá)海-阿拉弗拉海-托雷斯海峽就為東方貿(mào)易路線[9]，但是印度尼西亞部分指定的海道大幅減少了穿過群島的傳統(tǒng)海上貿(mào)易通道。此外，美國還認(rèn)為印度尼西亞至少要指定12條群島海道[10]，而且其指定的三條海道沒有足夠的分支和連接[11]。除了前文提及的東-西海道，澳大利亞還建議印度尼西亞增加一條從阿拉弗拉海穿過馬魯古和伊里安查亞之間的深層水域，并最終抵達(dá)太平洋的北-南方向的群島海道[12]274。

由于沒有指定所有正常的航道，外國船舶仍然可以根據(jù)自己對正常用于國際航行的航道的理解來行使群島海道通過權(quán)。于是，不可避免地產(chǎn)生了沖突，2003年美國和印尼之間的“巴韋安軍機(jī)事件”③和2015年澳大利亞和印尼之間的“安汶民用航空器事件”④就是很好的例子。

因此，基于美國和澳大利亞的觀點(diǎn)，以及實(shí)踐中產(chǎn)生的沖突，有必要對《公約》第53條規(guī)定的“所有正常用于國際航行的航道”確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)制度規(guī)范不夠完整且部分內(nèi)涵不明確

《公約》第53條是規(guī)定群島海道通過制度的核心條文，雖有12款之多，但仍存在不夠完整且部分內(nèi)涵不明確的問題，進(jìn)而導(dǎo)致群島海道通過制度未能得到廣泛認(rèn)可、正確理解和有效執(zhí)行。具體表現(xiàn)在：(1)《公約》沒有明確“指定海道”是權(quán)利還是義務(wù)，導(dǎo)致諸多群島國沒有指定群島海道。而且，部分群島國要求外國軍事艦機(jī)通行其群島水域的國際水道時(shí)必須獲得許可或?qū)⑵淙簫u基線內(nèi)的水域視為內(nèi)水，實(shí)行無害通過，這實(shí)際上否定了國際水道的群島海道通過權(quán)。(2)對于“適當(dāng)”的海道，缺乏具體的定義，容易導(dǎo)致群島國指定偏遠(yuǎn)的、通航船舶較少的航道作為群島海道。(3)“所有”船舶和飛機(jī)是否包括外國的軍艦和軍機(jī)不明確，容易引起沖突。部分群島國要求外國軍艦特別是潛水艇通過其群島水域時(shí)，需要事先獲得許可、授權(quán)或通知當(dāng)事國，這實(shí)際上否定了外國軍事船舶基于群島海道通過權(quán)的航行和飛越自由。(4)“繼續(xù)不停、迅速和無障礙、正常方式的航行和飛越”的含義不明確，容易產(chǎn)生沖突。例如，潛水艇是否可以在水下通行，航空母艦是否可以發(fā)射和回收飛機(jī)，是否可以編隊(duì)航行？如果可以，這樣勢必會(huì)給群島國的人們造成心理壓力，實(shí)踐中也造成了群島國的抗議。(5)群島海道25海里中心線規(guī)則和10%距岸規(guī)則不明確，在適用的過程中容易產(chǎn)生爭議和航行安全問題。在未指定群島海道的情形下，不存在群島海道中心線，是否遵守10%的距岸規(guī)則有待明確。與海道接壤的島嶼、位于海道內(nèi)的一個(gè)或一群且不是直接相對的島嶼，10%的距岸規(guī)則具體應(yīng)該如何遵守也有待明確。(6)群島海道或分通航制應(yīng)遵循“一般可接受”的國際規(guī)章不明確。這樣容易導(dǎo)致群島國指定那些偏遠(yuǎn)的、狹窄的、通航量較小的海道作為群島海道。(7)與群島海道或分道通航制相關(guān)的“主管國際組織”不明確(即是國際海事組織還是國際民航組織)，容易發(fā)生授權(quán)不明的情況。(8)“妥為公布”群島海道或分道通航制、海圖的方式不明確，容易導(dǎo)致不被群島海道使用國普遍知悉，進(jìn)而產(chǎn)生沖突的后果。例如，菲律賓議會(huì)討論的群島海道議案是否屬于妥為公布，值得商榷。在不考慮指定海道程序合法的情形下，如果議會(huì)討論的群島海道議案屬于妥為公布，其據(jù)此要求外國軍艦和飛機(jī)在航行時(shí)遵守其指定的航道，則合法性存疑。

(三)“部分指定”在國際法上缺乏依據(jù)和效力

印度尼西亞在2002年頒布的《政府條例》中沒有明確其所指定的海道是“部分指定”，而國際海事組織在采納印尼的群島海道建議的決議中多次指出其所采納的是部分指定。由此可見，印度尼西亞不僅有意規(guī)避而且并不承認(rèn)國際海事組織所說的“部分指定”。

實(shí)際上，“部分指定”在國際法上缺乏依據(jù)和效力：第一，國際海事組織關(guān)于印度尼西亞提案的“部分指定”的聲明，超出了國際海事組織執(zhí)行國際法的職權(quán)，其屬于國際組織造法，應(yīng)為軟法范疇，不具有國際法的效力。第二，《公約》沒有關(guān)于“部分指定”的條款，國際海事組織的“部分指定”政策在條約法上不具有合法性，因?yàn)槠溥`背了《公約》第53.4條“包括所有正常通道”的規(guī)定。第三，沒有群島國最終接受國際海事組織為指定群島海道的“主管國際組織”，印尼的事后行為表明其拒絕國際海事組織的授權(quán)。第四，印度尼西亞在“部分指定”之后不再提交群島海道提案，其默示拒絕政策移除了該概念被認(rèn)為是習(xí)慣國際法的任何基礎(chǔ)。

四、我國需要采取的應(yīng)對之策

由于前述問題的存在，中國艦船，特別是中國軍艦在印度尼西亞和菲律賓群島水域正常用于國際航行的航道通行時(shí)，曾多次遭到該兩個(gè)國家的抗議。應(yīng)當(dāng)指出，我國在該兩個(gè)國家的群島水域行使的是《公約》第53條規(guī)定所賦予的群島海道通過權(quán)，相關(guān)通行行為完全符合國際法，因而其抗議無效。針對前述問題和該兩國的抗議，筆者建議采取如下應(yīng)對之策。

(一)以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)明確所有正常用于國際航行的航道

第一，加強(qiáng)理論研究，借助國際法院的判例，以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)定義所有“正常用于國際航行的航道”，進(jìn)而確定印度尼西亞和菲律賓的正常用于國際航行的航道。在普通法系，判例法是最主要的法律淵源[13]。因此，我們可以從西方奉行遵循先例原則的判例法視角，以子之矛攻子之盾，對該兩個(gè)國家的抗議做出有力的回應(yīng)。具體來說，應(yīng)以地理標(biāo)準(zhǔn)將“群島海道”定義為兩端分別連接公?；?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的一部分與公海或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的另一部分的水道，以功能標(biāo)準(zhǔn)將“群島海道”界定為用于國際航行的水道。同時(shí)，我們還可以借鑒國外學(xué)界的觀點(diǎn)，將包括以下幾個(gè)因素的水道明確為國際航道：通行船舶的總數(shù)量、總噸位、平均尺寸，運(yùn)輸貨物總價(jià)值，以及域外使用國家的數(shù)量等[14]。1949年國際法院關(guān)于科孚海峽案的判決，就首次以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)定義了國際海峽。此外，依據(jù)《公約》第54條，群島海道通過制度援引過境通行制度的內(nèi)容。國外學(xué)者也曾指出，群島海道通過制度與過境通行制度是類似的通行制度[15]。據(jù)此，我們將過境通行制度中“國際海峽”的地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)用來定義群島海道中用于國際航行的航道，并無不妥。

第二，加強(qiáng)對美國、澳大利亞、日本等用海大國在印尼和菲律賓等國群島水域的慣常通行路線特別是其軍事艦機(jī)經(jīng)常通行的路線的研究，再以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)論證其為正常用于國際航行的路線，并制作一個(gè)正面清單，作為我國船舶和飛機(jī)通行的參考。

第三，從歷史的角度來分析，應(yīng)當(dāng)將《公約》生效前那些重要的國際商貿(mào)航道認(rèn)定為用于國際航行的海峽或航道，再以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論證。

(二)在條約法的框架下確定《公約》第53條的內(nèi)涵

1.通過締結(jié)雙邊或多邊條約，對“正常用于國際航行的航道”的內(nèi)涵予以確定

除上述第12款外，《公約》第53條的其他款涉及的內(nèi)容較多，相應(yīng)地需要修改的地方也較多。具體考慮如下：

針對《公約》第53條第12款，我們可以通過推動(dòng)締結(jié)雙邊或多邊條約，以條約的形式將“正常用于國際航行的航道”以地理標(biāo)準(zhǔn)和功能標(biāo)準(zhǔn)予以確定。在協(xié)定中，建議參考巽他海峽、龍目海峽等群島海道的通行船舶的總數(shù)量、總噸位、平均尺寸以及運(yùn)輸貨物總價(jià)值、域外使用國家的數(shù)量等，取一個(gè)折中的數(shù)值來確定功能標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，我們還可以據(jù)理力爭，在參考諸多與航行相關(guān)的國際判例特別是科孚海峽案的判決的前提下，在協(xié)定中以每天平均通過4.5艘船舶來確定其是用于國際航行的航道。此外，建議研究美國的《過度的海洋主張》，查找其對印尼、菲律賓等群島國過度的群島主張所進(jìn)行的雙邊或多邊磋商、所提出的外交抗議，作為我們國家進(jìn)行磋商的參考。

《公約》是各國妥協(xié)的產(chǎn)物，因此難以推動(dòng)其修改，只能在條約法的框架內(nèi)對其第53條的內(nèi)涵加以明確，具體可以借鑒1995年美國、澳大利亞、印尼三國簽訂的《十九條規(guī)則》，與相關(guān)群島國達(dá)成雙邊或多邊條約或規(guī)則。另外，根據(jù)《公約》第47條第6款和第51條第1款的規(guī)定，“國家間協(xié)定的權(quán)利”都應(yīng)該予以尊重。1982年，印度尼西亞和馬來西亞也曾以協(xié)議的形式認(rèn)可馬來西亞在印尼領(lǐng)海和群島水域及其上空享有的既定權(quán)利和歷史利益，其中就包括在印尼群島水域通行的許可。對此，我們亦可以予以借鑒。

2.建議對《公約》第53條的其他條款，在條約法的框架下予以確定

除上述第12款外，《公約》第53條的其他款涉及的內(nèi)容較多，相應(yīng)地需要修改的地方也較多。具體考慮如下：

(1)明確“指定海道”是權(quán)利，同時(shí)明確與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，包括：要求群島國在沒有指定群島海道的情形下，履行保障繼續(xù)不停、迅速和無障礙通行的義務(wù)；要求群島國在沒有指定群島海道的情形下，履行保障《公約》第53條第12款規(guī)定的在“所有正常用于國際航行的航道”的群島海道通過權(quán)。

(2)明確第53條第1款中“適當(dāng)?shù)暮５馈笔前踩蜎]有航行障礙的航道，必須適合于船舶繼續(xù)不停和迅速通過[16]224，且必須是經(jīng)常使用的、最便捷的或花費(fèi)最少的通道。其中，“繼續(xù)不停和迅速通過”意味著指定的海道是兩端連接公?；?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的最短路線[17]。《公約》第53條第1款同時(shí)規(guī)定了“適當(dāng)?shù)暮５馈迸c“繼續(xù)不停和迅速通過”，通過文義解釋和上下文解釋，將其定義為最短的路線，并無不妥。

(3)明確“所有”船舶和飛機(jī)包括外國的軍艦和軍機(jī)。對所有船舶和飛機(jī)進(jìn)行定義，這包括所有類別的船舶或飛機(jī)，不論所屬國[18]、類型、貨物或推進(jìn)方式，不論其是否為商業(yè)用途，不論其是否享有主權(quán)豁免，它們?nèi)匀幌碛腥簫u海道通行權(quán)。除非按照國際規(guī)則和條例外，不得區(qū)分[19]。

(4)明確“繼續(xù)不停、迅速和無障礙通過”的含義，并界定“正常方式”的航行和飛越。其中，“繼續(xù)不?！?，對于船舶而言，沒有停泊港；“迅速”，指船舶和飛機(jī)應(yīng)該快速穿過，不能往復(fù)行進(jìn)，其速度取決于船舶或飛機(jī)自身的性能，地理?xiàng)l件和氣候條件[16]224-225；“無障礙”為沒有阻礙或妨礙航行的實(shí)質(zhì)障礙[6]127。而船舶、飛機(jī)航行或飛越的“正常方式”，為在具體情形下是否合理[3]309，與過境沒有直接關(guān)系的所有船只或飛機(jī)的活動(dòng)都被排除在外[20]49。就船舶而言，其正常方式與特定類型船舶的安全通行相關(guān)，如潛水艇可以水下過境、航空母艦可以編隊(duì)通行，以及海上補(bǔ)給，操作艦載機(jī)；就飛機(jī)而言，其正常方式為以正常的速度和高度飛行[12]271-272。

(5)明確10%距岸規(guī)則優(yōu)先于群島海道25海里中心線規(guī)則適用。應(yīng)當(dāng)明確，與海道交界的島嶼、全部位于海道內(nèi)的一個(gè)或一群且不是直接相對的島嶼，10%距岸規(guī)則以位于島嶼最近的點(diǎn)和群島海道中心線之間的距離為計(jì)算基礎(chǔ)⑤；當(dāng)群島海道的同一側(cè)分別存在一個(gè)與海道接壤和一個(gè)完全位于海道內(nèi)的不直接相對的兩個(gè)島嶼時(shí)，這兩個(gè)相鄰島嶼之間的海域不適用群島海道通過權(quán)，而完全位于海道內(nèi)的島嶼與群島海道中心線之間的水域適用群島海道通過權(quán)。同時(shí)，在沒有指定為群島海道的正常用于國際航行的航道，外國船舶和飛機(jī)在行使群島海道通過權(quán)時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵守10%距岸規(guī)則。

(6)以概括和列舉的方式明確群島海道或分道通航制所應(yīng)遵循的“一般可接受”的國際規(guī)章。這些規(guī)章在內(nèi)容上可概括為：國際海事組織制定的關(guān)于促進(jìn)海上安全、保護(hù)海洋環(huán)境的規(guī)章；“一般外交會(huì)議”廣泛參與并且是為了保護(hù)和保全海洋環(huán)境而制定的技術(shù)性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)；已經(jīng)生效的國際法律文件和習(xí)慣國際法。在形式上則包括《國際海上避碰規(guī)則》《國際海上人命安全公約》《國際船舶載重線公約》《防止船舶污染國際公約》等旨在維護(hù)航行安全、效率，保護(hù)人命和財(cái)產(chǎn)安全、保全海洋環(huán)境的國際規(guī)章。

提出上述建議主要是源于《公約》的規(guī)定和國際社會(huì)的共識。首先，根據(jù)《公約》第54條的規(guī)定，船舶和飛機(jī)在通過時(shí)的義務(wù)、群島國關(guān)于群島海道通過的法律和規(guī)定分別比照適用《公約》第39條、第42條，而該兩條涉及航行安全、船舶污染的一般可以接受的國際規(guī)章，因而群島海道和分道通航制度應(yīng)該符合這些規(guī)章。其次，國際社會(huì)也普遍承認(rèn)，國際海事組織制定的關(guān)于航行安全和船舶污染的國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了在該方面的一般可接受的國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的絕大部分[21]。美國國際法學(xué)會(huì)也認(rèn)為：《公約》第39第2款、第41條第3款、第53條第8款中的“一般可接受”，在許多情況下，它們就是國際海事組織制定的國際規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則[22]。

(7)明確國際海事組織為群島海道的主管國際組織、國際民航組織為群島海道其上空中航道的“主管國際組織”。1994年，聯(lián)合國發(fā)布的“主管國際組織”及其責(zé)任領(lǐng)域的清單囊括了國際海事組織。國際海事組織接受這項(xiàng)聲明后，發(fā)表了兩份主要文件，結(jié)論是海事組織具有全球性質(zhì)，以及任何其他主管組織無法承擔(dān)指定群島海道責(zé)任，聯(lián)合國的該聲明是海事組織被授權(quán)承擔(dān)這一任務(wù)的確鑿證據(jù)[23]。同時(shí)，《公約》關(guān)于海上安全、航行效率和防控海洋污染的若干規(guī)定都提及“主管國際組織”為國際海事組織?！秶H海事組織公約》第1條也指出：該組織的目的在于鼓勵(lì)和促進(jìn)海上安全、航行效率。而群島海道的指定與海上安全和航行效率密切相關(guān)。此外，印度尼西亞選擇將其依據(jù)《公約》第53條第9款的方案提交給國際海事組織。國際海事組織接受了這個(gè)管轄，其明確承認(rèn)它自己是根據(jù)《公約》有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)采納印尼群島海道提案的主管國際組織⑥。

國際民航組織也屬于主管國際組織。盡管《公約》第53條第9款沒有提及空中航道，但第53條將群島海道通過權(quán)運(yùn)用于航行和飛越；根據(jù)《公約》第54條的規(guī)定，船舶和飛機(jī)在通過時(shí)的義務(wù)比照適用《公約》第39條，而第39條第3款規(guī)定：“過境通行的飛機(jī)應(yīng)遵守國際民用航空組織制定的適用于民用飛機(jī)的《航空規(guī)則》?！痹撘?guī)則明確承認(rèn)國際民航組織的權(quán)限運(yùn)用于群島海道通過。出于安全和協(xié)調(diào)的考慮，國際民航組織的參與實(shí)際上也是可取的[24]。國外學(xué)者也認(rèn)同上述觀點(diǎn)[25]。此外，國際海事組織也認(rèn)為，從事國際空中航行的民用航空器在指定的群島海道上空使用航路，應(yīng)當(dāng)符合國際民用航空組織的有關(guān)要求；從事國際航行的民用航空器在群島水域上空使用的國際空中交通服務(wù)(ATS)航線，須經(jīng)國際民航組織批準(zhǔn)⑦。

(8)明確“妥為公布”群島海道或分道通航制、海圖的方式，包括提交聯(lián)合國秘書長、外交照會(huì)、公布國內(nèi)立法等為國際社會(huì)所通曉的方式。

(三)采取措施促進(jìn)“部分指定”形成習(xí)慣國際法

為促進(jìn)“部分指定”形成習(xí)慣國際法，建議采取以下兩項(xiàng)措施：

第一，通過查找美國、澳大利亞、印尼的談判記錄，了解各方的觀點(diǎn)特別是美國和澳大利亞官方認(rèn)為印尼指定的群島海道為“部分指定”的觀點(diǎn)以及有關(guān)的“外交抗議”，以此作為“部分指定”已經(jīng)成為習(xí)慣國際法的證據(jù)。理由在于，《國際法院規(guī)約》將習(xí)慣國際法歸結(jié)為以下兩個(gè)方面：一是在國際社會(huì)中形成了既有的實(shí)踐或通例；二是被各國接受為法律，形成法律確信。此外，聯(lián)合國國際法委員會(huì)也認(rèn)為：國際組織的決議、外交信函、國內(nèi)法律顧問的觀點(diǎn)可以作為某項(xiàng)習(xí)慣國際法存在的證據(jù)形式⑧。

第二，在國際海事組織會(huì)議上，說服各成員國特別是群島國接受“部分指定”，從而獲得其成為習(xí)慣國際法的證據(jù)，進(jìn)而論證和推動(dòng)習(xí)慣國際法的形成。其理論基礎(chǔ)在于，被接受為法律(法律確信)的證據(jù)形式包括但不限于：以國家名義發(fā)表的公開聲明；官方出版物；政府的法律意見；外交信函；各國法院的判決；條約規(guī)定；與國際組織通過的或在政府間會(huì)議上通過的決議有關(guān)的行為⑨。國際海事組織曾在其官方出版物《船舶定線制》中明確指出印尼指定的群島海道為“部分指定”。這屬于既有的實(shí)踐，是否形成通例另作討論，但至少是“部分指定”被接受為法律的證據(jù)形式之一。

(四)推動(dòng)《公約》第53條特別是其第12款的修改

為進(jìn)一步完善群島海道通過制度，我們應(yīng)當(dāng)推動(dòng)《公約》第53條特別是其第12款的修改。具體可采取如下做法：

第一，在國際社會(huì)特別是在有關(guān)海洋法的會(huì)議上，通過持續(xù)發(fā)聲，推動(dòng)《公約》的修改，尤其應(yīng)當(dāng)推動(dòng)將確定“正常用于國際航行的航道”的“地理標(biāo)準(zhǔn)”和“功能標(biāo)準(zhǔn)”正式納入《公約》，從而使其成為國際海洋法體系的一部分。其中，作為地理標(biāo)準(zhǔn)，不僅應(yīng)當(dāng)要求海道兩端連接公?；蛘邔俳?jīng)濟(jì)區(qū)，而且還應(yīng)當(dāng)要求海道是“適當(dāng)”的；應(yīng)當(dāng)在《公約》中明確“適當(dāng)”的海道必須是最短的或最便捷且安全的。作為功能標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)通過統(tǒng)計(jì)各群島國主要用于國際航行的航道的過境船舶的總數(shù)量、總噸位、平均尺寸以及運(yùn)輸貨物總價(jià)值、域外使用國家的數(shù)量，來確定一個(gè)最小平均值。

第二，推動(dòng)在《公約》第53條第12款建立一個(gè)正面清單制度，要求群島國載明群島水域內(nèi)所有用于國際航行的航道和其中的分道通航制。英國于1973年在海底委員會(huì)上提交的議案曾提出過上述建議⑩，因此，該舉措具有法律淵源。

第三，推動(dòng)在《公約》第53條第12款建立一個(gè)負(fù)面清單制度，將不能歸類為正常通行的航線或正常用于國際航行的航線列入負(fù)面清單。這種模式亦有跡可循。1982年，《公約》的談判國在無法界定無害通過權(quán)的情況下，通過制定負(fù)面清單來界定某物；談判國通過《公約》第19條第2款，制定了一份負(fù)面清單，列出哪些通道沒有被歸類為無害通道，以便群島國或沿海國能夠暫停無害通過[20]53。既然有無害通過的負(fù)面清單例子，那完全可以作為“通行制度”的先例加以研究，然后運(yùn)用于群島海道通過制度。

注 釋：

①2021年1月11日，印尼暫停中國“向陽紅03”號科考船在巽他海峽的通行；2019年8月15日，2019年8月27日，菲律賓分別抗議中國軍艦穿過巴拉巴克海峽、錫布圖海峽。

②Indonesian Government Regulation Number 37 2002，June 28，2002，Annex I，Annex II，Annex III，IIIA，IIIB.

③2003年7月4日，美國軍用飛機(jī)在東爪哇的巴韋安島上空遭到印度尼西亞攔截。印尼認(rèn)為，在沒有獲得當(dāng)局的任何明確通知的情況下，其威脅并危及印度尼西亞的領(lǐng)土完整；美國則認(rèn)為，外國軍機(jī)在巴韋安島上空飛行，其行使的是群島海道通過權(quán)。

④2015年10月22日，一架澳大利亞的民用航空器在未經(jīng)許可的情況下飛越了印度尼西亞的空域，印度尼西亞當(dāng)局在安汶空軍基地對其予以截停。澳大利亞認(rèn)為，該民用飛機(jī)行使的是群島海道通過權(quán)。印度尼西亞則認(rèn)為，該飛機(jī)偏離群島海道中心線超過25海里，而且其飛行靠近了印尼海岸，侵犯了印尼的防衛(wèi)和安全利益。

⑤ IMO：Guidance for ships transiting archipelagic waters，SN/Circ.206，p.2.

⑥MSC：General provisions for the adoption，designation and substitution of archipelagic sea lanes，MSC69/22/Add.I，Annex 8，p.2，s.3.1.

⑦IMO：Report of the maritime safety committee on its sixty-ninth session，MSC 69/22/Add.1，Annex 8，p.2.

⑧聯(lián)合國：習(xí)慣國際法的識別，A/CN.4/L.872，第3頁。

⑨聯(lián)合國：第五章習(xí)慣國際法的識別，A/73/10，第125頁。

⑩United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland：Draft article on the rights and duties of archipelagic states，report of the committee on the peaceful uses of the sea-bed and the ocean floor beyond the limits of national jurisdiction，Volume III，general assembly，official records：twenty-eighth session，supplement No.21(A/9021)，New York：United Nations，1973，p.100.