丁關(guān)東 問清泓

（武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟學(xué)院 湖北 武漢 430081）

一、前言

大學(xué)生作為社會人才資源庫的重要儲備，終究要借助一定的平臺在社會上充分發(fā)揮自身的人力資本效應(yīng)，這一平臺一定是具備法律資格主體的用人單位，而大學(xué)生的在校環(huán)境顯然與實際工作環(huán)境有著較大差異。高校環(huán)境雖然具備一定的社會意義特征，但這一環(huán)境對在校大學(xué)生提供一定的父系庇護，大學(xué)生在高校接觸的群體也較為單一且具有同質(zhì)性，在校期間很少有機會能夠在工作崗位上實地體驗。如果大學(xué)生一畢業(yè)就直接進入到用人單位開展工作，難免會有很強的不適應(yīng)感。況且，如果大學(xué)生不具備一定的實踐經(jīng)驗，囿于掌握的理論體系，缺乏切合實際的職業(yè)規(guī)劃，也會增加企業(yè)的用人成本，使得勞資供需無法得到較好的匹配，降低企業(yè)招聘應(yīng)屆畢業(yè)生的心理預(yù)期，進而加劇應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)困難程度[1]。因此，高校不僅應(yīng)當(dāng)從理論上提高學(xué)生的專業(yè)能力，而且需要在學(xué)生參加工作之前當(dāng)好學(xué)生走向社會的跳板，成為市場經(jīng)濟條件下契合用人單位需求的人才供給端。基于這一點，安排學(xué)生在實習(xí)單位開展對自身專業(yè)工作能力的培養(yǎng)，對提高大學(xué)生的就業(yè)能力至關(guān)重要，也能從根源上提高高校大學(xué)生的就業(yè)率和就業(yè)水平。例如，很多高職院校開設(shè)專業(yè)按照“2＋1”的培養(yǎng)模式，培養(yǎng)應(yīng)用型人才的特色鮮明；很多本科院校的培養(yǎng)方案也將課程安排在前三年，最后一年安排學(xué)生開展實習(xí)鍛煉。然而，大學(xué)生在實習(xí)過程中的身份應(yīng)該如何認定，與用人單位是否存在勞動關(guān)系，發(fā)生勞動糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決等問題在法律層面上缺乏相應(yīng)的規(guī)范，這不免帶來實踐上的困惑。

在實習(xí)制度的研究方面，陳紅梅探討了大學(xué)生在實習(xí)過程中“弱勢群體”的法律身份認定及保護[2]；耿協(xié)萍通過剖析相關(guān)法律研究了實習(xí)生與就讀院校、實習(xí)單位之間的法律關(guān)系，進而探究了大學(xué)生頂崗實習(xí)期間三方責(zé)任劃分[3]；徐銀香等分析了實習(xí)生頂崗實習(xí)過程中勞動權(quán)益受損的諸多表現(xiàn)和主要原因，保障勞動權(quán)益過程中存在的問題，進而提出了保障實習(xí)生勞動權(quán)益法律保障的對策及建議[4]。

二、大學(xué)生實習(xí)勞動關(guān)系的認定

（一）實習(xí)類型的劃分

要對實習(xí)中勞動關(guān)系進行探討，首先必須對實習(xí)的概念有確切的認識，我國《勞動法》并未對實習(xí)做出相應(yīng)的陳述，我國《勞動合同法》也僅僅對“試用期”有具體的規(guī)范，然而“試用期”并不完全等同于實習(xí)。在法律層面上對實習(xí)的概念有過清晰表述的是教育部等五部門印發(fā)的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），其中規(guī)定，實施全日制學(xué)歷教育的中等職業(yè)學(xué)校和高等職業(yè)學(xué)校學(xué)生按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學(xué)校安排或者經(jīng)職業(yè)學(xué)校批準(zhǔn)自行到企（事）業(yè)等單位進行專業(yè)技能培養(yǎng)的實踐性教育教學(xué)活動。由于該《規(guī)定》的主體已經(jīng)受到限制，因此其中定義的實習(xí)對象僅限于中、高級職業(yè)學(xué)校的學(xué)生，將本科院校的學(xué)生排除在外[5]。然而在現(xiàn)實中，本科院校的學(xué)生同樣需要通過實習(xí)來提升自己適應(yīng)工作崗位的能力，這與該《規(guī)定》中對實習(xí)功用的界定有著類似之處，且兩者最終的定性均為實踐性教學(xué)活動，大多數(shù)本科院校培養(yǎng)方案對于實習(xí)的安排也類似于《規(guī)定》中的要求。因此，如果借鑒《規(guī)定》中的表述，把實習(xí)作為學(xué)理上的概念進行定義，應(yīng)當(dāng)可以把主體引申到大部分本科院校的大學(xué)生。關(guān)于實習(xí)類型的劃分，《規(guī)定》將中、高級職業(yè)院校學(xué)生的實習(xí)劃分為認識實習(xí)、跟崗實習(xí)和頂崗實習(xí)等形式。其中，認識實習(xí)側(cè)重于實地觀摩，重點在于形象化、具體化課堂講授內(nèi)容。跟崗實習(xí)側(cè)重于在“師傅”的帶領(lǐng)下完成一些輔助性工作，其重點依然在于“看中學(xué)”。頂崗實習(xí)則側(cè)重于相對獨立地完成一些崗位工作，其重點在于“干中學(xué)”。本科院校的實習(xí)劃分，由于缺乏有關(guān)部門對本科院校學(xué)生實習(xí)的法律界定和規(guī)范性文件，因而也就并沒有相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一般認為，本科階段的實習(xí)可以劃分為教學(xué)實習(xí)和畢業(yè)實習(xí)。教學(xué)實習(xí)與職業(yè)院校的認識實習(xí)、跟崗實習(xí)較為類似，是在教學(xué)環(huán)節(jié)中進行觀摩和輔助性工作。畢業(yè)實習(xí)則和職業(yè)院校的頂崗實習(xí)相類似，旨在培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力，實習(xí)的期限相對較長[6]。由此可見，職業(yè)院校的實習(xí)和本科院校的實習(xí)不僅在教學(xué)目的上具有相當(dāng)吻合的一致性，在教學(xué)環(huán)節(jié)和實習(xí)環(huán)節(jié)上也具有高度的契合性，不論是從學(xué)術(shù)上還是從法理上，都不應(yīng)該將二者剝離進行分析或規(guī)范。

（二）勞動關(guān)系的認定

勞動是人類社會得延續(xù)的基石，是人類特有的生存技能和實踐活動。人類的勞動并不是孤立的勞動，而是在與勞動工具和勞動對象產(chǎn)生聯(lián)系的同時和其他勞動主體發(fā)生著關(guān)系的勞動。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會中，人類勞動生產(chǎn)以一家一戶為單位，封閉或半封閉于生活集群之中，并不與或者很少與其他集群的單位發(fā)生關(guān)聯(lián)，因此勞動者所在的家庭中既存在著親屬關(guān)系，也存在著相互合作的勞動關(guān)系。在土地兼并時期，這種勞動關(guān)系還體現(xiàn)在失去或半失去生產(chǎn)資料的勞動者與地主之間的人身依附關(guān)系。進入到市場經(jīng)濟時期，勞動關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的改變并逐漸趨于穩(wěn)定，失去生產(chǎn)資料、處于弱勢地位的勞動者與雇主之間并不存在人身依附關(guān)系，而是被雇傭與雇傭的關(guān)系，勞動者只有通過出賣自己的勞動力，依靠雇主根據(jù)其勞動價值所形成的工資來延續(xù)生活。因此，從學(xué)理上講，勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是人們在勞動過程中與其他相關(guān)勞動主體、組織或資本所有者所形成的各種社會經(jīng)濟關(guān)系的總和。從這個定義上來講，勞動關(guān)系主要是指勞動者與雇主、工會以及勞動者之間的關(guān)系，它包含了法律層面上的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系以及學(xué)術(shù)界另加界定的特殊的勞動關(guān)系。各國勞動法所界定的勞動關(guān)系通常是指勞資關(guān)系，這是因為各國頒布勞動法本身就是為了防止勞動者在資本市場中因所處的弱勢地位而造成的權(quán)益被侵害，而協(xié)調(diào)雇員和雇主的勞動糾紛，以維護社會穩(wěn)定。本文中所探討的實習(xí)生的勞動關(guān)系的界定問題，也正是基于學(xué)理上對勞動關(guān)系的定義，也就是在承認實習(xí)生與實習(xí)單位產(chǎn)生了學(xué)理上的勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上（因為實習(xí)生在實習(xí)單位的實踐活動的確是無差別的體力和腦力的支出過程），來探討實習(xí)生是否與實習(xí)單位存在法律層面上的勞動關(guān)系或者與實習(xí)單位存在何種性質(zhì)的其他勞動關(guān)系。

探討大學(xué)生與實習(xí)單位是否具備法律意義上的勞動關(guān)系，目的就是為大學(xué)生在實習(xí)過程中的權(quán)益保障提供法律依據(jù)，加強對實習(xí)單位的約束并明確學(xué)校在大學(xué)生實習(xí)過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。關(guān)于大學(xué)生在實習(xí)過程中與實習(xí)單位是否存在法律意義上的勞動關(guān)系的問題，我國各項法律中均沒有規(guī)定，這不僅在學(xué)術(shù)界引起了關(guān)于大學(xué)生實習(xí)期間勞動關(guān)系的爭論，還在司法實踐中存在著廣泛的爭議?！秳趧臃ā芬?guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！边@說明在法律層面上勞動關(guān)系的確立應(yīng)當(dāng)以訂立勞動合同作為憑證，但是，無論是職業(yè)院校的實習(xí)生還是本科院校的實習(xí)生，都在實習(xí)的過程中并未與用人單位簽訂規(guī)范的勞動合同。盡管有的院校與實習(xí)單位簽訂了合作建立實習(xí)點的協(xié)議，還有的院校鼓勵畢業(yè)生與實習(xí)單位簽訂《三方協(xié)議》，但是這些協(xié)議都不具備《勞動法》意義上的勞動合同的同等效力，導(dǎo)致大學(xué)生在實習(xí)過程中的勞動權(quán)益長期得不到有效保障，完全依賴于學(xué)校與實習(xí)單位的協(xié)商以及實習(xí)單位的自覺，而這種協(xié)商和自覺又具有相當(dāng)?shù)碾S機性和不穩(wěn)定性。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對勞動關(guān)系進行了進一步解釋：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！币簿褪钦f，只要滿足《意見》中提到的兩個前提條件的情形下也可形成勞動關(guān)系，這種事實上的勞動關(guān)系首次被提及。隨后，在《工傷保險條例》中對勞動關(guān)系的確立有了進一步的明確，在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中更是對認定的情形做出了具體的規(guī)范：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。如果從職業(yè)院校學(xué)生認識實習(xí)、跟崗實習(xí)和本科院校學(xué)生教學(xué)實習(xí)的角度來看，這一類的實習(xí)不能被界定為事實上的勞動關(guān)系，因為這一類實習(xí)事實是教學(xué)環(huán)節(jié)的延伸，側(cè)重于“看中學(xué)”，實習(xí)單位只是在安全領(lǐng)域進行規(guī)范，校方仍然是學(xué)生事實上和實際上的管理主體，此階段的學(xué)生由于業(yè)務(wù)不精更不可能成為用人單位業(yè)務(wù)上的組成部分。而職業(yè)院校頂崗實習(xí)的學(xué)生以及本科院校畢業(yè)實習(xí)的學(xué)生則需另加分析，事實上，無論是頂崗實習(xí)還是畢業(yè)實習(xí)，都是學(xué)生在掌握了相當(dāng)程度的專業(yè)知識的前提下進入實習(xí)單位適應(yīng)工作崗位，此時學(xué)生已經(jīng)較少或者幾乎不需要“師傅”的帶教，此時“師傅”的帶教也更可能是用人單位出于提高實習(xí)生生產(chǎn)效率、創(chuàng)造更大績效的目的[7]，這兩種實習(xí)形式所側(cè)重的“干中學(xué)”也有利于生產(chǎn)效率的提高和技術(shù)的外溢，從這個意義上來說，此時的實習(xí)生已經(jīng)成為用人單位用工的一員。由于已經(jīng)安排了實習(xí)計劃，院校在這一時期對學(xué)生的約束力較弱，雖然院校仍然是學(xué)生事實上的管理主體，但企業(yè)為了創(chuàng)造績效依照企業(yè)的規(guī)章制度對實習(xí)生進行管理，儼然已經(jīng)成為學(xué)生實際上的管理主體。雖然我國《勞動法》規(guī)定建立勞動關(guān)系需要以簽訂勞動合同作為憑證，但是這并不代表簽訂勞動合同之日才建立了勞動關(guān)系。因此，本文中所探討的大學(xué)生實習(xí)也是指頂崗實習(xí)和畢業(yè)實習(xí)。

然而，想要證明頂崗實習(xí)和畢業(yè)實習(xí)的學(xué)生和實習(xí)單位是否屬于法律層面上的勞動關(guān)系還取決于一個基本的前提條件是否成立，即在校學(xué)生是否屬于勞動者，如果將在校學(xué)生排除在勞動者之外，那也就談不上勞動關(guān)系的確立了。而我國《勞動法》對于勞動者并未給出明確的定義，僅僅通過禁止條款排除了十六周歲以下的未成年人。我國《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！睋?jù)此可見，我們沒有理由將符合勞動條件的實習(xí)大學(xué)生排除在勞動者的序列之外，剝奪其勞動的權(quán)利。目前，學(xué)術(shù)界和法律界否定實習(xí)學(xué)生與實習(xí)單位存在勞動關(guān)系的依據(jù)主要來源于《意見》中的第十二條，該條款規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！痹凇陡叩葘W(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中，勤工助學(xué)被定義為：學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動。而我國《勞動合同法》則對非全日制用工進行了定義：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！庇捎谠谛４髮W(xué)生勤工助學(xué)的定義與非全日制用工的定義極為相似，如果否定高校大學(xué)生勤工助學(xué)與用人單位建立了勞動關(guān)系，那么進而向上推論也就否定了實習(xí)大學(xué)生作為勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的合法性。然而，也有學(xué)者認為，實習(xí)和勤工助學(xué)存在著很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在是利用學(xué)籍時間還是課余時間，以及目的是為了獲取報酬還是實踐能力[8]。不得不承認，各法規(guī)中相互矛盾的陳述以及基本法中對大學(xué)生實習(xí)這一特殊用工形式和實踐活動缺乏特殊規(guī)定，導(dǎo)致認定實習(xí)生勞動關(guān)系的過程十分復(fù)雜且難以形成定論。

基于此，筆者認為，高校大學(xué)生在實習(xí)過程中與實習(xí)單位建立的是一種特殊的勞動關(guān)系，這種特殊性表現(xiàn)在大學(xué)生已經(jīng)為實習(xí)單位支出了腦力和體力且事實上成為企業(yè)業(yè)務(wù)活動的一員，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定其作為勞動者與實習(xí)單位已經(jīng)建立了事實上的勞動關(guān)系，卻在系列法規(guī)中得不到明確承認。這種特殊性還表現(xiàn)在雖然相關(guān)法規(guī)并未否定大學(xué)生可以作為勞動者的身份，但院校實習(xí)學(xué)生在未畢業(yè)前依然是學(xué)生身份，院校依然是其事實上的管理主體，這樣一來，法理層面上實習(xí)生的勞動關(guān)系不僅表現(xiàn)在實習(xí)生與實習(xí)單位之間，還表現(xiàn)在實習(xí)生與高校之間以及高校與實習(xí)單位之間（如圖1）。

圖1 實習(xí)生與實習(xí)單位事實上的、特殊的勞動關(guān)系邏輯圖

三、實習(xí)大學(xué)生勞動關(guān)系管理的檢討

（一）勞動（實習(xí)）合同缺失

實習(xí)生與實習(xí)單位之間存在事實上的特殊的勞動關(guān)系必須要有相應(yīng)的憑證和依據(jù)，在《勞動法》中，這種憑證和依據(jù)表現(xiàn)為勞動合同。我國《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。”這事實上表明我國《勞動法》以排除的方式自然地將勞動者分為了兩類：一類是與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的勞動者，其適用于社會法法律體系；另一類則是沒有與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者，適用于我國的民商法法律體系。由于大學(xué)生在實習(xí)過程中與實習(xí)單位形成的這種事實上的特殊的勞動關(guān)系并未得到我國《勞動法》的直接承認，因此，為穩(wěn)定和協(xié)調(diào)這種勞動關(guān)系，《規(guī)定》中指出：“學(xué)生參加跟崗實習(xí)、頂崗實習(xí)前，職業(yè)學(xué)校、實習(xí)單位、學(xué)生三方應(yīng)簽訂實習(xí)協(xié)議。”規(guī)定協(xié)議應(yīng)包括基本信息、勞動保障、安全責(zé)任、薪資待遇、考核方式等方面內(nèi)容，基本保障了學(xué)生在實習(xí)期間的正當(dāng)權(quán)益。然而，對于本科院校的大學(xué)生來說，實習(xí)協(xié)議方面的規(guī)定就極其匱乏，幾乎沒有任何法律對本科院校大學(xué)生實習(xí)制度做出規(guī)范，這也就造成了部分大學(xué)生與高校、實習(xí)單位之間幾乎沒有任何協(xié)議，即便有的院校與實習(xí)單位簽訂了定點實習(xí)的相關(guān)協(xié)議，也并未征求學(xué)生意見，甚至并未將相關(guān)內(nèi)容告知學(xué)生。如此一來，大學(xué)生在與高校建立實習(xí)協(xié)議的實習(xí)單位進行實習(xí)，就必須接受高校與實習(xí)單位擬定的相關(guān)協(xié)議，并沒有給予大學(xué)生足夠的個體尊重，忽略了大學(xué)生實習(xí)期間作為勞動主體的合法權(quán)益，發(fā)生勞動糾紛時也很容易使高校處于被動地位。如果大學(xué)生選擇自主尋找實習(xí)單位實習(xí)，那么就更加缺乏實習(xí)協(xié)議的擬定，相關(guān)權(quán)益則更加難以保障，而高校則只能履行提前告知義務(wù)，加強對自主實習(xí)學(xué)生的安全警示和日常關(guān)注。目前，很多高校鼓勵大學(xué)生與實習(xí)單位簽訂《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（簡稱《三方協(xié)議》），然而，《三方協(xié)議》僅僅是確認大學(xué)生是否就業(yè)的重要憑證，并不等同于勞動合同，帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，法律效力并不強[9]。不僅如此，即便是在有明確規(guī)定的職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)過程中，有些職業(yè)院校長期以實習(xí)的名義安排專業(yè)不對口學(xué)生進入利益關(guān)聯(lián)企業(yè)勞動，簽訂實習(xí)協(xié)議的環(huán)節(jié)更是被直接忽略，院校和企業(yè)合謀榨取學(xué)生勞動的工資，甚至反而以“實習(xí)費”的名目向?qū)W生明目張膽地收錢。出現(xiàn)這些“令不行、禁不止”現(xiàn)象的根本原因，就在于我國對學(xué)生實習(xí)的法律規(guī)范程度過低導(dǎo)致法規(guī)的約束效力不夠。與《勞動合同法》中對勞動合同詳盡的規(guī)范相比，《規(guī)定》中對實習(xí)協(xié)議的規(guī)范顯然過于簡略，甚至缺乏相應(yīng)的履行和協(xié)商規(guī)定。而對于本科院校的大學(xué)生來說，由于并沒有與之相應(yīng)的實習(xí)法規(guī)，在實習(xí)協(xié)議的管理方面也就沒有任何規(guī)范，由此，其在實習(xí)過程中權(quán)益更易受到侵犯，維權(quán)也更加艱難。

（二）多方協(xié)商機制缺位

勞動關(guān)系的協(xié)商機制通常是指三方協(xié)商，即用人單位、勞動者和政府為了維持勞動關(guān)系，維護勞動者和用人單位的正當(dāng)權(quán)益，減少勞資糾紛而建立起來的協(xié)調(diào)程序，它對維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用。在高校大學(xué)生實習(xí)過程中，為了維護學(xué)生權(quán)益，保障學(xué)生實習(xí)工作的順利開展，同樣需要建立起這樣一種多方協(xié)商的機制。由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范保障，加之大學(xué)生的維權(quán)意識較弱、可提供崗位的實習(xí)單位有限，在協(xié)商過程中大學(xué)生的話語權(quán)相當(dāng)微弱，如果單靠大學(xué)生作為一個獨立的主體與實習(xí)單位協(xié)商，成效極其有限，這就需要高校和政府有關(guān)部門加入進來，使大學(xué)生在實習(xí)過程中的勞動關(guān)系協(xié)商形成均衡態(tài)勢，為大學(xué)生進入人才市場鋪好最后一程路，幫助大學(xué)生在勞動力市場上更好地發(fā)揮自身的人力資本優(yōu)勢。然而在現(xiàn)實中，這種多方協(xié)商的機制不僅沒有得到相關(guān)法規(guī)的承認，其多方主體也時常缺位。從大學(xué)生的角度來看，相關(guān)法律的缺失導(dǎo)致大學(xué)生在實習(xí)過程中與實習(xí)單位處于一種“傾斜式的勞動關(guān)系”，雙方力量相差懸殊。加之由于缺乏社會經(jīng)驗和社會資源，大學(xué)生在實習(xí)過程中往往處于弱勢地位，實習(xí)單位則在用人過程中完全處于優(yōu)勢地位，進而完全支配著大學(xué)生在實習(xí)過程中的行為。一旦大學(xué)生與實習(xí)單位發(fā)生勞動糾紛，企業(yè)往往會利用地位優(yōu)勢維護自身的利益，而大學(xué)生在與企業(yè)協(xié)商的過程中往往會感到力不從心，甚至?xí)馐芷墼p，不少大學(xué)生為了順利度過實習(xí)期，抱著減少事端的心態(tài)，基本都會選擇忍氣吞聲，無形中加大了雙方的地位落差。從高校的角度來看，不少高校本著規(guī)范化管理、對學(xué)生負責(zé)的精神，會與相關(guān)單位合作建立實習(xí)點，簽訂實習(xí)協(xié)議，在這種類型的實習(xí)安排中，高校具備一定的談判地位，在選擇實習(xí)單位的過程中也會慎重考慮，其建立的實習(xí)協(xié)議也受到相關(guān)法規(guī)的規(guī)范，因而大學(xué)生在實習(xí)的過程中發(fā)生糾紛的概率較低，一旦發(fā)生糾紛通過高校的溝通也基本能得到有效解決[10]。然而，目前高校并不能限制學(xué)生選擇實習(xí)單位的自由，很多學(xué)生選擇學(xué)校定點實習(xí)單位以外的單位實習(xí)，這就給高校在保障實習(xí)大學(xué)生的權(quán)益方面帶來了不小的難度。高校終歸是教學(xué)和研究機構(gòu)，并不熟悉市場規(guī)則，缺乏相關(guān)經(jīng)驗，一旦大學(xué)生與實習(xí)單位發(fā)生糾紛，在缺乏相關(guān)協(xié)議或合同的條件下高校的話語權(quán)往往很弱，只能在學(xué)生和相關(guān)單位中斡旋并給予大學(xué)生適當(dāng)建議。從政府方面來看，勞動監(jiān)察部門對實習(xí)單位的監(jiān)管還較弱，由于法律上的缺位，加之大學(xué)生的維權(quán)意識較弱且其管理主體在于高校，政府有關(guān)部門并沒有意識到大學(xué)生在實習(xí)過程中的勞動糾紛以及維權(quán)困難。然而，這種沒有及時給予主動監(jiān)察的行為在一定程度上導(dǎo)致了實習(xí)單位愈發(fā)感受到自身在大學(xué)生實習(xí)方面有著相當(dāng)大程度的自主權(quán)，導(dǎo)致實習(xí)大學(xué)生付出的勞動與其享受到的待遇和相關(guān)保障并不對等[11]。

（三）實習(xí)大學(xué)生工傷保險待遇缺口

如果將大學(xué)生完全以學(xué)生的身份來看待，則其面臨的主要人身風(fēng)險就集中在罹患疾病和意外傷害，對于高年級大學(xué)生來說可能還會存在生育風(fēng)險，因此，各地均配合轄區(qū)內(nèi)高校向大學(xué)生提供了包含在當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)（鎮(zhèn)）居民基本醫(yī)療保險之內(nèi)的大學(xué)生醫(yī)療保險，并達到了一定的覆蓋率，有力分擔(dān)了尚沒有經(jīng)濟收入的大學(xué)生的疾病風(fēng)險。與此同時，各地也將大學(xué)生醫(yī)保作為一項特殊的政策納入到了當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療保險法規(guī)之中加以規(guī)范和界定。然而，我國《社會保險法》第三十一條將“應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的”和“應(yīng)當(dāng)由第三人負擔(dān)的”兩種情形排除在了醫(yī)療保險支付范圍之外。大學(xué)生在實習(xí)期間的身份并不完整地表現(xiàn)為學(xué)生，大學(xué)生作為實習(xí)單位的一員，在為實習(xí)單位創(chuàng)造業(yè)績的同時儼然已經(jīng)兼?zhèn)淞藙趧诱呱矸?。如果認定大學(xué)生與實習(xí)單位之間存在事實上的勞動關(guān)系，那么大學(xué)生在實習(xí)期間由工作原因造成的意外傷害或疾病應(yīng)當(dāng)由工傷保險予以給付。在目前的法規(guī)約束下，即便是不承認實習(xí)大學(xué)生的勞動者身份，大學(xué)生在實習(xí)期間由于工作原因造成的傷害或疾病也可認定為是第三方責(zé)任，并不在醫(yī)療保險的給付范圍之內(nèi)。然而，實習(xí)單位為了自身利益的最大化，往往以實習(xí)大學(xué)生并非企業(yè)職工、其身份是學(xué)生無法為其購買工傷保險為由拒絕向?qū)嵙?xí)生支付工傷保險。再者，由于大學(xué)生的實習(xí)期限較短，即便是實習(xí)單位有心想為實習(xí)大學(xué)生購買相應(yīng)的意外傷害保險，市場上也往往缺乏此類保險產(chǎn)品提供。這樣一來，大學(xué)生在實習(xí)期間也就完全暴露于由于實習(xí)原因?qū)е碌囊馔鈧蚣膊〉娘L(fēng)險之中[12]。原勞動部頒發(fā)的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》中曾經(jīng)將到企業(yè)實習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生納入工傷保險的待遇之中，由當(dāng)?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)給一次性待遇，企業(yè)可以不承擔(dān)相關(guān)費用。而《工傷保險條例》缺失對實習(xí)大學(xué)生社會保障權(quán)益的規(guī)范。在全國范圍內(nèi)，有的省份已經(jīng)注意到了在此領(lǐng)域的法律漏洞，并積極頒布了相關(guān)規(guī)定以保障大學(xué)生的工傷待遇。在待遇的水平上，均要求與其他職工的保障水平相同，在責(zé)任的承擔(dān)方面，都要求用人單位和高校共同承擔(dān)，只是承擔(dān)的比例有所不同，然而，做出相應(yīng)規(guī)范的省份很少，大部分地區(qū)對這一漏洞依然沒有相應(yīng)的彌補舉措，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一大學(xué)生實習(xí)期間工傷待遇的基本規(guī)定亟待實施，同時，這也是社會保障制度建機制、補漏洞需要著重關(guān)注的領(lǐng)域。

四、反思與舉措

高校大學(xué)生在實習(xí)過程中的勞動關(guān)系之所以難以確定，權(quán)益之所以難以得到保障，解決問題的措施之所以難以落實，歸根結(jié)底，就在于保障大學(xué)生實習(xí)權(quán)益的法律缺位以及大學(xué)生與實習(xí)單位形成的事實上的特殊的勞動關(guān)系得不到明確認可。本科院校學(xué)生和職業(yè)院校學(xué)生一樣需要通過實習(xí)來逐漸適應(yīng)工作崗位，將理論與實際相結(jié)合，因此，僅將實習(xí)制度的主體限定為職業(yè)院校學(xué)生而忽視本科院校學(xué)生的做法顯然是極其不合理的。就職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)的法規(guī)而論，其立法層次也過低，對實習(xí)單位缺乏有效的約束力，且其內(nèi)容往往是指導(dǎo)性的規(guī)范，缺乏相對應(yīng)的實施辦法和對特殊情況的規(guī)定，也缺乏對實習(xí)單位的規(guī)范以及其違法后的懲戒措施，這不僅造成了該法規(guī)的執(zhí)行力不強，也導(dǎo)致在部分情形下無法可依的局面[13]。

在教育部產(chǎn)學(xué)合作協(xié)同育人項目的大背景下，企業(yè)與高校的合作愈發(fā)密切，在人才培養(yǎng)上的聯(lián)系愈發(fā)緊密，對大學(xué)生進入企業(yè)實習(xí)的重要性認識也愈發(fā)深刻。2019 年教育部發(fā)布了《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》，從認識大學(xué)生實習(xí)的意義和要求、規(guī)范實習(xí)教學(xué)安排、加強實習(xí)組織管理、強化實習(xí)組織保障這4 個方面，對當(dāng)前大學(xué)生實習(xí)工作中存在的主要問題予以呼應(yīng)，并提出相應(yīng)的工作措施[14]，從國家層面對高校大學(xué)生實習(xí)上的立法卻明顯滯后。有關(guān)法規(guī)的缺失本身就是對大學(xué)生實習(xí)的重要性認識不足，遠遠落后于早已開展的實習(xí)活動，這是認識落后于實踐。然而，目前已經(jīng)開始認識到了早已存在的大學(xué)生實習(xí)的重要性，有關(guān)立法的議案卻遲遲得不到提出，這又是實踐落后于認識。認識和實踐總是在這種波浪式的運動之中呈現(xiàn)出螺旋上升的趨勢，因此，催生相關(guān)立法已經(jīng)成為時代之喚。

（一）完善基本法立法

在立法的過程中，應(yīng)當(dāng)著眼全局，把握層次，統(tǒng)籌職業(yè)院校和本科院校的實習(xí)制度，統(tǒng)籌舊有的相關(guān)法律法規(guī)中已經(jīng)出現(xiàn)的和針對現(xiàn)今需要解決的問題，或在勞動法的指導(dǎo)之下另立關(guān)于學(xué)生實習(xí)制度的基本法以提高立法層次，或在勞動法中補充學(xué)生實習(xí)的特殊規(guī)定以增加執(zhí)行配套規(guī)范的效力，在法規(guī)中明確承認實習(xí)學(xué)生與實習(xí)單位建立起來的特殊的勞動關(guān)系，將這種勞動關(guān)系在法律層面上給予相應(yīng)的解釋。這兩種做法，前者旨在提高實習(xí)制度的立法層次，將其作為《勞動法》中“特別法”的重要組成部分之一，在全國范圍內(nèi)對大學(xué)生實習(xí)制度作出明確和相對具體的規(guī)范，將實習(xí)制度提到與協(xié)同育人項目相對等的戰(zhàn)略地位上來，進而增強法律執(zhí)行的效力，它所承認的側(cè)重于實習(xí)大學(xué)生和實習(xí)單位建立的是一種特殊的勞動關(guān)系；而后者則是將實習(xí)制度作為《勞動法》內(nèi)容的特殊組成部分之一，在特殊情形中加以規(guī)定，旨在增強實習(xí)制度的法律地位，給各地規(guī)定各自轄區(qū)內(nèi)的實習(xí)制度以較大的自主性，它所承認的側(cè)重于實習(xí)大學(xué)生和實習(xí)單位建立的是一種與其他職工一樣的普通的勞動關(guān)系。同時，中央政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)職業(yè)院校和本科院校各自實習(xí)制度的特殊性，在出臺的法律精神的指導(dǎo)之下，制定二者各自的執(zhí)行指導(dǎo)辦法，以滿足各自的培養(yǎng)要求，開展有針對性的實習(xí)實踐活動。各地方政府在認真貫徹相關(guān)法規(guī)的同時也要結(jié)合實際情況制定或整合相關(guān)規(guī)章制度，鼓勵高校積極與用人單位構(gòu)建實習(xí)合作關(guān)系，切實保障學(xué)生在實習(xí)過程中的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、申訴權(quán)等正當(dāng)權(quán)益，增強學(xué)生的維權(quán)意識和維權(quán)能力。

（二）規(guī)范勞動（實習(xí)）合同管理

勞動合同是大學(xué)生在實習(xí)期間證明與實習(xí)單位存在勞動關(guān)系的法律憑證，雖然我國《勞動合同法》中規(guī)定勞動合同可以以書面或口頭形式訂立，但書面形式更加具備權(quán)威性和憑據(jù)證明效力，在產(chǎn)生糾紛時可以減少不必要的舉證和證明環(huán)節(jié)，也更能夠約束實習(xí)單位和實習(xí)大學(xué)生履行好各自的義務(wù)。法律法規(guī)在明確實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位的勞動關(guān)系的同時，也需要對這種關(guān)系的憑證做出規(guī)范，使之具備相應(yīng)的法律效力。在實習(xí)期間的勞動合同中，不僅應(yīng)當(dāng)包含實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位的基本信息、實習(xí)期限、實習(xí)崗位的工作內(nèi)容和期限、具體的工作時間和休假、實習(xí)期的勞動報酬、社保待遇、勞動保護和職業(yè)危害防護，還應(yīng)明確實習(xí)單位、實習(xí)學(xué)生和學(xué)生所在高校的權(quán)利和義務(wù)。實習(xí)期間的勞動合同應(yīng)當(dāng)一式三份，高校作為學(xué)生的管理主體之一同樣有責(zé)任保管和審核學(xué)生與實習(xí)單位達成的勞動合同。高校在建立實習(xí)點的過程中，要與實習(xí)單位簽訂實習(xí)合作協(xié)議，其法律效力和意義類似于企業(yè)與工會建立的集體勞動合同，受到實習(xí)法規(guī)的規(guī)范，在學(xué)生前往實習(xí)點實習(xí)之前，要向?qū)W生告知相應(yīng)的實習(xí)合作協(xié)議并獲得學(xué)生同意。實習(xí)大學(xué)生也可自己與實習(xí)單位另外簽訂勞動合同，在學(xué)生自己選擇實習(xí)單位的情況下，高校同樣有責(zé)任履行相對應(yīng)的義務(wù)。

（三）建立多方協(xié)商機制

由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范保障，大學(xué)生在實習(xí)的相關(guān)協(xié)議以及實習(xí)期間出現(xiàn)勞動糾紛的協(xié)商中的話語權(quán)十分微弱，如果單靠大學(xué)生作為一個獨立的個體與實習(xí)單位協(xié)商，難免會因缺乏相應(yīng)的機構(gòu)或組織支撐而成效甚微。高校作為大學(xué)生的“娘家人”，理應(yīng)在大學(xué)生進入工作崗位之前承擔(dān)起自己應(yīng)有的責(zé)任并履行相應(yīng)的義務(wù)。《學(xué)生傷害事故處理辦法》第九條規(guī)定：因下列情形之一造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的。由此可見，在大學(xué)生實習(xí)過程中的安全方面，高校應(yīng)當(dāng)嚴格履行安全警示教育義務(wù)。在實習(xí)單位不履行相應(yīng)義務(wù)或者與大學(xué)生發(fā)生勞動糾紛時，高校應(yīng)當(dāng)在其中積極協(xié)調(diào)，在明晰各方權(quán)利和義務(wù)的前提下判斷是非，積極幫助學(xué)生維護自己的合法權(quán)益。在政府方面，需要有關(guān)部門履行好司法職能，完善相關(guān)的規(guī)章制度，盡可能地使大學(xué)生的實習(xí)過程有法可依、有章可循，為實習(xí)生在勞動過程中產(chǎn)生的糾紛提供協(xié)商和仲裁。同時，政府有關(guān)部門還需要加強對大學(xué)生實習(xí)單位的監(jiān)管，讓法律的尊嚴得到徹徹底底的體現(xiàn)，讓實習(xí)大學(xué)生的權(quán)益得到完完整整的保障。

（四）完善工傷待遇和職業(yè)防護

當(dāng)前，《工傷保險條例》并未將大學(xué)生納入到規(guī)范之中，在實習(xí)制度得到法律上的相應(yīng)規(guī)范之后，社會保障也應(yīng)當(dāng)分擔(dān)大學(xué)生在實習(xí)過程中可能面臨的因工作造成的疾病或意外傷害風(fēng)險，填補這一部分的法律空白。事實上，不少地方已經(jīng)對實習(xí)大學(xué)生的工傷保險待遇和責(zé)任做出了相應(yīng)的規(guī)范，為全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實施提供了寶貴的試點經(jīng)驗，因此，在界定了實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位的勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上，明確大學(xué)生的工傷保險待遇和責(zé)任也就成了順理成章之舉，并存在已經(jīng)實施地區(qū)的可參照性，其立法相對來說會更加順利。實習(xí)大學(xué)生的工傷保險費應(yīng)當(dāng)由實習(xí)單位承擔(dān)，其費率應(yīng)和其他職工的標(biāo)準(zhǔn)一致，高校有責(zé)任督促實習(xí)單位為學(xué)生購買工傷保險。如果學(xué)生在工作中造成工傷用人單位未購買工傷保險的，實習(xí)大學(xué)生的工傷保險待遇由用人單位支付；高校未督促的，應(yīng)當(dāng)由實習(xí)單位和高校按照一定比例共同承擔(dān)。當(dāng)然，完善工傷保險待遇最為首要的就是預(yù)防工傷的產(chǎn)生，在這一方面，實習(xí)單位和高校都應(yīng)該積極履行相關(guān)責(zé)任[15]。目前，不少高校已經(jīng)為學(xué)生開設(shè)了安全教育課程，因此，在大學(xué)生開始實習(xí)之前，高?？梢岳冒踩逃n程，由相關(guān)專業(yè)的老師或者請勞動安全保護領(lǐng)域的專家為大學(xué)生講授職業(yè)危害防護的基本原理和做法。同時，實習(xí)單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)生實習(xí)崗位的內(nèi)容以及存在的風(fēng)險在實習(xí)大學(xué)生上崗之前對其開展安全教育，避免由于工作原因給學(xué)生帶來的身體傷害以及給企業(yè)自身造成的經(jīng)濟損失。