網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性探析

劉曉航

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100000)

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的時代背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)，傳統(tǒng)犯罪借助于網(wǎng)絡(luò)使得其犯罪手段也趨于復(fù)雜、多樣、隱蔽。網(wǎng)絡(luò)幫助行為即產(chǎn)生于此特殊環(huán)境之中。相較于傳統(tǒng)共犯理論中的幫助行為，網(wǎng)絡(luò)中的幫助行為因其脫離于傳統(tǒng)刑法理論中“一對一”的限制而呈現(xiàn)出更加獨立的特點。在實踐中，網(wǎng)絡(luò)幫助行為成為推動網(wǎng)絡(luò)犯罪必不可少的誘因之一，其危害性可能重于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行行為。為保障現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)空間之間的穩(wěn)定平衡，我國在《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)中增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以此來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為，從而彌補我國刑法典在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的空缺。但是，此舉在一定程度上罔顧網(wǎng)絡(luò)幫助行為對實行行為的依附性，使得司法在實踐中存在不加區(qū)別地適用該條款的規(guī)定。

此外，根據(jù)我國刑法典規(guī)定，幫助犯作為從犯的一種，需要以其幫助的實行行為成立犯罪為規(guī)制前提。反觀幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，類似于刑法理論中片面幫助犯理論，即行為人如果以幫助的意思實施了行為，即使實行行為者對其行為不知情，但其行為仍可以促進(jìn)犯罪更易實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯[1]329。因此，可以認(rèn)為，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，互換了片面幫助犯這一語境下幫助者與實行犯罪者的位置，即實行犯罪者不再不知情，而幫助者卻可能鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的特性而不知情。所以，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，其實質(zhì)雖與傳統(tǒng)的幫助行為相似，但是，往往以獨立的狀態(tài)而存在，不再依附于實行行為[2]。換言之，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定性逐漸脫離于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行行為的評價過程?！缎谭ㄐ拚?九)》所設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪似乎將網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨立出來，不再借助于實行行為是否構(gòu)成犯罪來認(rèn)定，使得在實踐中即使實行行為不構(gòu)成具體犯罪，也不影響司法對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的認(rèn)定。在刑法典分則之中不再將網(wǎng)絡(luò)幫助行為認(rèn)定為共同犯罪，以體現(xiàn)我國刑事立法似乎確認(rèn)了中立幫助行為的可罰性地位[3]，如此規(guī)定是否合理，值得思考。在當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性標(biāo)準(zhǔn)仍然爭議不斷?；诖耍诹⒎▽用嫒狈γ鞔_規(guī)定用于界定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，且理論界對此仍難以統(tǒng)一論調(diào)時，有必要研究網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限究竟應(yīng)當(dāng)如何劃分，究竟應(yīng)當(dāng)滿足何種條件才需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的內(nèi)涵剖析

在刑法意義上的幫助行為分為物理性幫助與心理性幫助[4]434，既可以是有形的，也可以是無形的。前者是提供物質(zhì)性的幫助，如提供犯罪工具；后者是輔以心理上的幫助，如強化犯意。在當(dāng)下信息社會，個體之間聯(lián)系愈發(fā)緊密，為了實現(xiàn)個人目標(biāo)往往需要借助于他人的幫助。中立幫助行為則是屬于僅在客觀上幫助了他人實施犯罪，而主觀上沒有幫助之意。因而，在論及網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為時，需要明晰幫助行為與中立幫助行為之間的區(qū)別。

(一)中立幫助行為的屬性探析

首先，需要明確的是中立幫助行為與幫助行為是兩個不同的概念，幫助行為無論是心理上的，還是物理上的，只要行為人明確知道所實施的行為能夠促使犯罪的實施，就可以認(rèn)定其行為為幫助行為。而這需要以共犯理論為基礎(chǔ)，即幫助者與實行犯罪者成立共同犯罪，兩者滿足共同意思聯(lián)絡(luò)，幫助行為此時依附于實行行為，如若實行行為沒有達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么也無須再處罰幫助行為；如若實行行為構(gòu)成犯罪，則對幫助行為的處罰從屬于實行行為，不再成立獨立的罪名。但是，對于中立幫助行為，雖然幫助者并不具備主觀犯罪意圖，但行為本身卻可能被他人用于實施犯罪，從而造成了某種犯罪結(jié)果。由此，中立幫助行為與幫助行為存在明確的區(qū)別，即兩者主觀方面存在明顯區(qū)別，前者并不具備明確的幫助實行犯罪者的犯罪意圖與犯罪目的，但是，卻可能對自己的行為存在一定的認(rèn)識，只不過由于不具備具體的意志因素，使得行為人實施的行為無法被定性為幫助行為，也正是基于其不具有明確的意志因素，才具備了中立性。

其次，需要辨別中立幫助行為與中立行為的不同，前者作為后者的下位概念，所涵蓋的范圍也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮。中立行為有其特殊性，即能否促使犯罪結(jié)果的發(fā)生具有不明確性。概言之，中立行為沒有引起法規(guī)范意義上所禁止的危險，不足以認(rèn)定其為幫助犯[5]2。但是，中立幫助行為則必然在客觀上促進(jìn)犯罪的成立，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪結(jié)果的產(chǎn)生[6]。因此，中立行為屬于公民日常生活或職業(yè)上反復(fù)實施的正當(dāng)行為，這些行為并沒有制造法律所禁止的危險，相應(yīng)的也不屬于違法犯罪行為。而中立幫助行為則由于其在客觀上與犯罪結(jié)果具有一定的聯(lián)系，從而與中立行為相區(qū)別。雖然中立幫助行為在本質(zhì)上并不具備犯罪屬性，但卻在客觀上對他人犯罪起到了一定的促進(jìn)作用。假若行為人主觀上存在明確的犯罪目的或犯罪意圖，理應(yīng)按照傳統(tǒng)幫助犯的構(gòu)成要件，認(rèn)定其屬于刑法所規(guī)制的幫助行為。

再次，中立幫助行為并不屬于片面幫助犯，而是一種特殊的幫助形態(tài)。片面幫助犯是指被幫助的實行犯罪者對所存在的幫助行為并不知情的情況，此時的幫助者由于與實行犯罪者不存在共同意思聯(lián)絡(luò)，幫助行為并沒有對實行犯罪者提供心理上的幫助，而是以客觀存在的物理性幫助促進(jìn)犯罪的實施[7]。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面幫助犯的成立，即在實行犯罪者不知情的場合，幫助行為仍然能夠給予實行行為一定的幫助，而且其明確具有幫助他人犯罪的意圖，并由此促進(jìn)了法益侵害的發(fā)生，因此，片面幫助犯應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)[1]329。針對這種情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮片面幫助犯的內(nèi)在含義，即認(rèn)定片面幫助犯的目的在于防止縱容犯罪，在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)下，對暗中實施幫助行為的人，依據(jù)實行行為進(jìn)行定罪，同時予以適當(dāng)減輕。另外，還需要注意片面幫助犯的行為是在其主觀犯罪意圖之下實施的，而實行犯罪者在不知情的情況下借助該幫助行為實施犯罪。此時，實行者的不知情可能是完全不知，也可能是僅知道存在幫助行為，而對該幫助行為的實施人的主觀意圖不知情，這兩種情形都應(yīng)當(dāng)歸屬于片面幫助犯。因而，通過分析片面幫助犯的內(nèi)涵，可以認(rèn)為，中立幫助行為與片面幫助犯存在重合的范疇，但是，前者主觀上并不存在幫助他人犯罪的意圖，而后者的主觀方面卻是明確幫助他人實施犯罪，如此，兩者被劃分為兩種不同的概念。

在刑法意義上的中立幫助行為可以總結(jié)出以下特點。第一，中立性。論及中立幫助行為，即表明其既不側(cè)重于非法行為，也不側(cè)重于合法行為。不論是在日常生活之中，抑或在商業(yè)合作中，中立幫助行為由于具備自身存在的合理性，在實施該中立行為時，行為人并沒有明確幫助他人犯罪的意圖，即其主觀上不存在犯罪目的與犯罪動機(jī)。但是，由于主觀方面包含了認(rèn)識與意志兩方面因素，因此，雖然在確定中立幫助行為人不具備相應(yīng)的犯罪意圖或犯罪目的時，卻不能否定行為人對其行為的認(rèn)識因素。這也是中立幫助行為與中立行為的重要區(qū)別，如果行為人不具備認(rèn)識因素，則應(yīng)當(dāng)屬于中立行為。第二，受助對象范圍不明確性。由于傳統(tǒng)共犯理論之中幫助犯所對應(yīng)的僅為成立同一共犯的實行犯，在相對“一對一”的模式之下，只要認(rèn)定實行犯，即可鎖定相應(yīng)的幫助犯。而中立幫助犯卻超越了“一對一”的限制，逐漸趨向于“一對多”的模式，使其跨越了傳統(tǒng)共犯理論的約束，可能為潛在的犯罪行為人提供幫助。這種潛在的犯罪行為人是不確定的，既可能藏匿于我們?nèi)粘Ｉ钪?，也可能潛伏于正常的商業(yè)合作之后，因此，中立幫助行為的受助對象的范圍是模糊不定的。第三，與犯罪結(jié)果的客觀聯(lián)系性。如若中立幫助行為與犯罪結(jié)果完全沒有聯(lián)系，或中立幫助行為與犯罪結(jié)果間不存在客觀的因果關(guān)系，自然不必在刑法理論中討論其行為性質(zhì)、歸責(zé)緣由以及可罰性的范圍等問題。正是由于中立幫助行為在客觀上與犯罪結(jié)果的發(fā)生具有一定的聯(lián)系性，這種客觀聯(lián)系并不屬于刑法意義上的因果關(guān)系，無法直接將犯罪結(jié)果歸責(zé)于實施該行為的行為人，同時考慮行為人的主觀方面與幫助犯的主觀方面存在實質(zhì)的差別，使得中立幫助行為成為刑法意義上的特殊形態(tài)行為。

綜上，中立幫助行為既不能完全屬于中立行為，也不能直接被認(rèn)定為幫助行為，其與幫助行為在主觀意志上存在明顯差別，與中立行為則在認(rèn)識因素上存在顯著不同?；诖?，中立幫助行為是作為一種特殊的幫助形態(tài)而存在。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的延伸發(fā)展

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具備中立幫助行為的一般特性，但是，由于行為發(fā)生的環(huán)境轉(zhuǎn)換至網(wǎng)絡(luò)空間后，行為主體由普通自然人變更為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其所實施的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為極大可能基于正常的技術(shù)支持、網(wǎng)絡(luò)儲存、通信運輸而合理存在。同時由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)逐步成為人們不可或缺的日常需要，根植于此的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作為共犯幫助行為的雛形而得到廣泛關(guān)注。如若對此種行為不加區(qū)分，一律認(rèn)定其行為為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或者其為其他犯罪的共犯，則可能阻滯互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展[8]。因此，需要格外關(guān)注網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為延伸發(fā)展的特性。

1.淡化的犯罪意思聯(lián)絡(luò)

依據(jù)大陸刑法中關(guān)于共犯本質(zhì)的闡述，存在犯罪共同說與行為共同說之爭，前者認(rèn)為共同犯罪必須是數(shù)人共同實行特定的犯罪；而后者認(rèn)為只要數(shù)人共同實施了行為，在“行為”方面不必限定于共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性即可，在“意思聯(lián)絡(luò)”方面也無須局限于具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要對實施行為具有意思聯(lián)絡(luò)即可成立共同犯罪[1]305-307。另外，還存在部分犯罪共同說的觀點。但是，通過比較可以得出，行為共同說較為恰當(dāng)?shù)亟忉屃斯餐缸铮葲]有擴(kuò)大處罰范圍，也使各共犯人在主觀范疇內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[9]394。因此，幫助犯的本質(zhì)自然也需要基于行為共同說進(jìn)行考量，而傳統(tǒng)的幫助犯在此無須過多敘述，由于本文的主旨在于探析網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，所以，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為能否認(rèn)定為幫助犯，前提是行為人與犯罪實行者之間存在一定的意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)并非嚴(yán)格依照刑法意義上的犯罪意思聯(lián)絡(luò)來認(rèn)定。由于該類行為所處環(huán)境的特殊性，在日常的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)合作中，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為其本身是不存在危害性的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于正常商業(yè)合作、服務(wù)等提供了相應(yīng)的幫助行為，與犯罪實行者之間不存在共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)。但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)特有的專業(yè)技術(shù)性、不可替代性等特征，可能存在某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非完全不知其行為會被他人用于犯罪，并以放任的心態(tài)來處理的情形。所以，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為所對應(yīng)的意思聯(lián)絡(luò)也不再局限于現(xiàn)實世界中的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，而是在知道其行為可能幫助他人犯罪時，仍以“不關(guān)心”的態(tài)度，抑或是僅關(guān)心自己能否獲取收益、能否發(fā)展的一種特殊的意思聯(lián)絡(luò)，這種聯(lián)絡(luò)無須現(xiàn)實地達(dá)成一致，而是憑借放任的心態(tài)與他人達(dá)成的一種默契[10]，這正表明了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為正在逐漸淡化犯罪意思聯(lián)絡(luò)的要求。

2.潛在的社會危害性

在傳統(tǒng)共犯之中，幫助犯既定為“一對一”地幫助實行犯，然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中，由于受益主體的不特定性，使得凡是獲得相應(yīng)技術(shù)權(quán)限的人，均可以任意地使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的幫助，這就催生了“一對多”的幫助模式，突破原有的限制。而傳統(tǒng)幫助犯的處罰根據(jù)存在責(zé)任共犯說、不法共犯說和因果共犯論三種爭論。其中責(zé)任共犯說認(rèn)為由于共犯者將正犯者引誘至責(zé)任與刑罰中，所以共犯者應(yīng)受處罰；不法共犯說認(rèn)為由于共犯者引誘、援助正犯者實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，因而應(yīng)受到處罰；因果共犯論認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)為通過介入正犯的行為引起了法益侵害，該說又細(xì)分為純粹惹起說、修正惹起說與混合惹起說[1]310-311。通過分析，可以認(rèn)為，共犯處罰的根據(jù)源于其行為間接地促使犯罪實行者直接去侵害法益，不論是通過誘使、欺騙還是幫助的方式[9]407。在傳統(tǒng)共犯形式中，幫助犯的社會危害性是低于正犯者，而中立幫助行為同樣也是如此。但是，當(dāng)行為環(huán)境變更為網(wǎng)絡(luò)空間后，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為由于其所對接的人群數(shù)量變大，時間、監(jiān)管等都打破了原有的限制，由“一對一”的單線模式突變?yōu)椤耙粚Χ唷钡亩嗑€模式，使得其可能伴隨潛在的、不可預(yù)知的社會危害性。

3.愈發(fā)獨立性

綜觀傳統(tǒng)共犯理論，對共犯性質(zhì)的爭論存在從屬性說、獨立性說和限制從屬性說，其中獨立性說指成立共犯前提是只要實施了教唆行為或幫助行為即可，無須依賴于實行行為者是否構(gòu)成犯罪；從屬性說指成立共犯前提是需要實行行為者實施了基本構(gòu)成要件的行為[4]390-391；限制從屬性說指只要正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法，狹義的共犯就成立[1]309。上文已經(jīng)闡述基于中立幫助行為與犯罪結(jié)果之間存在特殊的因果聯(lián)系，進(jìn)而被刑法所規(guī)制。依據(jù)共犯從屬性理論，認(rèn)定幫助犯承擔(dān)刑事責(zé)任必須以被幫助者的行為構(gòu)成犯罪為前提，但是，在網(wǎng)絡(luò)空間中，中立幫助行為與犯罪行為可能存在時空上的差距，即一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實施相應(yīng)的行為之后，可能需要間隔一段時間才被犯罪行為人發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而被其利用，這正是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)自身發(fā)展所帶來的問題。另外，淡化的犯罪意思聯(lián)絡(luò)、潛在的社會危害性等特性，也都從側(cè)面體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的獨特性。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在具體犯罪之中正逐步由從屬于正犯演變?yōu)橹鲗?dǎo)犯罪的發(fā)生。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的歸責(zé)理論梳理

在明晰網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的特性之后，需要對其歸責(zé)原理進(jìn)行梳理，上文已經(jīng)提到，傳統(tǒng)共犯中幫助犯基于間接地促使犯罪實行者去直接侵害法益而被處罰，但是，考慮《刑法修正案(九)》中設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，似乎表明網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為無須借助于正犯的成立即可構(gòu)成犯罪。因此，針對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為究竟如何認(rèn)定，是否完全拋棄共犯理論而以正犯進(jìn)行論處，對《刑法修正案(九)》中的條文又該如何進(jìn)行理解，才能在法益保護(hù)與人權(quán)保障之間尋求平衡？對此，首先需要解決網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性依據(jù)，進(jìn)而才能逐步梳理出該特殊行為的處罰界限。刑法學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰依據(jù)主要分為主觀說、客觀說和折中說，其中客觀說又可細(xì)分為幾種不同的學(xué)說。

(一)主觀說

主觀說以行為人的主觀方面為認(rèn)定因素，在刑法意義上論及行為人主觀因素時，必然無法繞開對認(rèn)識因素與意志因素的討論，基于此，可以將主觀方面區(qū)分為故意與過失，而故意又包含直接故意與間接故意。主觀說正是在此基礎(chǔ)之上，通過判斷行為人主觀上是直接故意，抑或是僅存在間接故意，從而為部分中立幫助行為提供了出罪化的理論依據(jù)，以達(dá)到合理限縮中立幫助行為處罰范圍的目的。例如，有學(xué)者主張，中立幫助行為的行為人必須既滿足認(rèn)識因素，也符合意志因素，方可認(rèn)定為幫助犯，如果僅是間接故意的主觀心態(tài)，則不成立幫助犯[11]。另有學(xué)者主張，僅以意志因素作為認(rèn)定是否成立幫助犯的因素即可，即使行為人認(rèn)識到其實施的行為可能被犯罪者利用，但是，其并不存在促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生的積極心態(tài)，就不能認(rèn)定其成立幫助犯[12]363。還有學(xué)者主張以認(rèn)識因素作為認(rèn)定的關(guān)鍵，即認(rèn)識因素是區(qū)分幫助行為與中立幫助行為的核心，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為例，如果服務(wù)者明知其所提供的行為可能被他人用于犯罪，但是，為了追求自身利益而繼續(xù)為他人提供幫助，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯[13]。

(二)客觀說

相較于主觀說，客觀說從客觀行為著手，以此限定中立幫助行為的處罰范圍，但是，由于客觀行為的復(fù)雜性，使得客觀說又存在不同的側(cè)重點。因此，根據(jù)幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間的歸責(zé)，可將客觀說細(xì)化為以下幾種學(xué)說[14]。

1.社會相當(dāng)性說

社會相當(dāng)性說認(rèn)為，在日常生活的大環(huán)境之下，即使一些行為最終被犯罪者利用，并產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，但是，由于這些行為是被社會發(fā)展所選擇的結(jié)果，具有社會相當(dāng)性。因此，即便這些行為促進(jìn)了犯罪，只要沒有違背社會共同生活的準(zhǔn)則，就應(yīng)當(dāng)否定這些行為的可罰性。

2.利益衡量說

為了探究中立幫助行為的可罰性范圍，利益衡量說主張以利益作為限縮其處罰范疇的價值判斷，以實現(xiàn)合理限定中立幫助行為的目的。具體而言，綜合考量犯罪構(gòu)成所包含的因素，合理平衡行為人的行動自由與法益保護(hù)，以此規(guī)制中立幫助行為的處罰范圍[15]。

3.客觀歸責(zé)論

客觀歸責(zé)論的目的是為了客觀地判斷“能否將結(jié)果作為行為人的作品而歸屬于行為人”。其與限定因果關(guān)系的目的論存在區(qū)別，可以認(rèn)為，客觀歸責(zé)論一方面以行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系為前提，另一方面又從法的觀點對因果關(guān)系進(jìn)行限定[1]117。因此，客觀歸責(zé)論強調(diào)將事實判斷與法律層面的價值判斷相區(qū)別，即客觀存在的事實層面的因果關(guān)系僅是法律層面因果關(guān)系的前提，究其行為的可罰性是需要滿足法律層面的因果關(guān)系?；诳陀^歸責(zé)論的觀點，通過否定中立幫助行為的客觀不法構(gòu)成要件，進(jìn)而以中立幫助行為可能制造刑法所不允許的危險，以及這種危險能否真實發(fā)生為切入點來分析具體問題[16]。在刑法理論中將犯罪構(gòu)成的客觀方面細(xì)分為行為與結(jié)果，客觀歸責(zé)論正是基于行為、結(jié)果以及因果關(guān)系等要素，以網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否制造刑法所禁止的風(fēng)險作為基礎(chǔ)，進(jìn)而對其進(jìn)行歸責(zé)[17]。概括起來，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為雖然可能促進(jìn)了犯罪結(jié)果的發(fā)生，但是，以行為所可能引起法益被侵害的角度來考慮，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為并未制造刑法所禁止的危險，因此不能認(rèn)定為幫助犯[18]。

(三)折中說

折中說認(rèn)為，在認(rèn)定中立幫助行為能否處罰時，應(yīng)綜合考慮主客觀兩方面的因素，不能有所偏倚，需要同時把握[6]?？傮w而言，行為人需要在主觀上存在對他人犯罪及可能產(chǎn)生的犯罪結(jié)果的認(rèn)知，同時客觀上又存在由于其行為對具體犯罪具有一定的幫助、促進(jìn)作用的情況[19]。

(四)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為應(yīng)有的責(zé)任基礎(chǔ)

在分析了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性學(xué)說后，可以得出，主觀說在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限時，僅考慮認(rèn)識因素與意志因素，有違刑法客觀主義的基本立場，即刑法所規(guī)制的是行為，而非行為人的思想，如若按照主觀說從主觀層面證明犯罪是否成立，罔顧客觀的行為是否造成犯罪結(jié)果發(fā)生的事實，極易陷入主觀歸罪的窠臼之中。社會相當(dāng)性說雖然基于社會生活準(zhǔn)則，排除了一些中立幫助行為的可罰性，存在一定的合理性，但是，卻缺少判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，究竟達(dá)到什么程度才符合社會生活準(zhǔn)則，處理不好也可能使美好的愿景付諸東流。利益衡量說同樣提出了一種較為實際的藍(lán)圖，但是，在當(dāng)前社會中，利益本就會由于個人的差異而有所不同，因而在缺少一個普適標(biāo)準(zhǔn)前，僅以利益作為衡量行為自由與法益保護(hù)的標(biāo)桿，實在缺乏說服力?？陀^歸責(zé)論則過于武斷地將能否制造刑法所禁止風(fēng)險作為關(guān)鍵因素，從而遺漏了在網(wǎng)絡(luò)空間中，一些服務(wù)提供商所提供的行為可能是刑法所允許的，但是，卻極易被他人犯罪所利用，這就導(dǎo)致客觀歸責(zé)論僅從行為所引發(fā)的危險判定，在司法實踐中難以適用，不過該說仍具有一定的借鑒意義。折中說似乎是完全摒棄了中立幫助行為的“中立性”，分別從主客觀兩方面來進(jìn)行分析，其所主張的主觀上存在對犯罪行為的認(rèn)知，這實則正是幫助犯的主觀要求。因此，折中說雖然旨在解決該行為的可罰性及范圍問題，但如果要求其主觀上存在一定的認(rèn)知，是否本末倒置，陷入死循環(huán)之中。

通過剖析上述學(xué)說，雖然針對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性眾說紛紜，但是，都存在各自的缺陷而無法解決具體問題。詳細(xì)推敲網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的性質(zhì)，可知當(dāng)行為被他人用于犯罪時，并不一定會引起刑法所禁止的危險，同時，主觀上也無法確定行為人是否對犯罪具有一定的認(rèn)知。因此，筆者認(rèn)為，解決網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性可以通過結(jié)合折中說與客觀歸責(zé)論這兩種理論，首先厘清網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與犯罪結(jié)果之間的因果性判斷，其次再考慮如何對行為人的歸責(zé)問題。

具體而言，首先，需要辨別網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否足以引起實行行為的危險性，即判斷中立幫助行為與犯罪之間是否存在客觀的因果關(guān)系。由于在刑法意義上，犯罪行為需要具有社會危害性，即行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或可能造成損害[20]42。因此，如若中立幫助行為與實行行為既不存在物理上的支援，也不提供心理上的支持，那么，就應(yīng)當(dāng)否定該行為的可罰性，也就無須再進(jìn)行后續(xù)的判斷。其次，如果網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為足以引起實行行為的危險性，那么該危險是否是刑法所禁止的。在刑法理論中，危險既可能表征為人身、健康、財產(chǎn)等直接侵害，也可以表征為被迫陷入某種不利環(huán)境，從而引發(fā)侵害其他法益的狀況，而這種直接侵害，抑或間接侵害，都是刑法所禁止的。因此，如果網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為所引起的危險并非是刑法所禁止的危險，而僅是違反職業(yè)規(guī)范或者道德規(guī)范，那么此時該行為也不應(yīng)當(dāng)被處罰。再次，如若肯定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為引起了刑法所禁止的危險，則需進(jìn)一步考察所引起的危險是否已經(jīng)實現(xiàn)，即該行為與犯罪結(jié)果之間是否存在法律層面的因果關(guān)系。上述第一項判斷內(nèi)容屬于肯定網(wǎng)絡(luò)幫助行為與犯罪行為之間的事實因果聯(lián)系，并非是刑法意義上的因果關(guān)系，而此處所進(jìn)行的判斷是基于刑法視角進(jìn)行的判斷。最后，假若上述三項都已滿足，即達(dá)成犯罪結(jié)果歸因于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的過程，之后需考慮歸責(zé)的問題。對于實施網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的行為人在主觀上是否存在類似于直接故意的明知情形，抑或是間接故意的放任心態(tài)，都需要進(jìn)行具體分析。綜上，對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍不應(yīng)作不切合實際的解釋，而需要結(jié)合行為的特性，結(jié)合客觀歸責(zé)論與折中說，對客觀事實進(jìn)行逐層認(rèn)定，通過環(huán)環(huán)相扣的邏輯進(jìn)程來限定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范疇。

四、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為歸責(zé)路徑中的主觀心理剖析

上文已述，如若對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所實施的中立幫助行為予以處罰，需要厘清歸因及歸責(zé)的問題，歸因可從客觀事實上做出判斷，但是，歸責(zé)的解決則需要依據(jù)主觀的價值判斷進(jìn)行。我國《刑法典》第14條對故意的內(nèi)容作了規(guī)定，其中既包含了認(rèn)識因素，也涵蓋了意志因素。因此，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的歸責(zé)路徑需要借助價值判斷的內(nèi)容即認(rèn)識與意志。可以認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的行為人在主觀上存在一定的認(rèn)知，但是，認(rèn)知程度的強弱以及意志因素的體現(xiàn)都是決定是否應(yīng)當(dāng)處罰該行為的重要因素。對此，需要將由客觀歸責(zé)論所得的歸因結(jié)果作為評價行為人主觀方面的基礎(chǔ)，進(jìn)而通過評估行為人的主觀方面得出正確的結(jié)論。

(一)以“特殊認(rèn)知”作為認(rèn)識因素的內(nèi)涵

我國刑法典已規(guī)定故意的內(nèi)容應(yīng)包含認(rèn)識與意志兩因素，而認(rèn)識因素既包括認(rèn)識到行為發(fā)生危害結(jié)果的必然性，也包括意識到可能產(chǎn)生結(jié)果的蓋然性。對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為而言，雖然其具備了中立幫助行為的基本屬性，但是，由于行為發(fā)生環(huán)境的不同，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的行為人在主觀認(rèn)知上仍不同于固有觀念。在網(wǎng)絡(luò)空間中行為人一般是基于正常的業(yè)務(wù)要求實施相應(yīng)的行為，在此前提下，行為人的認(rèn)知范圍并非與現(xiàn)實空間中相一致，而是需要提供一種職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來限定主觀認(rèn)知的范圍。筆者認(rèn)為，考慮到網(wǎng)絡(luò)空間中的中立幫助行為往往伴隨著正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)合作，我們無法判定行為人通過商業(yè)合作所達(dá)到的具體認(rèn)知程度，因此，便需要引入客觀的價值判斷，以判明行為人是否明知其行為超越了職業(yè)規(guī)范要求。對此，可以引入“特殊認(rèn)知”的概念，即行為人超越客觀的普通公民角色所應(yīng)具備的認(rèn)知，以自身所在領(lǐng)域從業(yè)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，且對其自身而言是可支配的認(rèn)知[21]45-56。針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，無法期待其明確了解刑法條文所規(guī)定的犯罪，并以此要求其恪守職責(zé)，但是，卻可以要求其認(rèn)識到行為可能會被用于犯罪而終止自身行為。

具體而言，在刑法意義上，行為需要符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成才成立犯罪，其中具體分為主觀及客觀因素，然而犯罪構(gòu)成理論難以被非專業(yè)人士全面掌握。所以，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，不能期待其明確知道所實施的行為會被用于犯罪，以及被用于何種犯罪。因此，當(dāng)我們以“特殊認(rèn)知”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀認(rèn)知界限時，只要行為人在實施具體行為時，其主觀認(rèn)知超越了這個界限，就可以認(rèn)定其能夠明確地知道自己的行為會為他人犯罪提供幫助。對于行為人主觀上“特殊認(rèn)知”的判斷，需要把握以下兩點。第一，在正常的商業(yè)合作、業(yè)務(wù)要求之中，行為人對于自己所提供的行為是否會被用于犯罪的判斷，需要超越客觀普通公民的角色標(biāo)準(zhǔn)，以專業(yè)從業(yè)者的認(rèn)知為依據(jù)，確定是否存在被他人用于犯罪的可能；第二，此超越客觀普通公民的認(rèn)知需要是自身可支配的認(rèn)知，即行為人在合理的職業(yè)規(guī)范、規(guī)則指導(dǎo)之下，無須借助他人的幫助，即可領(lǐng)會何種行為有違規(guī)范、規(guī)則，從而具備為他人犯罪提供幫助的可能性。綜上，通過提供一種明確的主觀認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以結(jié)合相應(yīng)的職業(yè)規(guī)范要求，而且能在合理的范疇之內(nèi)監(jiān)管其所實施的行為，從而脫離必須依據(jù)實行行為最終導(dǎo)致的犯罪結(jié)果與網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為人的認(rèn)知是否一致的滯后標(biāo)準(zhǔn)。

(二)合理限縮意志因素的范疇

在刑法理論中行為人的主觀方面不僅包含認(rèn)識因素，而且包含意志因素，而意志因素又細(xì)分為希望與放任。因此，分析網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可處罰性，不僅需要考慮其認(rèn)識因素超越“特殊認(rèn)知”的標(biāo)準(zhǔn)，而且要探究其意志因素應(yīng)當(dāng)滿足什么條件才能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。根據(jù)上文分析，當(dāng)行為人超越“特殊認(rèn)知”時，如果仍以積極的意愿去希望犯罪結(jié)果發(fā)生時，則體現(xiàn)出其主觀惡性，行為便失去了中立性，理應(yīng)按照幫助犯對其處罰。但是，如果行為人主觀上具有放任意志時，就不需承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，即行為人主觀上雖然超越了“特殊認(rèn)知”，但并不具有追求犯罪結(jié)果發(fā)生的意志時，能否就認(rèn)為行為人具有出罪的考慮因素？筆者對此持否定態(tài)度。

我國刑法理論界在探討主觀放任意志時所達(dá)成的通說為：行為人在準(zhǔn)備實施行為時，對于危害結(jié)果能否發(fā)生，秉持一種不確定的態(tài)度。進(jìn)一步講，即使行為人初始并不希望發(fā)生犯罪結(jié)果，但其并沒有設(shè)法防止，反而以聽之任之的態(tài)度任由其發(fā)展[22]245。此種解釋似乎無法完整地解釋行為人在實施行為時的心態(tài)內(nèi)容？由于放任的心態(tài)往往是行為人基于實現(xiàn)自己既定目的，而罔顧其他結(jié)果的發(fā)生，這其實在一定程度上表明行為人可以容忍發(fā)生其所放任的其他結(jié)果?？梢哉J(rèn)為，放任是將實現(xiàn)自己的既定目的視為比發(fā)生其他結(jié)果更為重要[23]247。誠然，在間接故意犯罪中，行為人最初的意志是不期望發(fā)生危害結(jié)果，然而，伴隨著行為樣態(tài)的轉(zhuǎn)變，這種不期望的意志并非成為行為人的終局形態(tài)。不言而喻，間接故意犯罪都是以追求某種目的結(jié)果為前提的，正是這種目的結(jié)果，導(dǎo)致了行為人原先的不希望意志發(fā)生性質(zhì)上的變化[24]207-208。行為人在實施其行為時，對于可能發(fā)生的其他危害結(jié)果存在一定的認(rèn)知，同時其行為并非一定會導(dǎo)致其他危害結(jié)果的發(fā)生，如果行為人停止其行為，必然不會產(chǎn)生其他危害結(jié)果。但是，行為人力求其既定目的的實現(xiàn)，并沒有中止其行為。伴隨著在行為過程中所產(chǎn)生的認(rèn)知、情感、意志等多方面要素的影響，行為人在主觀上形成矛盾，使得在不中止其行為的同時，最初的不希望的意志轉(zhuǎn)化為對發(fā)生危害結(jié)果聽之任之的放任形態(tài)。因此，如若行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中以放任的意志實施中立幫助行為，那么其主觀心態(tài)可能會存在突破中立的可能，導(dǎo)致行為人在明知自身行為會幫助他人實施犯罪的情形下，其主觀心態(tài)已經(jīng)不再具有中立性。

筆者認(rèn)為，對于行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中所實施的具體行為，判定該行為是否應(yīng)當(dāng)被處罰，首先需要區(qū)別其主觀所表現(xiàn)出的希望抑或放任意志，如果體現(xiàn)出希望其行為被他人用于犯罪，則不需要考慮其他因素，直接認(rèn)定其成立幫助犯。如果行為人以放任的意志實施具體的行為，則需要進(jìn)行具體的分析，對此，基于上文所述，在行為人實施行為后，該行為被他人用于犯罪之前，仍存在一定的間隔，在這段時間內(nèi)，行為人的主觀意志完全可能發(fā)生轉(zhuǎn)變。因此，可以將主觀放任意志理解為兩種不同的意志狀態(tài)相結(jié)合而成的最終形態(tài)，這兩種意志狀態(tài)分別為：一是行為人為實現(xiàn)既定目的的意志狀態(tài)；二是行為人在實現(xiàn)既定目的過程中，對發(fā)生其他危害結(jié)果的意志狀態(tài)。如果行為人在實施具體行為時，主觀呈現(xiàn)出放任意志時，其實現(xiàn)既定目的的意志為中立的，但在行為發(fā)生過程中，對其他危害結(jié)果卻呈現(xiàn)出希望的意志，則綜合認(rèn)定該行為也失去了中立性。如果行為人不僅體現(xiàn)出對達(dá)到既定目的的中立，而且在行為演變過程中也表征出對其他危害結(jié)果的中立性，則該行為仍然保持中立性，進(jìn)而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

綜上，對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為歸責(zé)時的主觀心理，不僅需要引入“特殊認(rèn)知”作為認(rèn)識層面的界限，同時還需要分析行為人在不具有明確的犯罪意圖或犯罪目的時，針對其所體現(xiàn)的放任意志應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體的分析，而不是直接依據(jù)行為人放任的意志而直接否定其行為的可罰性。

五、結(jié)語

綜上，我國現(xiàn)有的刑事立法無法及時應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪所呈現(xiàn)出的多變、復(fù)雜等特性，其中，對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的規(guī)制范圍，雖然通過刑法修正案的模式增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但是，此舉似乎愈加模糊了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性范疇。為了避免網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所帶來的新的刑法挑戰(zhàn)，需要在明晰網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的內(nèi)涵之下，合理限制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，即通過結(jié)合目前理論界存在的客觀歸責(zé)論與折中說的觀點，在肯定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系之后，再通過評估行為人主觀認(rèn)知層面是否存在“特殊認(rèn)知”以及合理限縮意志層面的范疇，來綜合判定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為應(yīng)否被處罰，從而達(dá)到平衡保護(hù)法益與保障人權(quán)的目的。