沈予立

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350117）

一、問題的提出

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第二條，可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)直播的一大特征是非交互性，以區(qū)別于錄播、轉(zhuǎn)播、回放等實時觀看的方式，即用戶只能在設(shè)定的時間內(nèi)進入平臺觀看，一旦錯過時間，就無法再次觀看。

現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)所涉及的領(lǐng)域很廣，體育直播、游戲直播、秀場直播是其中較為典型的直播類型，而這三種類型所涉及的著作權(quán)爭議也最多，比如，北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案、央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與暴風(fēng)集團股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案、央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案、耀宇公司訴斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案（以下簡稱“斗魚案”）。

通過對網(wǎng)絡(luò)直播畫面著作權(quán)案件的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，不同的法官對網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否屬于作品的判斷不一，甚至截然相反；即使認(rèn)定屬于作品，關(guān)于作品著作權(quán)歸屬問題，法院裁判亦有不同，所以出現(xiàn)不少同類案件不同判決的現(xiàn)象，這也導(dǎo)致部分網(wǎng)絡(luò)直播的合法權(quán)益無法得到有效保護。因此，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播畫面著作權(quán)及其歸屬至關(guān)重要。

二、網(wǎng)絡(luò)直播畫面的性質(zhì)認(rèn)定

我國《著作權(quán)法》將作品認(rèn)定為“科學(xué)文化藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)能夠有形復(fù)制，并具有獨創(chuàng)性的智力成果”，即要求作品具有三個構(gòu)成要件：有形復(fù)制性、獨創(chuàng)性、智力成果。其中，爭議比較大的是有形復(fù)制性與獨創(chuàng)性的認(rèn)定。

（一）網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否符合作品的構(gòu)成要件

1.有形復(fù)制性

有形復(fù)制性是指作品相對穩(wěn)定地固定在有形載體上。但隨著立法與實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的“有形復(fù)制”的概念未必符合時代的需要，比如臨時復(fù)制是否能包括在“有形復(fù)制”這個概念之中。在如今，“復(fù)制”一詞應(yīng)當(dāng)如何解釋，存在不同觀點。

在立法方面，對于作品的定義，從《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第5條“能以某種形式固定”，到正式頒布施行的《著作權(quán)法》第3條“以一定形式表現(xiàn)”的表述可以看出，立法傾向于作品無須實際固定。并且，從《著作權(quán)法》中規(guī)定口述作品作為其中一類作品來看，至少有一部分受到保護的作品并未實際固定在有形載體之上，“實際固定”只是作品的一種典型的表現(xiàn)形式。但是，《著作權(quán)法實施條例》在界定電影作品時，明確規(guī)定其“是指攝制在一定介質(zhì)上……的作品。與中國不同，澳大利亞版權(quán)法則要求作品“應(yīng)當(dāng)具有‘物質(zhì)形式（material form）’，而‘物質(zhì)形式’的含義涵蓋任何可見或不可見的存儲形式（visible or non-visible form of storage）”。

在實踐方面，不同法官認(rèn)定不一。比如，在“鳳凰網(wǎng)案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，“我國著作權(quán)法所保護的電影作品應(yīng)被‘?dāng)z制在一定介質(zhì)上’，即要求電影作品應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定地固定在有形載體上……現(xiàn)場直播采用的是隨攝隨播的方式，所以整體比賽畫面沒有被穩(wěn)定地固定在有形載體上”（參見:(2015)京知民終字第1818號民事判決書），所以不符合“固定”的要求。

而在學(xué)理方面，不同學(xué)者對北京知識產(chǎn)權(quán)法院的認(rèn)定看法不一。有學(xué)者認(rèn)為，“對于直播傳輸節(jié)目，即使特別強調(diào)‘固定’要求的《美國版權(quán)法》也承認(rèn)其符合‘固定’的要求。因此，我國《著作權(quán)法》不應(yīng)采取高于美國法對“固定”的要求，但也可采取類似的解釋路徑:錄制與傳播同時進行，從而構(gòu)成固定，符合‘?dāng)z制在一定介質(zhì)上’的要求”[1]。也有學(xué)者支持北京知識產(chǎn)權(quán)法院的觀點，他認(rèn)為，現(xiàn)場直播并不符合“固定”的要求，即不符合“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。因此，對體育賽事等活動的現(xiàn)場直播形成的連續(xù)畫面不能作為電影作品受到《著作權(quán)法》的保護。[2]

根據(jù)我國立法修訂的《著作權(quán)法》，以及國際加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護這一趨勢，認(rèn)定作品符合可固定性，不要求作品實際固定在有形載體之上，并不違背法理，并且更能將一些未固定于有形載體之上的智力成果納入著作權(quán)法的保護范圍，也是對科學(xué)文化事業(yè)的鼓勵與支持。

2.獨創(chuàng)性

我國將獨創(chuàng)性作為作品受著作權(quán)保護的條件，即要求作品要體現(xiàn)作者在選擇、編排等方面的個性。但究竟要達到什么標(biāo)準(zhǔn)才符合獨創(chuàng)性的要求，我國《著作權(quán)法》并未明確。

在學(xué)理方面，有學(xué)者主張，“賽事節(jié)目的拍攝都屬于對客觀事實的記載，并非“創(chuàng)作”，即使導(dǎo)播無論怎樣選擇畫面，其融入自己精神、情感和人格的空間同樣很小，也沒有達到獨創(chuàng)性的要求”[3]，這在體育賽事直播領(lǐng)域尤為突出，“體育直播節(jié)目的創(chuàng)作因為需要遵循一定規(guī)范或需要滿足觀眾的穩(wěn)定預(yù)期，因此獨創(chuàng)性程度有限”[4]。所以，體育賽事直播因其不符合獨創(chuàng)性的要求，而不能成為《著作權(quán)法》保護的作品。當(dāng)然，也有學(xué)者持反對意見，“對于體育賽事畫面，由于存在多個機位拍攝，每個機位拍攝的畫面有多種選擇，導(dǎo)演在收到各個機位拍攝的畫面后，也存在選擇和編排。因此，即使在沒有添加解說、慢動作和集錦的情況下，賽事畫面也具有獨創(chuàng)性”[1]，所以體育賽事直播畫面屬于作品，可以受《著作權(quán)法》保護。

在實踐方面，國外法院承認(rèn)，在體育節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)直播中，攝影和拍攝涉及創(chuàng)造性的努力。[5]在拍攝運動的背景下，“關(guān)于攝像機角度、鏡頭類型、即時回放和分割屏幕的使用以及鏡頭選擇的決定同樣提供了電視節(jié)目版權(quán)所需的創(chuàng)造力”[6]，因此體育直播并不是對體育節(jié)目的機械復(fù)制，并且因包含作者在選擇與編排上的個性而成為作品。

所以，網(wǎng)絡(luò)直播畫面在獨創(chuàng)性方面是否符合作品的要求，關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否加入了直播者的獨特編排。如果直播者并非機械搬運，而是增加了自己在選擇與安排上的創(chuàng)意，并達到著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性程度，那么，可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)直播畫面符合我國著作權(quán)法關(guān)于獨創(chuàng)性的要求。

綜合上述兩個要件，可以認(rèn)為，包含直播者個性與獨立創(chuàng)意的網(wǎng)絡(luò)直播畫面既具有有形復(fù)制性，又具有獨創(chuàng)性，因而構(gòu)成作品，可以受著作權(quán)保護。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否屬于《著作權(quán)法》中列明的作品類型

1.網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否屬于電影作品與以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品

根據(jù)我國《著作權(quán)法》，視聽作品，即電影作品與以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品屬于我國《著作權(quán)法》保護的作品類型之一。而網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否能歸于電影作品與以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，學(xué)者與法院都存在分歧。

有學(xué)者認(rèn)為，“我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的‘以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’來源于《伯爾尼公約》”（通過文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋），可以認(rèn)為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是一個涵蓋范圍非常廣泛的用語。其并不限于以類似拍攝傳統(tǒng)電影那樣由諸多作者共同創(chuàng)作，并以拍攝電影的步驟制成的作品，而是可以涵蓋所有視聽作品，只要其符合相關(guān)作品構(gòu)成要件?！盵1]因此，從這一方面來說，可以將網(wǎng)絡(luò)直播畫面視為視聽作品，支持這一說法的學(xué)者中有部分人直接將其歸于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品這一小類。

而從比較法上來看，版權(quán)體系國家中對體育直播大多采取著作權(quán)法律保護模式，認(rèn)定體育直播畫面構(gòu)成作品，可以受到著作權(quán)法保護。美國《版權(quán)法》明確認(rèn)定體育直播構(gòu)成作品。并且，《1976年美國國會報告》中指出：“導(dǎo)演利用數(shù)臺攝像機拍攝橄欖球賽事，然后選擇、編排影像，并形成最終畫面呈現(xiàn)給觀眾，制作賽事直播節(jié)目的導(dǎo)演及其相關(guān)工作人員為賽事直播所付出的勞動及其最終產(chǎn)生的勞動成果，只要能夠達到創(chuàng)造性的要求，就可以受到美國版權(quán)法的保護，導(dǎo)演已經(jīng)具備成為‘作者’的條件?！盵7]除此之外，《伯爾尼公約指南》中指出，電影作品的具體形式包括業(yè)余錄像、紀(jì)錄片和電視直播報道等。[8]

2.網(wǎng)絡(luò)直播畫面是否屬于其他作品

由于有些學(xué)者與法官對網(wǎng)絡(luò)直播畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品存在爭議，所以有一部分人認(rèn)為，是否可以將網(wǎng)絡(luò)直播歸入“其他作品”之中。我國《著作權(quán)法》第3條以最后一款“符合作品特征的其他智力成果”作為兜底條款，既有利于法律適用的彈性，同時也體現(xiàn)了法律條文的開放性，以在科技與網(wǎng)絡(luò)不斷發(fā)展的今天將新增的作品類型納入保護范圍。究竟哪些作品可以因為該兜底條款而作為作品保護，需要立法與司法解釋進一步明確，而在個案中，法官并不能創(chuàng)設(shè)法律，當(dāng)然也無權(quán)設(shè)定“其他智力成果”中包含什么樣的作品。

綜上，網(wǎng)絡(luò)直播畫面滿足我國《著作權(quán)法》關(guān)于有形復(fù)制性與獨創(chuàng)性的要求，符合作品的構(gòu)成要件，其應(yīng)當(dāng)因此而受到著作權(quán)法的保護。至于網(wǎng)絡(luò)直播畫面是作為視聽作品保護，還是作為其他類型作品保護，筆者認(rèn)為，可以將網(wǎng)絡(luò)直播畫面作為視聽作品保護，既不會超出視聽作品的解釋范圍，符合常人對視聽作品的理解，也符合《著作權(quán)法》的規(guī)范保護之目的。

三、網(wǎng)絡(luò)直播畫面的權(quán)利歸屬

（一）體育直播畫面的權(quán)利歸屬

體育直播畫面是指體育活動組織方、電視臺、其他機構(gòu)或個人對體育比賽或活動過程進行拍攝，截取活動畫面，包括運動員的動作及其表情、現(xiàn)場觀眾的反應(yīng)等等，并加入直播者的點評與解說，最終由導(dǎo)播編輯加工而成的畫面。與體育競技活動不同，體育競技活動本身并不屬于作品，不受著作權(quán)保護，而具有一定獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)直播則構(gòu)成作品，在著作權(quán)領(lǐng)域受到保護。

一般來說，體育活動直播由于場地廣闊、情況復(fù)雜等原因，需要更多的人力，而直播畫面包含了攝影師的拍攝角度與對畫面的選擇、解說員的解說、導(dǎo)播的畫面切換指揮等因素，可以說整個體育活動直播是依靠多人甚至是一個團體來運作的。從這一方面來說，體育直播畫面屬于合作作品。如果將體育直播畫面僅作為普通合作作品，那么其著作權(quán)由各合作作者共同享有；如果認(rèn)定體育直播畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，由于其性質(zhì)的特殊性，則其著作權(quán)屬于導(dǎo)演，也就是體育直播的導(dǎo)播。

（二）游戲直播畫面的權(quán)利歸屬

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是指主播將玩家玩游戲的過程進行錄像，截取玩家的游戲畫面，并插入主播的解說，配上字幕后在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上播出，其內(nèi)容主要包括游戲的畫面內(nèi)容、主播的解說、背景音樂、直播間的場景以及字幕等。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不等同于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，而是包含但不僅限于游戲畫面。游戲畫面一般是指游戲的靜態(tài)畫面，而游戲直播畫面一般是指直播玩家玩游戲過程的動態(tài)畫面。[9]而在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這一問題的研究中，確實出現(xiàn)了將這兩者混淆的情況。

從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的主要內(nèi)容來看，游戲的畫面內(nèi)容、主播的解說、背景音樂這些組成部分所涉及的權(quán)利主體與作為整體的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利主體不可同一而論。

游戲畫面是游戲開發(fā)者事先設(shè)定的游戲素材所構(gòu)成的畫面，因此其著作權(quán)歸屬于游戲開發(fā)者。在不同類型的游戲中，玩家玩游戲有的只是按照游戲開發(fā)者設(shè)計好的游戲規(guī)則與路線進行選擇，比如換裝類游戲、劇情類游戲等；而在競技類游戲中，玩家玩游戲一般并不是為了展現(xiàn)出美感，而是更注重游戲結(jié)果的勝負(fù)，在游戲中展現(xiàn)自己的技藝水平。因此，玩家對其玩游戲的畫面并不具有著作權(quán)。

至于背景音樂，其著作權(quán)屬于音樂本身的著作權(quán)人。如果屬于游戲自帶的音樂，則有可能涉及游戲開發(fā)者與音樂著作權(quán)人之間的合同，比如游戲開發(fā)者委托音樂著作權(quán)人制作的背景音樂。

從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面整體來說，主播將玩家玩游戲的過程進行錄像，配上自己的解說，有時候還會加上自己的現(xiàn)場表演，其不僅僅是對玩家玩游戲畫面的錄像，而是在此基礎(chǔ)之上投入了自己獨特的選擇與編排，所以可以認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬于主播。至于游戲直播中所包含的游戲畫面，根據(jù)前文分析，由于游戲畫面著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者，并且與玩家無關(guān)，所以主播在利用游戲畫面時應(yīng)當(dāng)尊重游戲開發(fā)者的著作權(quán)。

（三）秀場直播畫面的權(quán)利歸屬

秀場直播是指以具有錄音、錄像功能的直播軟件為平臺，主播通過該平臺，以唱歌、跳舞、朗誦等表演形式吸引觀眾關(guān)注的直播形式。

秀場直播涉及的關(guān)系比較復(fù)雜，包括平臺、主播與觀眾三方。從最初的意義上講，平臺只是一個將主播和觀眾聚集起來的工具，通過從觀眾對主播的打賞中分成而獲得收入。但有時候為了吸引流量與擴大市場份額，平臺以某些方式，比如簽約，掌握一定數(shù)量的主播，并為他們提供工資，讓他們表演節(jié)目。從法律與經(jīng)濟的角度來看，這種類型的主播與平臺應(yīng)該是雇傭與被雇傭關(guān)系，而不是平臺用戶與提供者的關(guān)系。因此，這就涉及到秀場直播畫面是否屬于職務(wù)作品的問題，如果屬于職務(wù)作品，又區(qū)分于屬于普通職務(wù)作品還是特殊職務(wù)作品。

如果平臺只是作為提供者，那么秀場直播畫面便不屬于職務(wù)作品，由于秀場直播中的主要部分是主播的唱跳等表演，其投入了主播大量的獨特創(chuàng)意與心血，所以可以認(rèn)定秀場直播畫面的著作權(quán)歸屬于主播。至于平臺與主播的收入分配問題，則涉及平臺與直播之間的合同。

如果平臺作為雇傭者，則需要判斷主播進行秀場直播的行為是否屬于完成平臺單位任務(wù)所進行的作品，而這要看平臺與主播之間是如何約定的。再者，如果已經(jīng)肯定其為職務(wù)作品，還需要判斷是何種類型的職務(wù)作品。對于特殊職務(wù)作品來說，要求同時具備三個要件：一是僅憑一己之力無法完成，二是由單位承擔(dān)責(zé)任，三是主要利用單位物質(zhì)基礎(chǔ)條件。在確認(rèn)秀場直播畫面的屬性之后，如果屬于一般職務(wù)作品，則著作權(quán)歸主播本人，平臺作為單位自作品創(chuàng)作完成之日起在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有優(yōu)先使用權(quán)，并且在作品提供給單位之日起兩年內(nèi)若無單位允許，不得許可第三人以與單位相同的方式使用作品。相反，如果屬于特殊職務(wù)作品，則作為單位的平臺享有著作權(quán)歸單位，而主播享有署名權(quán)、獲得獎勵權(quán)與獲得報酬權(quán)。

四、結(jié)束語

在網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展越來越迅速的趨勢之下，涉及網(wǎng)絡(luò)直播的糾紛也越來越多，如何更合理地界定網(wǎng)絡(luò)直播畫面的著作權(quán)也越發(fā)重要，這就需要從立法、學(xué)界與司法實踐等方面入手，為網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)提供一個良善的運行環(huán)境，既需要法律明確作品的構(gòu)成要件及其權(quán)利歸屬，彌補法律滯后性的短板，也需要學(xué)界推動，同時，也期待司法實務(wù)領(lǐng)域確立統(tǒng)一的司法基準(zhǔn)，統(tǒng)一裁判尺度，使關(guān)于這一問題的同案不同判的現(xiàn)象越來越少。從而維護網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的運行與發(fā)展，保護網(wǎng)絡(luò)直播巨大的產(chǎn)業(yè)利益，也維護我國科學(xué)文化事業(yè)的進步。