劉繼峰

反不正當競爭法上的商業(yè)標識混淆行為一直是學界和實務界關注的焦點，原因在于它和商標侵權關系高度疊合，以至于司法實踐中常不自覺借用商標侵權行為的認定標準來落實該法的任務。2017年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）將第六條第（四）項“損害競爭對手”修訂為“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”①我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》于1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂，根據(jù)2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》修正。。這是一項實質性改變，因為修訂前該項強調的是標識混淆的基礎關系——主體間的競爭性，修訂后則擴大了范圍，既包括競爭者關系，也包括非競爭者，如母子公司關系或如特許經(jīng)營等連鎖關系，還可能是其他關系，如廣告代言等②全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的解釋將其細化為“商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系”，見王瑞賀.中華人民共和國反不正當競爭法釋義［M］.北京：法律出版社，2018：17.。2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱2022年《反不正當競爭法司法解釋》）第十二條進一步豐富了《反不正當競爭法》第六條第（四）項“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的內(nèi)容——“包括誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系”。這種不以直接競爭關系為內(nèi)容的混淆，可以稱為關聯(lián)性混淆。關聯(lián)性混淆本是馳名商標保護制度中的一大亮色，其移入《反不正當競爭法》成為認定商業(yè)標識混淆的一般標準，這意味著，商業(yè)標識混淆行為輻射范圍擴大，規(guī)制的功能增強。但是，由于標識混淆行為認定的基本條件——“一定影響”標表的知譽度明顯低于馳名商標，由此產(chǎn)生的制度擴張可能已經(jīng)超出了商業(yè)標識本身應具有的排他能力，甚至形成與馳名商標制度的明顯對立。因此，有必要對關聯(lián)性混淆的適用標準進行解析，以適應擴張調整的實踐需要，同時理順其與馳名商標制度的關系。

一、對《反不正當競爭法》植入關聯(lián)性混淆的質疑

關聯(lián)性混淆的引入，打破了傳統(tǒng)的競爭關系基礎，擴大了規(guī)制不正當競爭行為的范圍，但也衍生出了新的問題。

（一）引入“關聯(lián)性混淆”帶來的問題

我國《反不正當競爭法》中商業(yè)標識混淆制度受《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的影響很大，不論在理論研究上還是在實踐應用中，其根本原因是立法上存在觀念的模糊。多年來，對于標識混淆制度是知識產(chǎn)權的補充性制度還是獨立的制度一直爭議不休，這種定性上的模糊也給立法和司法帶來了一定的不利影響。由于我國1993年《反不正當競爭法》規(guī)定了注冊商標不正當競爭行為，引發(fā)了大量的同時提起商標侵權和注冊商標不正當競爭的訴訟案件，這種以“雙保險”訴訟思路給法官辦案帶來了很大的困擾。為此，2017年《反不正當競爭法》修訂標識混淆制度時的一個重要任務就是“剝離”，但是，其在刪除“假冒他人注冊商標”和“損害競爭對手”的同時，又將《商標法》第十三條中的關聯(lián)性混淆平移過來。此外，2017年《反不正當競爭法》在刪除了原法律中有關標識品質的“知名”條件的同時，又將《商標法》第三十二條中的“一定影響”引入其中。這“兩出兩進”再度復雜了《反不正當競爭法》和《商標法》兩法的關系，甚至使《反不正當競爭法》和《商標法》兩法間的關系陷入更深的矛盾之中。

將關聯(lián)性混淆納入反不正當競爭法的域外法經(jīng)驗大致有三：一是《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第十條之二和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第十六條①前者為：“具有采用任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆性質的一切行為。”后者為：“《巴黎公約》第六條之二應適用于與已獲得商標注冊的商品或服務不相似的商品或服務，只要該商標在那些商品或服務上的使用會表明那些商品或服務與該注冊商標所有人之間存在著聯(lián)系，且這種使用有可能損害該注冊商標所有人的利益?！?。世界知識產(chǎn)權組織將混淆分為商品或服務來源的混淆（confusion as the commercial source of the goods or services）、關聯(lián)關系的混淆（confusion as to affiliation）、贊助關系的混淆（confusion as to sponsorship）②International Bureau of WIPO.Protection against unfair competition［Z］.Geneva： WIPO Pubication No.725（E），1994：28.。二是《歐洲共同體理事會協(xié)調成員國商標立法1988年12月21日第一號指令》第五條第一款，其在“混淆的可能”中引入了“聯(lián)想型混淆”③該指令第五條第一款規(guī)定：“注冊商標所有權人有權禁止任何第三方未經(jīng)其同意……，使用與其商標相同或相近且商標和標記所覆蓋的商品或服務相同或相近的標記，如果在公眾意識中存在混淆的可能，這種可能的混淆包括該標志注冊商標之間可以引起的聯(lián)想?！薄Ｈ敲绹短m哈姆法》。1962年該法在修訂時將關聯(lián)性混淆納入商標侵權的范疇④美國《蘭哈姆法》將混淆擴大到間接混淆源于1962年《商標法》的修訂。1946年《蘭哈姆法》規(guī)定，應當以對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆作為訴訟的前提，1962年修訂《蘭哈姆法》時刪除了“來源”之表述，一些法院由此推斷商標混淆的類型已經(jīng)從來源混淆擴大到了從屬（affiliation）、贊助（sponsorship）或聯(lián)系（association）等經(jīng)濟聯(lián)系上的混淆。為了進一步明確商標混淆包括直接混淆和間接混淆，美國在1988年修訂《蘭哈姆法》第四十三條時，明確規(guī)定混淆包括了有關來源的“從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關系”的混淆，以及有關產(chǎn)品的“來源、贊助或支持”的混淆。；1988年修訂后的第四十三第一款，在可能混淆這種預防性調整之下，商標保護突破了相同或類似商品的局限。在理論上，國內(nèi)有學者認為，上述混淆的分類在反不正當競爭法和商標法中是通用的，或者說兩法對混淆的認定包含相同的原理⑤孔祥俊.反不正當競爭法新原理·分論［M］.北京：法律出版社，2019：62.。

早在1998年國家工商行政管理局答復天津市工商行政管理局的請示中，關聯(lián)性混淆標準問題便初露端倪：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為。”①見《國家工商行政管理局關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用的定性處理問題的答復》（工商公字〔1998〕第267號）。這一解釋具有嘗試性，使用了選擇性類推的方法——“可以參照”。在2007年發(fā)布的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用若干法律問題的解釋》（以下簡稱“2007年《若干問題的解釋》”）第四條中，則將關聯(lián)性混淆直接納入《反不正當競爭法》②2007年《若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品’。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。”。當然，在標準上強化了危險程度——足以產(chǎn)生誤認。“足以誤認”和“引人誤認”具有表意上的相似性，差異在于程度。程度如何體現(xiàn)？2022年《反不正當競爭法司法解釋》第十三條、第十七條采取了與認定重大誤解相同的方法——列舉具體的行為。

在“北大法寶”檢索，我國2008—2017年關聯(lián)性混淆的不正當競爭案件僅有2件，而2018年1月1日—2020年8月31日關聯(lián)性混淆案件則有1331件，其中涉及不正當競爭的案件有449件③以“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”和“不正當競爭”為關鍵詞進行檢索，檢索時間為2021年5月1日。?？梢?，關聯(lián)性混淆正式植入《反不正當競爭法》后，關聯(lián)性混淆不正當競爭案件數(shù)量的增長非常明顯。

仔細分析近年來審理的關聯(lián)性混淆的案件，會發(fā)現(xiàn)，實踐中對關聯(lián)性混淆不正當競爭案件的認定過程非常簡潔，即以直接推定的方式來完成事實與規(guī)范之間的轉換，鮮有過渡性的細致說理。例如，在“捉妖記”案中，安樂公司的《捉妖記》是知名電影產(chǎn)品，上海游愛之星信息科技有限公司將其開發(fā)運營的網(wǎng)絡游戲命名為“天天捉妖記”，雖然商品不類似，但相關公眾一般會對涉案影片和同名網(wǎng)絡游戲之間，產(chǎn)生具有共同來源、關聯(lián)關系或者基本相同內(nèi)容等特定聯(lián)系的認知，從而產(chǎn)生混淆。法院判決該行為屬于刻意攀附涉案影片《捉妖記》知名商品的商譽，利用了原屬于安樂公司的競爭優(yōu)勢，屬于俗稱為“搭便車”的不正當競爭行為④見上海知識產(chǎn)權法院（2019）滬73民終91號民事判決書。。這種以快刀斬亂麻的工作方法處理的大量案件，充分顯示了反不正當競爭法的威力，即關聯(lián)性混淆自身所包含的如反壟斷法上的本身違法原則一樣無須細致說理的剛性。但是，這樣簡化適用并沒有如反壟斷法上關于核心卡特爾適用本身違法原則那樣的經(jīng)驗基礎和理論基礎。

從歸納商業(yè)標識混淆制度的修訂過程可以看出，其在適用范圍上呈現(xiàn)明顯的擴張趨勢。一方面，原法中的競爭關系被擴張解釋——包括直接競爭關系，也包括間接競爭關系，體現(xiàn)在2014年最高人民法院發(fā)布的第30號指導性案例——蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中。另一方面，2017年的修訂顛覆了傳統(tǒng)的認定基礎，以關聯(lián)關系直接覆蓋了競爭關系。不斷出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件，證明了法律上確立間接競爭關系具有可適性，也是對平臺經(jīng)濟關系的及時回應。但關聯(lián)性混淆標準的植入《反不正當競爭法》是否合理，這需要回到其基本價值——競爭秩序，即關注的問題應該是關聯(lián)性混淆對不具有競爭關系主體之間矛盾的解決所提供的保護是否堅守了競爭秩序價值。

應當說，關聯(lián)性混淆標準的適用是有語境的，也受技術性條件的制約。畢竟關聯(lián)性混淆是馳名商標制度的特色也是保護知識產(chǎn)權題中應有之義。在《反不正當競爭法》中，以增強法律的保護力度為名而進行簡單移植，明顯與上述立法思路——“剝離”不相一致：如同蹺蹺板一樣彈開侵害注冊商標行為的競合問題，但侵害馳名商標行為的新的競合又迅速觸地。

（二）關聯(lián)性混淆標準的植入與制度語境干涉

上述有關公約和有關國家制度中關聯(lián)性混淆都是《商標法》語境下的一個語詞和標準，這與我國最初的適用語境是一致的，但與《反不正當競爭法》的語境不一致。

一個標準能否移用，取決于原制度和新制度的環(huán)境條件的差異。從語境學角度看法律，每一部法律之所以成為一個獨立的法律部門，是因為其內(nèi)在地構建了一種特殊的語境。隨著法律調整社會關系越來越精細化，概念或言語的跨部門法使用現(xiàn)象越來越普遍。對于因語境干涉而產(chǎn)生的語意變化，語境分析可以提供新的研究視角。但令人遺憾的是，這一方法未在法學界得到廣泛的重視和運用。

《商標法》的基本目標是確定權利，并賦予權利以壟斷性，從內(nèi)向外保障權利及其利益；《反不正當競爭法》的基本定位是禁止經(jīng)營者從事某些行為，從外向內(nèi)保護競爭者及消費者的利益。馳名商標的關聯(lián)性混淆植入《反不正當競爭法》會存在一定的語境干涉。

關聯(lián)性混淆需要有兩個基本前提，即標識的使用和標識的品質。只有在真實使用且標識商品形成了廣泛知譽度才能適用此種特殊混淆標準?！笆褂谩睒藴十敓o異議，構成違法的前提一定是標識處于實際使用的狀態(tài)。值得進一步追問的問題是，在知名度上《反不正當競爭法》的“一定影響”和馳名商標制度上的“馳名”是否一致。

目前，《反不正當競爭法》上的“一定影響”來自《商標法》。在《商標審查及審理標準》關于“已經(jīng)使用并有一定影響商標的判定”規(guī)則中，將“一定影響”解釋為“為一定范圍內(nèi)相關公眾所知曉”。從《反不正當競爭法》的角度來看，原有的法律、法規(guī)使用的“知名”被“一定影響”替代了以后，兩者的含義是否一樣？有人認為，這是“新瓶裝舊酒”：“一定影響”=“知名”+“特有”；也有人認為，這只是簡單的概念替換：“一定影響”=“知名”；還有人認為，“一定影響”比“知名”的知譽度要低，是一種新標準。司法實踐中，法官的傾向性是“一定影響”=“知名”①見廣東省汕頭市中級人民法院民事判決書（2018）粵05民初28號。另在“椰樹集團有限公司訴海南熱帶印象植物飲料有限公司不正當競爭糾紛案”中，原告生產(chǎn)的“椰樹”椰子汁為知名商品。由此，認定涉案商品的包裝為有一定影響的商品包裝。該案二審法院的認定思路基本同上，見浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2018）浙07民終5103號。。那么，“知名”如何認定？在國家工商行政管理局1995年發(fā)布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱1995年《若干規(guī)定》）第二條中，“知名”被解釋為“公眾熟知”。2022年《反不正當競爭法司法解釋》第四條解釋為“具有一定的市場知名度”。不論兩者屬于概念的指稱相同而語詞不同，還是“一定影響”的知名度低于知名，也不論從商標制度上的解釋上來看，還是從反不正當競爭法律規(guī)范的內(nèi)容上來看，“一定影響”的認識狀態(tài)都是在相關地域范圍內(nèi)為相關公眾所知悉。

與之相對比，在相關規(guī)范中對馳名商標的解釋明顯不同于上述?！恶Y名商標認定和管理暫行規(guī)定》（1998 年修訂版）第二條規(guī)定：“馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。”另按照現(xiàn)行《商標法》第十三條第二款對馳名商標的解釋是“為相關公眾所熟知”。如果說“一定影響”的功能在于生成先用權，其判斷前提只要求一定的地理范圍內(nèi)的相關公眾對商業(yè)標識的“知悉”，那么，“馳名”要求的地域范圍大于“一定影響”的范圍，且要求相關公眾的認識狀態(tài)是“熟知”。在《復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標審理標準》第3.1條中，解釋馳名商標時使用的是“廣為相關公眾知曉并享有較高聲譽”，在修飾語上的差異可以進一步體現(xiàn)出兩者的知譽度的不同。概言之，馳名商標意義上的“知曉”需要達到“廣為”的程度，而“一定影響”中的相關公眾的認知只需要“知悉”即可。因此，不論在解釋項上使用“熟知”還是“廣為知曉”，都可以得出，“馳名”的知譽度遠高于“一定影響”。

通過上述比較，顯露出的問題是，植入《反不正當競爭法》的關聯(lián)性混淆標準，在商業(yè)標識品質上只要求“一定影響”的情況下，因商業(yè)標識承載的信譽、產(chǎn)品輻射能力、消費者群體數(shù)量及認知程度等存在明顯不足，而賦予同馳名商標一樣的排他能力，排他能力不是一種權利交換，而是一種支配力量（權力）。那么，這種權力搭配是否得當？

二、商業(yè)標識的排他性的來源

在手段上，解決商業(yè)標識混淆行為和商標侵權行為基本一樣，都是通過排除干擾性商業(yè)標識達到凈化商業(yè)標識適用環(huán)境的目的。但是，兩者的目標并不一樣，前者是為避免“搭便車”的現(xiàn)象而維護競爭優(yōu)勢，后者是為保護知識產(chǎn)權。

（一）商業(yè)標識（權利或權益）具有排他性的法理基礎

《反不正當競爭法》鮮明地表明立場——“反”，意味著要排除一些行為。那么，排除能力的基礎是什么？

一個較為普遍性的觀念是，《反不正當競爭法》中商業(yè)標識的排他性源于一般民事權利或知識產(chǎn)權，那么該法中的商業(yè)標識是否應確認為權利？在2003年發(fā)布的《國家工商行政管理局關于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用并取得外觀設計專利的行為定性處理問題的答復》（工商公字〔2003〕第39號）中曾確認“知名商品的包裝和裝潢是《反不正當競爭法》保護的一項重要權利”，這種認識不僅在行政執(zhí)法中，在司法實踐中同樣具有普遍性。事實上，《反不正當競爭法》和有關部門法之間在商業(yè)標識調整上存在明顯的交叉，作為商業(yè)標識的各要素（或類型）大都為其他法律所調整。如果說標識是權利，那么只能說是由其他法所確定的權利。畢竟，民法、知識產(chǎn)權法等都是賦權法。既然由其他法完成賦權任務，其權利性質也自然由其他法決定。例如，姓名權、字號權等由相關民商法調整、（作為裝潢的）繪畫作品的權利由著作權法確定。

在民事法律關系上，排除妨礙或停止行為是解決侵權行為的基本方法。應構建起“權利—侵害權利—排除侵害”保護結構，但這并不是不正當競爭行為的認定標準和救濟結構，兩者的不同之處在于侵害行為的基礎不同。《反不正當競爭法》中的商業(yè)標識有兩類：一類是由其他部門法確定具有權利屬性的標識，如企業(yè)名稱、姓名等；另一類是沒有被其他法律確定為權利而只在本法中規(guī)定的標識，如商品名稱、包裝、裝潢。在權利的屬性上，有的具有絕對排他性，如知識產(chǎn)權法上商標、外觀設計等在權利；有的具有相對的排他性，如企業(yè)或公司字號權（只在特定地域范圍內(nèi)有排他性）；有的不具有排他性，如姓名權。如此，從權利的視角來看，權利自身所具有的排他性有明顯的差異。

受其他商業(yè)標識的權利屬性的影響，在《反不正當競爭法》中作為特有對象的包裝等標識也被歸位于一種權利，該權利的性質在國家工商總局發(fā)布的答復（工商公字〔2003〕第39號）中被視為知識產(chǎn)權。在另一項“答復”中，也表達了同樣的觀念：“擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為，其后果足以導致市場混淆，屬于《反不正當競爭法》（1993年）第五條第（二）項規(guī)定的擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢的不正當競爭行為，應依據(jù)《反不正當競爭法》(1993年)和1995年《若干規(guī)定》予以處罰”。但這種理解和處理存在值得商榷。因為在沒有其他法予以賦權的情況下，《反不正當競爭法》中的包裝等只是一種權益，只是將包裝等視為一種權利而無制度基礎。

事實上，不論如包裝等沒有其他法律明確確權的，還是在其他法律中被確定為權利的，也不論被確定的權利所內(nèi)含的排他性的強度如何，在《反不正當競爭法》中，這些商業(yè)標識權利性質和元權利所擁有的排他性效果并不自然延展到其中。甚至由于市場風險的存在，已有的為其他法所賦予的標識權利被拉低到權益的位階，這可以稱之為“權利清零”。換言之，《反不正當競爭法》將隔離元權利的排他效果，重構為其法域下的排他能力。

1.重構排他能力基礎。在文本規(guī)定“不得實施”“相同或近似……”的基礎上，可以確定，《反不正當競爭法》中的商業(yè)標識具有排他效力。民商法中，主體的人格權是平等的，這種平等以資格平等為基礎。在特殊情況下不同類型的權利也會存在不同位階，如生命權和健康權。前者是位階更高的權利①周占生.權利的限制與抗辯［M］.北京：科學技術文獻出版社，2015：140.。名稱相同的權利在不同法域下內(nèi)容可能不同，位階上也可能不平等。以姓名權為例，民法中的姓名權和反不正當競爭法中的姓名權，在性質上，前者屬人格權，后者是人格權基礎上的財產(chǎn)權。從資格上來說，所有的姓名權都具有商品化的能力，但從反不正當競爭法上來看，不是所有的姓名都能商品化進而成為其保護的對象，其他如字號權等也是如此?！斗床徽敻偁幏ā分兴猩虡I(yè)標識的排他效力源自“一定影響”，推而廣之，即使一個注冊商標，若沒有“一定影響”仍無法啟動《反不正當競爭法》的救濟機制。

2.重構法律所保護的利益基礎：權利與權益關系的倒轉。從一般商業(yè)標識成為具有排他性的標識要跨越兩個臺階：在商品上使用（客觀行為）和產(chǎn)生一定的影響（結果）。如姓名（權），每個人都在使用，但并非都是商品化使用，姓名中的商業(yè)價值在具有一定影響后才能轉化為一種具有優(yōu)勢的競爭工具。同樣，企業(yè)字號、商標、域名等都具有作為競爭工具的潛力，若轉化為競爭優(yōu)勢還需要完成上述跨越。源于商業(yè)的風險性有關民商事權利、知識產(chǎn)權權利的載體在使用中能否達到在《反不正當競爭法》的條件具有不確定性。同時，達到了“一定影響”標準的商業(yè)標識也可能因維護不善而下落到一般民商事權利的基本面。由此，在《反不正當競爭法》中商業(yè)標識不具有權利本身所具有的穩(wěn)定性，其所保護商業(yè)標識也不是保護權利，而是保護商業(yè)標識承載的利益或權益。這個利益或權益源自由一定延續(xù)的時間和誠信勞動累積而形成的商品信譽和企業(yè)聲譽。

（二）標識財產(chǎn)能力與排他能力的適配與錯配

基于“一定影響”的成就商業(yè)標識所具有潛在競爭價值轉化為競爭優(yōu)勢，這是其具有排他性的前提和基礎。按照最高人民法院的有關司法解釋②2007年《若干問題的解釋》第一條，2022年《反不正當競爭法司法解釋》第四條與上述基本相同。，銷售收入、市場占有率、凈利潤、納稅額、銷售區(qū)域、宣傳等是經(jīng)營者實力的綜合反映，也是相對于競爭者的比較競爭優(yōu)勢，本質上市場優(yōu)勢累積過程也是財力增強的過程，故在此將其稱為財產(chǎn)能力。在結構上，為《反不正當競爭法》所保護的每一種商業(yè)標識的利益，都包含財產(chǎn)能力和排他能力兩個方面，但不同類型標識在兩者的關系結構上有所不同。

1.從排他能力上分析，不同的商業(yè)標識在初始排他能力上存在明顯差異。知識產(chǎn)權語境下，因注冊商標的宣示性，自權利生成時即享有排他性。同時，這種排他能力具有穩(wěn)定性和跨地域性。在商法語境下，字號權等排他性雖然也具有宣示性，但只具有相對地域排他性。民法的語境下姓名權等則不具有排他能力?？梢?，不同類型的權利排他能力存在一定的差異，而這些能力源自法律所賦予的權利的屬性的不同。在喬丹訴商標評審委員會申請撤銷“喬丹”注冊商標案中，曾對被告喬丹體育股份有限公司的行為是否違反《反不正當競爭法》進行探討。這種求助與反不正當競爭法來行使排他權的沒有獲得支持。該案屬于且只屬于商標法上的問題，不涉及反不正當競爭法，理由是體育明星喬丹個人姓名有很高的知譽度但并未商品化，即未能轉化為經(jīng)營者商業(yè)標識的知譽度。

2.從財產(chǎn)能力角度分析，并非所有的商業(yè)標識的財產(chǎn)能力一律平等。雖然元權利在《反不正當競爭法》中被“清零”，但元權利排他性（壟斷性）對潛在財產(chǎn)能力的生成速度具有重要影響。元權利排他性越強，商業(yè)標識中的財產(chǎn)生成能力越強。在財產(chǎn)能力具有發(fā)展性，在其沒有達到一定程度前，具有公共資源屬性，不具有排他性或不具有《反不正當競爭法》的排他性?？梢哉f，作為符號的商業(yè)標識并不是自誕生之時就屬于《反不正當競爭法》的調整對象。即使是注冊商標也是如此，雖然它自身是一種壟斷性權利。如果沒有使用或使用后并無市場績效，也僅僅在技術領域擁有一般性的財產(chǎn)能力（潛在的價值）。從發(fā)展角度來看，這些商業(yè)標識在使用中獲得市場績效的過程，是其財產(chǎn)能力增強的過程，達到“一定影響”才能進入《反不正當競爭法》的視域。因此，能否進入《反不正當競爭法》視域不是由商業(yè)標識中的自有排他能力決定的，而是由財產(chǎn)能力決定的。在保護誰、保護什么的問題上每種商業(yè)標識都具有同等的機會。

3.不能將本法中的商業(yè)標識視為一種知識產(chǎn)權，即使是特殊的知識產(chǎn)權。從財產(chǎn)能力和排他能力的關系上，知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法具有不同的關系結構。就知識產(chǎn)權而言，其先天具有所屬法域中的排他能力。反不正當競爭法中商業(yè)標識的排他能力割斷其與元權利所包含的排他能力，以財產(chǎn)能力為中心重新開始構建自己的排他能力。當然，盡管有時可以依托元權利中的排他能力來拉升其財產(chǎn)能力，但這只是涉及財產(chǎn)能力的增長速度，仍不能否定財產(chǎn)能力“從頭開始”。故知識產(chǎn)權法（也包括企業(yè)字號制度）中的排他性結構是：權利——排他能力。反不正當競爭法中商業(yè)標識的排他能力的基礎是財產(chǎn)能力，只有這個能力達到一定程度，才具有排他能力，故其結構是（累積到一定程度）：財產(chǎn)能力（權益）——排他能力。

4.關聯(lián)性混淆中排他能力與財產(chǎn)能力的錯配。傳統(tǒng)上，關聯(lián)性混淆是馳名商標所具有的排他能力，現(xiàn)在，《反不正當競爭法》將其納入其中。但兩者的不同之處在于財產(chǎn)能力的不一致。法律賦予馳名商標以超強的排他能力主要是其知譽度高于一般商標，內(nèi)里蘊含的智慧、勞動和財產(chǎn)具有巨大的商業(yè)價值。馳名商標與《反不正當競爭法》中的商業(yè)標識在知譽度上存在明顯的差異，這種差異源自財產(chǎn)能力。如果說“一定影響”的商業(yè)標識意味著其財產(chǎn)能力是“三尺平臺”，則馳名商標（包括未注冊的馳名商標）的財產(chǎn)能力已經(jīng)立于“五尺高臺”了。

馳名商標“站得高、看得遠”，因而法律賦予其比一般注冊商標更強的排他能力。這種超強保護，形成了財產(chǎn)能力和排他能力具有正相關關系及其聯(lián)動機制。相比較，商業(yè)標識的財產(chǎn)能力只是“三尺平臺”，但法律賦予商業(yè)標識具有同樣的排除關聯(lián)性混淆的能力。這意味著，《反不正當競爭法》中的“他人”即使沒有在使用中付出更多的勞動，仍被賦予超強的功力并可以決勝千里。在財產(chǎn)能力不足的情況下，片面地拉升其排他能力，這打亂了確定權利、義務的基礎關系——風險和收益相匹配，因而可以說，這是一種畸形匹配。

三、建立關聯(lián)性混淆認定的相關市場約束標準

法律關系要素的錯配將導致事實關系失衡。矯正這種失衡關系，需要協(xié)調好法部門之間的關系，并準確把握《反不正當競爭法》的屬性。

（一）財產(chǎn)能力和排他能力錯配引發(fā)的矛盾與疏解方法

對只具有“一定影響”的商業(yè)標識給予關聯(lián)性混淆的排除能力，這種“小馬拉大車”的不匹配能力將產(chǎn)生新的矛盾。

1.引發(fā)矛盾。馳名商標具有跨類的排他性，其目的是防止商譽被淡化而導致無形財產(chǎn)價值降低。比較《反不正當競爭法》中關聯(lián)性混淆和有關馳名商標的規(guī)定，在維權的路徑上，同樣是為了排除“異己”，但選擇馳名商標的訴訟路徑反而對當事人的舉證責任要求更高——需進行馳名商標的認定。不論是基于訴訟成本考慮，還是基于風險考慮，選擇適用本法都更便捷。如此，給予“一定影響”商業(yè)標識具有同馳名商標一樣的排除關聯(lián)性混淆的能力會“將商標法中的未注冊馳名商標制度架空”①張玲玲.論未注冊馳名商標的司法認定與保護——兼評《商標法》第十三條及《反不正當競爭法》第六條第一項的適用［J］.法律適用，2019（11）：119-128.。這顯然不符合《商標法》以及《反不正當競爭法》的立法本意，有必要解決此矛盾。

競爭是一種空間能力的拓展，給企業(yè)留出提升其財產(chǎn)能力的空間，是競爭的本質。包括注冊商標在內(nèi)，各種權益形式都只是競爭優(yōu)勢的基礎條件，盡管其權益的屬性不同，在各自屬性范疇內(nèi)的功能不同，甚至對外部關系的排他性也不同，但在競爭法語境下，這些標識具有幾乎相同的標識財產(chǎn)能力。認識這一點非常重要，因為它涉及《反不正當競爭法》給市場主體——經(jīng)營者、競爭者留有多大的發(fā)展空間。歸納而言，商標法語境下商標權的維護不要求使用——將商標附著于商品之上并進入市場、參與競爭等，只需對自我創(chuàng)設的標識與相關標識比較具有顯著性即可。商標權益若上升為競爭優(yōu)勢，其與商品名稱、包裝、裝潢等標識使用權（經(jīng)營權）一樣需實際使用，且使用人持續(xù)地為此付出誠信勞動，并得到作為第三人——購買者的認同。

在競爭領域，競爭優(yōu)勢是一種市場勢力。作為一般競爭工具的商業(yè)標識使用到生成競爭優(yōu)勢，是一個量變到質變的過程，即商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額及對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等累積形成的市場效果而產(chǎn)生了法律關系上內(nèi)容轉變，以權益為基礎的排他性生成。當然，因權益基礎的不穩(wěn)定性而決定了這種排他性也具有不穩(wěn)定性。進一步提升的空間是注冊商標或馳名商標。競爭是一種選擇，競爭中會有風險甚至損失。競爭法應當建立損害中性的原則，不必為因經(jīng)營者受到的一點點傷痛而開出強力“止痛藥”。

很大程度上，將只具有“一定影響”的商業(yè)標識排他能力與馳名商標的排他能力拉平仍然是保護權利的觀念在發(fā)揮作用，以為給予這些標識以更大的排除能力才更有利于保護商業(yè)標識并優(yōu)化競爭環(huán)境，這是一種知識產(chǎn)權觀念在《反不正當競爭法》上的簡單嫁接。由于制度功能的不同，這種所謂強保護帶來的制度效果恰恰抑制了經(jīng)營者的發(fā)展空間。因為是否擾亂競爭秩序是由相關公眾（引人誤認中的“人”）的選擇決定，而不是他人（“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”之“他人”）的感受決定。

2.“疏導”方法的運用。協(xié)調上述矛盾，需要在原則上確立“疏與堵”的關系，轉變“堵漏”（補充調整）的觀念。競爭過程是市場中買方和賣方相互交往并相互適應性的過程：“購買者獲取相關知識——去哪里購買、如何購買、什么新產(chǎn)品處于試驗中，如何做成一筆有利的生意；銷售者則與提供密切替代品的其他供應者爭勝，目的是利用新知識使自己在面對潛在購買者時占有優(yōu)勢地位?！雹诳挛鋭?，史漫飛，貝彼得.制度經(jīng)濟學：財產(chǎn)、競爭和政策［M］.柏克，韓朝華，譯.2版.北京：商務印書館，2001：277.因為競爭法不是賦權法，而是行為禁止法、義務法，對于商業(yè)符號的適用，既要相信其他私權保護制度的能力，也應當在“這里”留有一定的供企業(yè)發(fā)展空間，提升產(chǎn)品或服務的社會價值，如此經(jīng)營者才有動力進一步爭勝。具體而言，應當在民商法、知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法之間構建遞進式保護制度的架構。

第一，清晰“權利—權益—競爭優(yōu)勢”之間的空間及轉化機制。不具有競爭優(yōu)勢的權利糾紛，適用其原法律。例如，一家企業(yè)擅自使用了他人的并不知名的企業(yè)字號，這種爭議按有關字號的基本法律來處理。同樣，“假冒他人注冊商標”也只按商標法的規(guī)定處理。反不正當競爭法與民商法及知識產(chǎn)權法之間的調整關系上本存在一定的制度空間，但這個空間被相關解釋不斷擠壓，以至于產(chǎn)生了補充其他法的不足這樣一個附屬性的地位。侵害民商事權利、知識產(chǎn)權等由相應的法律予以保護，對侵權的救濟是權利法應有的任務。進入反不正當競爭法需要標識身份轉換，“一定影響”既是一種性質改變，也是提升經(jīng)營品質的空間。

第二，留出特殊的“排他性權益——權利”的空間及轉化機制?！斗床徽敻偁幏ā分械囊恍┎粸槠渌ㄋx予權利的商業(yè)標識，依本法保護存在很大的不確定性、不穩(wěn)定性，因商業(yè)風險的存在。消除這種不確定性、不穩(wěn)定性的方法，就是申請知識產(chǎn)權保護。例如，“老干媽”“特侖蘇”都是在達到知名條件時按照《反不正當競爭法》予以保護，之后申請了商標注冊，將權益鎖定為權利，并進入了知識產(chǎn)權保護的“安全港”。從一般商業(yè)符號到 “一定影響”的商業(yè)符號再到“一定影響”的注冊商標的過程是商業(yè)風險平衡的過程，也是一個未來選擇的過程。

第三，需要為“一定影響”的某些商業(yè)標識上升為未注冊馳名商標之間留出一定的制度空間。在名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標識的保護方法上，如果不愿意承擔維持知識產(chǎn)權的成本，還可以選取另一種安全保護的方式，以未注冊馳名商標形式加以保護。這樣，在《反不正當競爭法》和馳名商標制度之間留有一定的發(fā)展空間，這既可以鼓勵經(jīng)營者進一步提升競爭力，也在不同保護的分層關系中為當事人提供選擇。

從一般權利到排他性的權益再到更強的排他性權利，確定的是以商業(yè)標識為中心的企業(yè)成長的空間。企業(yè)的成長過程也是樹立品牌形象的過程，也是競爭中不斷鑄造競爭優(yōu)勢的過程，留有空間的發(fā)展才是《反不正當競爭法》的性格和使命。

（二）商業(yè)標識不正當競爭糾紛之關聯(lián)性混淆適用條件的限制

在《商標法》上，馳名商標擴大保護的理論基礎是防止淡化?！皩ⅠY名商標用于非競爭性上商品上，會導致該商標的識別性降低而影響其公眾印象?！雹賁CHECHTER F I.The rational basis of trademark protection［J］.Harvard law review，1927（6）：813-833.但《反不正當競爭法》上，商業(yè)標識混淆的理論基礎是避免“搭便車”現(xiàn)象。競爭優(yōu)勢是排他性利益的來源，他人不得搭借競爭優(yōu)勢而“多收三五斗”，形成不當“分利主體”。因此，需要對《反不正當競爭法》上的關聯(lián)性混淆進行適度限縮。

1.對關聯(lián)性混淆適用條件限縮及其必要性。限縮到什么程度，有學者提出了折中的方法?！耙话闱闆r下在非類似商品上使用與知名商品相同近似的商品名稱或者包裝裝潢，不構成不正當競爭，但確實足以導致誤認誤購(市場混淆)的，顯然危害競爭秩序，可以認定為不正當競爭行為。”②孔祥俊.論反不正當競爭法的競爭法取向［J］.法學評論，2017（5）：18-31.按照2007年《若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢”，即構成足以混淆。2022年《反不正當競爭法司法解釋》第十二條基本保留了這一規(guī)定，但不同之處在于，除了解釋“足以混淆”，2022年《反不正當競爭法司法解釋》第十三條還解釋了“足以誤認”情形，即（一）擅自使用反不正當競爭法第六條第一項、第二項、第三項規(guī)定以外“有一定影響的”標識；（二）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾。2007年《若干問題的解釋》和2022年《反不正當競爭法司法解釋》兩種解釋的基本方法都是客觀推定并援引商標審查的方法③2022年《反不正當競爭法司法解釋》第十二條規(guī)定：“人民法院認定與反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標識相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法?！?。從便于執(zhí)法或司法的角度，客觀推定省去了諸多事實性證明過程，但如果對適用條件不適度限縮，仍然會產(chǎn)生本法保護權利而不是競爭優(yōu)勢的錯位。

在美國，《蘭哈姆法》中關聯(lián)性混淆標準適用時是有前置條件的，包括考察標識本身和商品之間的關系。在歐盟，“一號指令”適用中明確反對倚賴相近的內(nèi)涵而推定引起相關公眾混淆這種頭腦風暴式的簡單聯(lián)想④見SabelBVv.PumaAG，CaseC-251/95， ［1997］ECR1-6191（ECJ，Nov.11，1997）.。在Canon v.Cannon案中，歐盟法院指出“商標的相似性與商品的相似性應當分別考察”①用以證明商標相似性的商標知名度或顯著性一定程度上可以促進商品相似性的證成，商標越顯著，商品的類似性要求可以適當降低，以致混淆可能性更容易證成。見Canon Kabushiki Kaishav.Metro-Goldwyn-MayerInc.，CaseC-39/97，［1998］ECR1-5507（ECJ，Sept.29，1998）.。由于《反不正當競爭法》適用的前提是“擾亂市場競爭秩序”②1993年《反不正當競爭法》對此的表述是“擾亂社會經(jīng)濟秩序”，2017年修訂后《反不正當競爭法》改為“擾亂競爭秩序”。，這個秩序建立在以商品為中心的基礎上。“競爭秩序”本身即是凱爾森所謂的“上位規(guī)范向下位規(guī)范動態(tài)推進的框架秩序”③凱爾森.純粹法理論［M］.張書友，譯.北京：中國法制出版社，2008：85.，在此前提下，限縮關聯(lián)性混淆的法律依據(jù)是文本上的“保護公平競爭”，涉及的問題便是如何限制“足以混淆”和“足以誤認”。

3.限縮的具體方法。競爭源于在商品銷售的地域范圍內(nèi)產(chǎn)生的商品與商品之間的約束關系。因此，有必要將反壟斷法中的“相關市場”納入進來。具體而言，既進行相關商品市場的約束，也進行相關地域市場的約束。

第一，關于相關商品市場的限制。任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。界定相關市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。盡管它服務于壟斷行為的認定，但在處理反不正當競爭法與其他有關部門法，尤其是與知識產(chǎn)權法的關系時同樣需要發(fā)揮獨特的作用。一是建立反不正當競爭法意義上的商業(yè)標識關聯(lián)性混淆的相關商品市場約束。這種約束跨越了商標法意義上的商品分類表，以商品的緊密替代性為依據(jù)來認定關聯(lián)性混淆。相關商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。相關商品市場的評判跨越了商標審查時適用的《商標分類表》的約束。例如，按照《商品分類表》（2020年版），第2105類商品：茶具、酒具、咖啡具及飲水用具。這里的茶具、酒具、咖啡具及飲水用具是四種完全不同的商品，是四個不同的相關商品市場。在“大湖”案件中，“大湖”飲料具有較高知譽度，其包裝獨特，但其商品主要在湖北銷售。天津一家日用化學品公司生產(chǎn)銷售的洗發(fā)水使用了與大湖飲料酷似的包裝，盡管靜態(tài)分析，這種使用可能導致消費者誤認為是湖北大湖飲料的投資產(chǎn)品、分支機構等，如果是馳名商標則構成商標侵權，若按照《反不正當競爭法》分析，飲料和洗發(fā)水顯然是不具有緊密替代性的商品，由此，天津日化公司未對湖北大湖飲料造成競爭利益上的不利影響。該案于1998年被國家工商行政管理局認定構成不正當競爭行為④見《國家工商行政管理局關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》（工商公字〔1998〕第267號）。。這一結論已經(jīng)偏離了競爭關系的現(xiàn)實基礎。二是相關商品市場的劃分標準是商品的價格、特性、功能等?；厮荨耙獯罄M列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案”（指導案例47號），特別值得一提的是一審法院和再審法院都認定的一個事實：兩種巧克力產(chǎn)品在質量、價格、口味及消費層次有不同需要，使雙方產(chǎn)品擁有各自不同的消費群體。對此，一審法院認為，因上述差異顯著（以至于屬于兩個不同的相關商品市場），不構成不正當競爭行為。再審認為，由于費列羅巧克力使用的包裝的整體形象具有區(qū)別商品來源的顯著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包裝、裝潢與費列羅巧克力特有包裝、裝潢，又達到在視覺上非常近似的程度。即使雙方商品存在價格、質量、口味、消費層次等方面的差異和廠商名稱、商標不同等因素，也未免使相關公眾易于誤認“金莎TRESOR DORE”巧克力與費列羅巧克力存在某種經(jīng)濟上的聯(lián)系。據(jù)此，再審申請人關于該案相似包裝、裝潢不會構成消費者混淆、誤認的理由不能成立。這個結論值得商榷。很大程度上，該案的焦點是知識產(chǎn)權問題，核心是外國的立體商標無法在我國（當時的）知識產(chǎn)權法中得到保護，便借用反不正當競爭法以擴大解釋的方式對不具有競爭性的行為進行了排他。金莎巧克力和費雷羅巧克力之間的價格差異足以被認定為是兩個不同的相關商品市場。如果“費列羅”的主體以馳名商標的名義提起訴訟，則不存在相關商品市場問題。如果“費列羅”尚不是馳名商標，則意味著經(jīng)營者還需要進一步提升其在中國市場上的行為績效，而不是排除替代性很弱的但知譽度也較高的相關商品，盡管法院認定了被告“蒙特莎”商標具有很大的市場銷售量和影響力，但仍以關聯(lián)性混淆排除了這個知名的商業(yè)標識，并進一步影響了該品牌商品的后續(xù)銷售。

第二，關于相關地域市場的限制。長久以來，司法實踐中，商業(yè)標識不正當競爭行為的判斷，有的借助民事侵權行為的思路，有的移用商標侵權行為的認定思路和方法，以至于在觀念上形成了商業(yè)標識不正當競爭行為是一種侵權行為。商業(yè)標識不正當競爭行為認定中，“競爭”是個基礎語境，在這個基礎上判斷是否存在“相關公眾混淆”。這決定了包括商標在內(nèi)的商業(yè)標識混淆行為的認定要結合競爭的地域性展開。例如，“河北三河福成養(yǎng)牛集團總公司訴哈爾濱福成飲食有限公司昆明分公司侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛案”①該案中原告三河福成養(yǎng)牛集團系主營畜牧養(yǎng)殖與經(jīng)營相關服務項目的企業(yè)，其擁有“福成”注冊商標專用權。哈爾濱福成飲食有限公司經(jīng)營以肥牛為主的火鍋餐飲業(yè)，并進行連鎖加盟經(jīng)營，在這些經(jīng)營場所的牌匾、店門抬頭上使用了該注冊商標，在商標一側同時標明“福成肥?！薄案３伞薄案３煞逝３恰薄案３煞逝：ｕr城”等文字。被告昆明福成公司系哈爾濱福成飲食有限公司（以下簡稱哈爾濱福成公司）的分支機構。昆明福成公司在其經(jīng)營場所外懸掛的牌匾上標明“福成火鍋”文字，在店外墻面上標明“福成肥?；疱仭蔽淖?，在昆明宣傳材料和訂餐卡上寫有“福成肥牛火鍋昆明旗艦店”文字以及哈爾濱福成公司的企業(yè)介紹。參見河北三河福成養(yǎng)牛集團總公司訴哈爾濱福成飲食有限公司昆明分公司侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛案［EB/OL］.（2020-06-01）［2022-06-10］.http：//gongbao.court.gov.cn/Details/41696141d8d79eb0153b2020bbd059.html.，該案的爭議點在于是否構成注冊商標的不正當競爭，判斷的核心應當為是否受相關地域市場約束。標識混淆的相關地域市場的限制，意味著，一個在甲地使用且僅在甲地經(jīng)營的A商業(yè)標識（包括注冊商標）有一定的影響，另一個在乙地且僅在乙地使用的與A近似注冊商標，若爭議客體是注冊商標，依《商標法》判斷是否構成商標侵權行為，可以“隔空喊話”，這是商標權的公示、公信特性決定了在排他的地域性上無限制，即具有“月印萬川”的無死角清理能力。盡管具有一定影響的商業(yè)標識也具有一定的排他能力，但和注冊商標權的排他能力仍有所不同。建立在“一定影響”之上的商業(yè)標識的排他能力需要受地域性限制，是否構成不正當競爭行為，則需要“當面對話”；否則，便不是反不正當競爭法上的問題。

四、結 論

關聯(lián)性混淆在知識產(chǎn)權法上具有保護馳名商標權的價值和防止馳名商標被淡化的功能，由于不同制度的功能不同，不顧及語境約束而直接將其植入《反不正當競爭法》，不僅違背法理，而且也會產(chǎn)生諸多的不效率。尤其是將其架設到一個比知識產(chǎn)權法上更低的“平臺”而賦予同樣的排他能力，形式上好像擴大了《反不正當競爭法》調整的功能和保護權益的力度，但實質上不僅打亂了馳名商標原有的權益配置規(guī)則，而且也將架空馳名商標保護制度。更重要的是，知識產(chǎn)權法上設置關聯(lián)性混淆的目的和效果是通過強化保護權利而鼓勵創(chuàng)新，在本法中以關聯(lián)性混淆標準遠距離地排除相關產(chǎn)品或服務，排除合理的市場風險，其結果不是鼓勵競爭，反而會滋生保守觀念、抑制創(chuàng)新。任何市場行為都包含著商業(yè)風險。在競爭領域，需要經(jīng)歷有限度的“痛”，這不同于權利被侵害。反不正當競爭法以優(yōu)化競爭環(huán)境為己任，需要為不同的權利留下一定的發(fā)展空間。為此，在本法實施中，需要對關聯(lián)性混淆進行適度的限制，包括相關商品市場和相關地域市場限制。把競爭的事情留給競爭法解決，若權利放到保險箱，可以求諸知識產(chǎn)權，去合法地壟斷，唯如此，才能剝離開知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法的關系。