陳 英

（成都市雙流區(qū)人民檢察院 四川 成都 610207）

一、引言

近年來，不滿14歲未成年人惡性犯罪案件屢屢發(fā)生①，導(dǎo)致公眾對降低刑事責(zé)任年齡的呼聲不斷提高。為回應(yīng)社會關(guān)切，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案》）在刑法第17條中規(guī)定：“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！毙淌略V訟法作為刑法的保障法，刑法的修改必定會引起刑事訴訟法的調(diào)整和應(yīng)對。綜合來看，刑事責(zé)任年齡的降低會給刑事訴訟法帶來以下兩個大問題：一是刑事責(zé)任年齡降低無疑對犯罪未成年人加大了打擊的力度，更加凸顯了刑事訴訟法的保障功能，而現(xiàn)有未成年人刑事案件訴訟程序（以下簡稱未成年人特別程序）是否能夠挑起這個保護未成年人權(quán)益的大梁？如果不能，那應(yīng)如何完善和加強？二是《修正案》中的“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”顯然是一種新的核準(zhǔn)追訴程序。對于這個核準(zhǔn)追訴程序，我們應(yīng)當(dāng)如何理解其適用條件、刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)如何進行規(guī)制？第一個問題的解決是一個長期的系統(tǒng)工程，需要對現(xiàn)有未成年人特別程序進行整體檢視，找出其中薄弱之處進行完善。目前，學(xué)界對此已有較多的研究。自2012年《刑事訴訟法》將“未成年人刑事案件訴訟程序”作為專章規(guī)定以來，就陸續(xù)有學(xué)者對未成年人嚴(yán)格適用逮捕措施[1-3]、有效刑事法律援助[4-5]、社會調(diào)查制度[6]、附條件不起訴制度[7]、合適成年人在場制度[8]、輕罪記錄封存制度[9]進行了研究，已形成了較為豐富的成果。相比于第一個問題，第二個問題的解決顯得更加緊迫，并且相關(guān)研究較少，因此筆者將著重關(guān)注第二個問題的解決。目前，關(guān)于第二個問題，少數(shù)學(xué)者在追訴時效制度的研究中對核準(zhǔn)追訴的含義、條件、程序、效力、標(biāo)準(zhǔn)等問題進行了討論[10-11]。這些研究雖然較為全面深刻，但卻是置于追訴時效制度而非未成年人訴訟制度內(nèi)進行探討的，兩者可能在某些問題上具有一定的相似性，卻也不能完全照搬，因此有必要再次深入討論。

本文從《修正案》的規(guī)定出發(fā)，對新核準(zhǔn)追訴的功能價值、適用條件以及實踐中具體如何使用進行探究，以期盡快完善未成年人年齡降低核準(zhǔn)程序，切實保障未成年人的訴訟權(quán)益。

二、低齡未成人犯罪核準(zhǔn)追訴的價值取向

新核準(zhǔn)追訴作為刑事責(zé)任年齡制度的重要組成部分，具有平衡因刑事責(zé)任年齡降低帶來的懲罰傾向、統(tǒng)籌兼顧特殊預(yù)防與特殊保護、緩和形式正義與實質(zhì)正義的緊張關(guān)系等功能價值。

（一）平衡因刑事責(zé)任年齡降低帶來的懲罰傾向

一般而言，一個人的年齡與其認(rèn)知、辨識、行為控制能力成正比，因此各國往往會根據(jù)本國國民發(fā)展?fàn)顟B(tài)、社會秩序維護情況等因素，制定符合本國社會發(fā)展規(guī)律的刑事責(zé)任年齡制度，以判斷國民是否承擔(dān)以及承擔(dān)多大的刑事責(zé)任。可以說，在不考慮其他因素的條件下，一個國家的刑事責(zé)任年齡越低，該國的刑法就越嚴(yán)厲。

此次刑事責(zé)任年齡降低，懲罰意味明顯，加重了刑法對未成年人犯罪的刑罰嚴(yán)厲程度，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是未成年人犯罪刑事政策的轉(zhuǎn)變。在國家親權(quán)理念的影響下，對于未成年人犯罪，我國自古以來就持免罰、慎罰的保護立場。我國很早就便有濃厚的“恤幼”傳統(tǒng)，早在西周時期就提出了“三赦、三宥之法”，“幼弱”更是居于寬宥赦免之首[12]。新中國成立后更是加大了對未成年人的保護，不斷完善未成年人相關(guān)法律體系。目前，我國不僅有《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》等專門立法對未成年人的保護、犯罪預(yù)防予以規(guī)制，還有《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）對未成年人刑事訴訟程序進行規(guī)定。其中，我國《刑事訴訟法》第277條明確規(guī)定了對犯罪未成年人要堅持教育為主、懲罰為輔的刑事政策，實行教育、感化、挽救的方針。然而，刑事責(zé)任年齡降低卻在一定程度上改變了這一現(xiàn)狀，推動未成年人刑事政策由教育為主、懲罰為輔向教育與懲罰并重的轉(zhuǎn)變。二是未成年人利益與社會利益的均衡保護。未成年人司法中一直存在著“兒童最佳利益原則”與“社會最佳利益原則”的博弈與磨合。教育為主、懲罰為輔的刑事政策所秉承的就是“兒童最佳利益原則”。 貫徹落實“兒童最佳利益原則”雖然能保護未成年人的利益，但卻在一定程度上忽略了社會的利益。近年來，未成年人極端惡性犯罪屢屢發(fā)生，不斷突破社會公眾防衛(wèi)底線，若不對犯罪未成年人進行懲戒，會嚴(yán)重損害社會利益，尤其是被害人一方的權(quán)益。此次刑事責(zé)任年齡降低是對社會利益的回應(yīng)，表明了均衡保護未成年人利益與社會利益的立場。無論是刑事政策的轉(zhuǎn)變還是未成年人利益與社會利益的均衡保護，均體現(xiàn)了一種懲罰傾向，而新核準(zhǔn)追訴則為這種懲罰傾向提供了緩沖，在一定程度上抑制了國家刑罰權(quán)的擴張，防止了對未成年人犯罪的過度懲罰。

（二）實現(xiàn)特殊預(yù)防與特殊保護的統(tǒng)籌兼顧

有學(xué)者指出，刑事責(zé)任年齡降低導(dǎo)致刑法取消對不滿14周歲幼女的特殊保護[13]。這具體表現(xiàn)在《刑法》不僅規(guī)定了未成年人的刑事責(zé)任年齡起點為14歲，還規(guī)定了奸淫幼女罪?！缎谭ā返?36條中規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。從該規(guī)定可知，立法推定不滿14歲幼女不具有對性行為的認(rèn)知、辨識能力，進而司法解釋也將不滿14周歲作為“兒童”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[14]。

刑事責(zé)任年齡降低實際上是統(tǒng)一降低了未成年人認(rèn)知、辨識能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面，在故意殺人、傷人罪中加大了對未成年人加害人的懲戒力度，另一方面，在侵害未成年人犯罪中降低了對未成年被害人的保護門檻。如在奸淫幼女罪中，若刑事責(zé)任年齡降至12周歲，則意味著12至14周歲的幼女，具備了性同意能力，不再屬于刑法上的“幼女”，不僅年滿12周歲不滿14周歲的男性未成年人與其自愿發(fā)生性關(guān)系不受處罰，以往與其自愿發(fā)生性關(guān)系會受處罰的年滿14周歲的男性未成年人及成年人也不再受處罰，由此降低了對幼女的保護；對于拐賣兒童罪、猥褻兒童罪、引誘幼女賣淫罪等條款的適用也是如此。因此，刑事責(zé)任年齡降低會取消刑法在某些犯罪中對未成年人的特殊保護。然而，這一切都是建立在刑法“一刀切”地降低刑事責(zé)任年齡的基礎(chǔ)之上，但事實并非如此，有了新核準(zhǔn)追訴后，刑事責(zé)任年齡最終是否降低便有了裁量的余地。即使經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后，對個別不滿14周歲的犯罪未成年人進行追訴，那也只能說明刑法對個別不滿14周歲未成年人心智已經(jīng)成熟并具有了一定認(rèn)知、辨識能力的認(rèn)同，而并不代表刑法推定了所有不滿14周歲未成年人都具備了成熟的認(rèn)知與辨識能力。換言之，新核準(zhǔn)追訴的存在使刑法既能對犯罪未成年人進行特殊預(yù)防，也能對受害未成年人進行特殊保護，實現(xiàn)了特殊預(yù)防與特殊保護的統(tǒng)籌兼顧。

（三）緩和形式正義與實質(zhì)正義的緊張關(guān)系

由于法律規(guī)范的有限性與社會事實的無限性，在法律適用的過程中形式正義與實質(zhì)正義一直存在著緊張關(guān)系。形式正義要求法官嚴(yán)格依法裁判，即不僅要求排除法官的自由裁量權(quán)、使法官作出的裁判必須是基于現(xiàn)有的法律規(guī)范，而且還要求作為裁判基礎(chǔ)的法律規(guī)范必須是經(jīng)過法定程序制定的具有權(quán)威性與普適性的規(guī)范，如此才能使裁判結(jié)果具有可預(yù)測性。雖然基于形式正義理念下的嚴(yán)格依法裁判能夠維護法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及可預(yù)測性，但卻有可能忽略法律漏洞的客觀存在以及法律語言的高度概括性、抽象性與社會生活的復(fù)雜多樣之間所存在的固有矛盾，一味地主張所有案件均嚴(yán)格依法裁判，可能會起到適得其反的效果，得出偏離了立法本意甚至與公平正義相左的裁判結(jié)果[15]。而實質(zhì)正義則要求法官在依法裁判的同時，還應(yīng)對個案中的利益沖突進行價值及道德等方面的綜合考量，即法官的自由裁量，以實現(xiàn)個案正義。

但實質(zhì)正義理念下的自由裁量也有其局限性：一方面，它賦予了法官較大的裁量權(quán)，容易導(dǎo)致自由裁量的濫用。另一方面，由于法官在自由裁量時會不由自主地混入自己的經(jīng)驗、偏見、情感、喜好等，會使案件的裁判帶有個體差異，影響法律的統(tǒng)一適用。形式正義與實質(zhì)正義的緊張關(guān)系自然也存在刑事責(zé)任年齡制度中。《修正案》將刑事責(zé)任年齡降至12周歲，就表明其推定了犯故意殺人、傷害罪致人死亡的12—14周歲未成年人具有成熟的認(rèn)知能力、辨識能力與行為控制能力。但在實踐中總會有12—14周歲未成年人實施上述犯罪時不具備相應(yīng)認(rèn)知、辨識能力的情況，因此就會產(chǎn)生形式正義與實質(zhì)正義的緊張關(guān)系，這是法律規(guī)范的有限性與社會事實的無限性所決定的，無法避免，只能緩和。新核準(zhǔn)追訴便能很好地緩和這種緊張關(guān)系。第一，新核準(zhǔn)追訴賦予了檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，能夠在一定程度上軟化刑事責(zé)任年齡制度的剛性，使司法機關(guān)能夠衡量12—14周歲未成年人犯罪案件中可能出現(xiàn)的特殊情況，實現(xiàn)了實質(zhì)正義。第二，新核準(zhǔn)追訴的自由裁量權(quán)并非賦予了多個主體，而是只賦予了最高人民檢察院，這既防止了自由裁量權(quán)的濫用，也防止了法律適用的不統(tǒng)一，實現(xiàn)了形式正義。

三、低齡未成年人犯罪核準(zhǔn)追訴的適用條件

從《修正案》的規(guī)定來看，新核準(zhǔn)追訴適用的條件有三個，一是已滿12周歲未滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，二是該犯罪行為要造成被害人死亡或者嚴(yán)重殘疾的后果，三是犯罪情節(jié)惡劣。第一個條件為新核準(zhǔn)追訴適用的對象條件和罪行條件，第二個條件為新核準(zhǔn)追訴適用的后果條件，兩者與《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪、第234條規(guī)定的故意傷害罪以及“致人死亡”的實質(zhì)含義是一致的。因此，本文不再對其含義做過多討論，而是將目光聚焦在以下兩方面：一是《修正案》將追究12—14周歲未成年人刑事責(zé)任的犯罪種類限定在故意殺人、傷害罪上的原因是什么，二是如何理解新核準(zhǔn)起訴的第三個適用條件“情節(jié)惡劣”。

（一）新核準(zhǔn)追訴適用條件限定為故意殺人、故意傷人致人死亡或嚴(yán)重殘疾的原因

在《修正案》公布之前，我國《刑法》對未成年人犯罪的規(guī)定在犯罪主體與犯罪類型上就體現(xiàn)出了一定的層級性，分為兩級：一是已滿16周歲的未成年人無論犯何種罪，均應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；二是14周歲不滿16周歲的未成年人，只對其實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪等8類犯罪負刑事責(zé)任。此次《修正案》通過后，我國《刑法》對未成年人犯罪的規(guī)定又增加了一個層級，即已滿12周歲未滿14周歲的未成年人要對其實施的故意殺人、故意傷害，致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的犯罪行為，負刑事責(zé)任?？梢?，隨著年齡的降低，未成年人應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪種類范圍也不斷縮小，那么這樣縮小犯罪種類范圍的依據(jù)以及此次《修正案》將追究12—14周歲未成年人刑事責(zé)任的犯罪種類限定于故意殺人、故意傷人致人死亡或嚴(yán)重殘疾的原因是什么呢？筆者認(rèn)為其背后的原因有以下兩個方面：

一是，刑法謙抑性思想的體現(xiàn)。所謂謙抑，就是謙和與抑制。刑法謙抑性思想貫穿了整個刑法體系，在關(guān)于未成年人犯罪的刑法條款中體現(xiàn)得尤為明顯。刑法謙抑性思想首先就體現(xiàn)為刑法要盡量縮小其適用的范圍[16]。刑罰手段會給未成年人帶來難以承受的痛苦，不僅會剝奪其一定時間的人身自由，還會對其重獲自由后的生活造成巨大影響。因此，當(dāng)刑法要適應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律與狀況而不得不降低刑事責(zé)任年齡時，會盡量限定犯罪種類，以縮小刑法的適用范圍，使其盡量適用于更少的未成年犯罪分子?！缎拚浮吩谝酝幕A(chǔ)上進一步降低刑事責(zé)任年齡，當(dāng)然應(yīng)將其適用的犯罪限定在更小的范圍內(nèi)。

二是，這受到未成年人犯罪實際情況的影響。在確定12—14周歲未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍時，要考慮案件的實際發(fā)生率。有研究表明，我國2013年已滿14周歲未成年人犯罪罪名主要集中在故意殺人、搶劫、故意傷害、盜竊、強迫賣淫等傳統(tǒng)犯罪，販賣毒品、放火、爆炸、投毒等罪占極少數(shù)[17]?？梢?，未成年人礙于自身能力的限制，只能實施有限范圍的犯罪。相對于14周歲以上的未成年人，12—14周歲未成年人的犯罪能力更弱，實施的犯罪范圍也應(yīng)更小，比如由于12—14周歲未成年人尚處于性發(fā)育早期，不太可能實施強奸罪。因此，刑法沒有必要將12—14周歲未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍定得太大。

（二）“情節(jié)惡劣”的理解

“情節(jié)惡劣”是新核準(zhǔn)追訴適用的第三個條件，是最高人民檢察院進行裁量的標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)盡快明確其性質(zhì)與內(nèi)容，以保證新核準(zhǔn)追訴的公正合理。

1.“情節(jié)惡劣”的性質(zhì)

我國刑法分則中存在著大量“情節(jié)（特別）嚴(yán)重”“情節(jié)（特別）惡劣”“其他（特別）嚴(yán)重情節(jié)”“其他（特別）惡劣情節(jié)”等類似的規(guī)定，那么這些“情節(jié)”與新核準(zhǔn)追訴的適用條件“情節(jié)惡劣”有何關(guān)系呢？一般而言，我國刑法分則的情節(jié)分為兩類：一種是作為犯罪構(gòu)成要件的定罪情節(jié)，如《刑法》第246條規(guī)定的侮辱誹謗罪：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”與之類似的還有《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪、第261條的遺棄罪等。另一種是作為法定刑升格條件的量刑情節(jié)，如《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪：“……數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！迸c之類似的還有《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪、267條規(guī)定的搶奪罪等。那新核準(zhǔn)追訴的適用條件“情節(jié)惡劣”屬于上述情節(jié)中的哪一種呢？

筆者認(rèn)為，從其在《修正案》條文中所處的位置來看，“情節(jié)惡劣”與“犯故意殺人、故意傷人罪，致人死亡”并列，表明12—14歲未成年人的行為必須構(gòu)成故意殺人、故意傷人罪并造成死亡后果后，才進行情節(jié)是否惡劣的判斷，顯然“情節(jié)惡劣”既不屬于故意殺人、故意傷人罪的犯罪構(gòu)成要件，也不屬于故意殺人、故意傷人罪的法定刑升格條件，而是屬于一種可罰性升格條件?？闪P性升格條件與外在處罰條件類似。外在處罰條件是一種國外的學(xué)說，是基于刑事政策的考慮而設(shè)置的，與犯罪成立條件無關(guān)，不具備客觀處罰條件的行為，只是不受到處罰而已，行為的違法性是存在的，犯罪也成立[18]。同樣，可罰性升格條件也是基于未成年人教育與懲罰并重的刑事政策之考慮而設(shè)置的，12—14歲未成年人行為未達到可罰性升格條件的，只是不承擔(dān)刑事責(zé)任，行為的違法性仍存在，這對傳統(tǒng)刑法理論有所突破。一般而言，犯罪構(gòu)成是判斷行為人的行為構(gòu)成犯罪并追究刑事責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)，行為人只要構(gòu)成犯罪就具備了刑罰可罰性，就應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰[19]。但刑法也規(guī)定了一些責(zé)任阻卻事由對行為的可罰性進行了阻礙，如刑事責(zé)任能力的缺失，想要突破這些責(zé)任阻卻事由以達到對行為人進行懲罰的目的，就需要對原有的一般可罰性進行升格。換言之，“情節(jié)惡劣”是在可罰性上量的規(guī)定，但卻能在質(zhì)上引發(fā)刑罰的啟動。新核準(zhǔn)追訴解決的就是是否突破因刑事責(zé)任年齡而帶來的刑事責(zé)任能力之問題。在最高人民檢察院核準(zhǔn)之前，12—14周歲的未成年犯罪人是否具有刑事責(zé)任能力還屬于待定狀態(tài)，其是否受到刑事處罰也處于待定狀態(tài)，需要最高人民檢察院對其是否達到可罰性升格條件進行判斷之后才能確定。因此，新核準(zhǔn)追訴適用條件“情節(jié)惡劣”既不屬于犯罪構(gòu)成要件，也不屬于法定刑升格條件，而是屬于一種可罰性升格條件。

2.“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定

目前在我國司法實踐中，為保持刑法條文的簡潔性與穩(wěn)定性，并使立法與司法活動之間保持一定的張力[20]，刑法中“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等具體內(nèi)容的確定還需依賴于地方、司法解釋。因此，為防止新核準(zhǔn)追訴的濫用，保障其適用的公平公正，相關(guān)司法機構(gòu)應(yīng)盡快出臺司法解釋對“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容予以明確。既然“情節(jié)惡劣”是一種可罰性升格條件，那其內(nèi)容就應(yīng)根據(jù)可罰性來確定，而可罰性又可通過行為的社會危害性與行為人的人身危險性反映。因此筆者認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”可通過能夠表明12—14周歲未成年人行為具有特別社會危害性以及人身具有特別危險性的主客觀事實來認(rèn)定，包括但不限于以下幾個方面：

第一，未成年人的心理成熟程度。之前，我們普遍認(rèn)為不滿14周歲的未成年人不具有成熟的心智、認(rèn)知、辨識以及行為控制能力，因此不具有刑事責(zé)任能力?？梢哉f，這是未成年人犯罪不受刑法規(guī)制的重要原因。但只要未成年人的行為表明其具有足夠的認(rèn)知、辨識以及行為控制能力，相對于其他未成年人而言，其犯罪行為就具有特別的可罰性。即在通常情況下，我們?nèi)酝贫ú粷M14周歲的未成年人不具有成熟的心智，但這個推定可以被證偽，如可通過其作案手法的老道程度、作案過程的沉著程度、作案后是否具有反偵查行為等來判斷12—14周歲未成年人是否具有成熟的心智[21]。

第二，未成年人在犯罪中所起的作用。若12—14歲未成年人是被他人教唆、脅迫或協(xié)助他人實施的故意殺人、故意傷害行為的，則表明其人身危險性較其他作為主犯或單獨犯故意殺人、故意傷害罪的12—14歲未成年人更低，不具有特別的可罰性。

第三，未成年人的行為手段。未成年人作案手段的殘忍程度也可以反映其人身危險性的大小。對此，《修正案》規(guī)定了未成年人“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，意味著犯罪未成年人的行為手段必須要達到“特別殘忍”的程度才具有可罰性。而到底何為“特別殘忍”則需要根據(jù)具體情況如是否存在多次殺害、傷害、毀尸等行為進行判斷。此外，還要考慮12—14歲未成年人到底是激情殺人、傷人，還是有計劃的謀殺，后者較前者的人身危險性明顯更高，具有更高的可罰性。

第四，未成年人的行為規(guī)模。行為規(guī)模一般只有在盜竊、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪內(nèi)通過數(shù)額來反映社會危害程度，但有時也能在侵害人身權(quán)利的犯罪里反映出行為人的人身危險性與行為的社會危害性的大小。就故意殺人、故意傷害罪而言，若12—14周歲未成年人一次同時殺害、傷害多個對象或在短時間內(nèi)多次殺害、傷害不同對象，那就說明該未成年人的人身危險性大、其行為造成的社會危害性大，具有較高的可罰性。

第五，是否造成惡劣的社會影響。嚴(yán)格來說，惡劣的社會影響也是未成年人犯罪造成的后果或結(jié)果，與此同時，社會影響越大的犯罪，一般預(yù)防的必要性也越大。更重要的是，新核準(zhǔn)追訴的背后本來就有著未成年人利益與社會利益的衡量，因此應(yīng)將造成惡劣的社會影響作為此處“情節(jié)惡劣”，以及12—14周歲未成年人犯罪可罰性的認(rèn)定因素。

需要注意的是，第一，以上只是筆者所能想到的但并非是認(rèn)定“情節(jié)惡劣”的所有因素，可能還存在其他認(rèn)定因素，這需要司法解釋進一步明確。第二，如前所述新核準(zhǔn)追訴的適用條件“情節(jié)惡劣”是一種可罰性升格條件，因此以上因素是用來判斷12—14周歲犯罪未成年人是否具有特別可罰性的，而非用來定罪和量刑的，雖然其中某些內(nèi)容可能與定罪量刑情節(jié)重合，但卻不完全是定罪量刑情節(jié)，仍有超出的部分，如“造成惡劣的社會影響”。雖然目前有許多司法解釋都將“造成惡劣社會影響”作為量刑情節(jié)，但有許多學(xué)者都認(rèn)為造成惡劣社會影響”不宜作為量刑情節(jié)[22-23]。

四、低齡未成年人犯罪核準(zhǔn)追訴的操作規(guī)則

關(guān)于核準(zhǔn)追訴的適用，最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第352、353條對許多問題，如應(yīng)由偵查機關(guān)報請核準(zhǔn)還是由檢察機關(guān)報請核準(zhǔn)、核準(zhǔn)前是否允許偵查機關(guān)啟動立案、偵查程序，采取強制措施、核準(zhǔn)追訴的效力等問題已經(jīng)有所規(guī)定，學(xué)界對此也已基本達成共識，并且筆者也認(rèn)為這些規(guī)定可直接用于這種新的核準(zhǔn)追訴，故下文對這些問題便不再贅述，主要對《若干規(guī)定》中未規(guī)定或已規(guī)定但需要完善的問題進行討論。

（一）基本原則

《若干規(guī)定》第2條中的“嚴(yán)格依法”“從嚴(yán)控制”實質(zhì)上已確立了“以不核準(zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外”的原則，筆者認(rèn)為為保護未成年人的利益，新核準(zhǔn)追訴也應(yīng)貫徹該原則。除此之外，新核準(zhǔn)追訴還應(yīng)確立公正與效率的原則。保證核準(zhǔn)的公正自不用說，最關(guān)鍵的是要在保證公正的同時兼顧效率，原因在于：第一，保護未成年人。雖然《刑事訴訟法》第280條規(guī)定，對未成年被追訴人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。但在未成年人實施普通犯罪羈押率仍居高不下的情形下，未成年人實施故意殺人、傷害致人死亡這種重罪的羈押率會變得更高。而在超過追訴時效的案件中，只要被追訴人無明顯人身危險性或逃避偵查與審判的行為，一般都不會被采取逮捕措施②。因此，新核準(zhǔn)案件具有高羈押率與犯罪主體低齡化的特點，基于保護未成年人的考慮，應(yīng)提升核準(zhǔn)追訴程序的效率，使犯罪未成年人早日擺脫被羈押狀態(tài)。第二，新案件的社會影響大。舊核準(zhǔn)追訴案件為20年前的老案件，社會影響已經(jīng)消除了許多，而新核準(zhǔn)追訴案件為最近發(fā)生的新案件，社會影響較大，因此更具緊迫性?？傊耙圆缓藴?zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外”之外，新核準(zhǔn)追訴還應(yīng)確立公正與效率的原則。

（二）程序安排

基于上述核準(zhǔn)追訴原則，舊核準(zhǔn)追訴程序不可直接用于新核準(zhǔn)追訴，而需對以下幾個問題進行調(diào)整后才可用于新核準(zhǔn)追訴。

首先，調(diào)整審查核準(zhǔn)主體與時間。雖然刑事訴訟法規(guī)定最終的核準(zhǔn)權(quán)在最高人民檢察院手中，但根據(jù)《若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，地方各級檢察院也需對報請核準(zhǔn)追訴的案件進行審查并提出是否同意核準(zhǔn)追訴的意見。這意味著審查核準(zhǔn)追訴的主體不僅包括最高人民檢察院，還包括地方各級檢察院。這固然有其合理之處，一方面地方檢察機關(guān)對案件情況較為了解，由其提出審查意見有利于案件正確處理，另一方面地方檢察機關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為案件證據(jù)及相關(guān)材料存在問題的，可以及時引導(dǎo)偵查機關(guān)補充完善，提高辦案質(zhì)量[24]。但這同時也極大降低了核準(zhǔn)程序的效率，因為審查是需要耗費時間的，根據(jù)《若干規(guī)定》第8條規(guī)定，地方各級檢察機關(guān)需在受理案件后10日之內(nèi)完成審查或調(diào)查，并提出意見層報上級。我國有四級檢察院，這意味著若從最低一級檢察院層層上報至最高人民檢察院最長需要30天，而根據(jù)《若干規(guī)定》第9條，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件后一個月之內(nèi)作出是否核準(zhǔn)追訴的決定，特殊情況下可以延長15日。即整個過程最長需要75天，這也意味著12—14周歲的犯罪未成年人需要被羈押75天。況且，從實踐中看由于各種原因，核準(zhǔn)實際所用時間還不止75天，如最高人民檢察院公布的第6批指導(dǎo)性案例中有4個核準(zhǔn)追訴的案件，其中核準(zhǔn)程序最短用時為88天，最長用時為294天。若直接將該程序用于新核準(zhǔn)追訴將極度不利于未成年人的保護，因此應(yīng)進行適當(dāng)調(diào)整：第一，調(diào)整實質(zhì)審查核準(zhǔn)的主體，規(guī)定只有最初報請核準(zhǔn)的檢察機關(guān)與最高人民檢察院才需對核準(zhǔn)案件進行實質(zhì)審查，其他檢察機關(guān)只需進行形式審查。最初報請核準(zhǔn)的檢察機關(guān)對核準(zhǔn)案件的情況最為清楚，因此只需其進行實質(zhì)審查，沒有必要讓每級檢察檢察機關(guān)都花時間進行實質(zhì)審查，這樣既能保證核準(zhǔn)的質(zhì)量，也能保證核準(zhǔn)的效率。第二，適當(dāng)調(diào)整審查核準(zhǔn)的時間。既然只需處于程序兩端的檢察機關(guān)進行實質(zhì)審查，那就應(yīng)削減處于程序中間位置的檢察機關(guān)的審查時間了。筆者認(rèn)為，在2—3日內(nèi)檢察機關(guān)足以對案件材料進行形式審查了。

其次，增加報請核準(zhǔn)的材料。新核準(zhǔn)追訴針對的是未成年人犯罪案件，因此報請核準(zhǔn)的材料中應(yīng)包含對未成年人的社會調(diào)查報告，但《若干規(guī)定》第7條規(guī)定的報請核準(zhǔn)時應(yīng)移送的材料中并無此項，因此應(yīng)予以添加。

最后，增加聽證程序。《若干規(guī)定》中并無聽證的規(guī)定，而新核準(zhǔn)追訴一方面涉及未成年人的重大利益，需要聽取當(dāng)事人和其他相關(guān)人員的意見，另一方面針對的一般是具有重大社會影響的案件，符合《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》（以下簡稱《聽證工作規(guī)定》）關(guān)于召開聽證會的條件，因此在新核準(zhǔn)程序中增加聽證程序，以保證核準(zhǔn)的公平公正，維護未成年人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，聽證會應(yīng)由最高人民檢察院召開，一是因為其具有最終核準(zhǔn)權(quán)，二是因為最高人民檢察院相對于其他檢察院審查核準(zhǔn)時間更為充裕。聽證會的具體程序可參照《聽證工作規(guī)定》，但為方便當(dāng)事人參與聽證，可采取線上視頻的方式進行。

注釋：

①如2013年重慶10歲女童摔嬰案、2018年湖南12歲男童弒母案、2019年大連13歲男童殺10歲女童案。

②參見最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例：楊菊云（故意殺人）不核準(zhǔn)追訴案與蔡金星、陳國輝等（搶劫）不核準(zhǔn)追訴案。