文/陳楚風(fēng)

憲法上的基本權(quán)利具有可限制性，基本權(quán)利限制涉及限制的形式要件問題。公法學(xué)上頗具影響力的法律保留理論認為，對基本權(quán)利的限制必須通過法律進行或以法律為根據(jù)。不少學(xué)者即主張對中國憲法上基本權(quán)利的限制應(yīng)實行法律保留。然而，現(xiàn)行憲法中并無概括性的基本權(quán)利法律保留規(guī)定，僅個別地針對私有財產(chǎn)的征收征用、選舉權(quán)與被選舉權(quán)的剝奪、人身自由、住宅權(quán)、通信自由與通信秘密等基本權(quán)利事項規(guī)定了法律保留；言論、宗教信仰等方面的自由，人格尊嚴，科研文化活動自由等多項基本權(quán)利，均屬于無保留的基本權(quán)利。對于無保留的基本權(quán)利能否實行法律保留，限制此類基本權(quán)利應(yīng)當遵循何種形式要件，仍待解答。本文將在探究憲法設(shè)定無保留基本權(quán)利之規(guī)范目的的基礎(chǔ)上，對保留否棄、適用憲法保留、適用法律保留三種理論觀點的和目的性與可行性進行分析，嘗試證立我國憲法上的基本權(quán)利限制應(yīng)當適用法律保留。

憲法設(shè)定無保留基本權(quán)利的規(guī)范目的

考察中華人民共和國憲法的制定和修改過程可以發(fā)現(xiàn)，制憲者對于基本權(quán)利限制的形式要件有過一定考慮，基本權(quán)利限制形式要件的空缺，難謂出于制憲者的疏忽，而更應(yīng)被視為制憲者的有意選擇。

制憲者不在憲法條文中規(guī)定對基本權(quán)利的限制，主要意圖在于令基本權(quán)利的保障程度最大化、限制最小化。馬克思曾批判1848年法國憲法中的法律保留附款是“在一般詞句中標榜自由，在附帶條件中廢除自由”。同馬克思的這一看法一脈相承，社會主義國家視權(quán)利的保留和例外為資產(chǎn)階級控制和削減自由的手段，強調(diào)社會主義憲法下公民的基本權(quán)利不應(yīng)受保留條款的束縛。1946年政治協(xié)商會議第九次大會上，中共代表吳玉章也反對“五五憲草”中人民權(quán)利“非依法律不得限制”的規(guī)定，這種觀點與馬克思主義學(xué)說及傳統(tǒng)社會主義國家憲法的規(guī)定具有一致性。

1982年11月26日，彭真在五屆全國人大五次會議上做《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》時指出了權(quán)利的可受限制性。但在此基礎(chǔ)上，他亦主張憲法上對基本權(quán)利的限制應(yīng)最小化，對基本權(quán)利的保障程度應(yīng)最大化，并將權(quán)利限制少視為社會主義憲法民主真實性的表現(xiàn)及其相對于資本主義憲法的優(yōu)越性的表現(xiàn)。1982年憲法頒行后，彭真曾在多個場合強調(diào)，中國憲法規(guī)定了我國公民享有廣泛的、真實的自由和權(quán)利，限制只有一條，就是“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，這種民主的廣泛性是資產(chǎn)階級民主所無法比擬的。

可見，制憲者始終對憲法中限制權(quán)利和自由的附帶條款抱有警惕，并致力于實現(xiàn)憲法中的基本權(quán)利保障程度最大化、限制最小化。

從體系解釋的角度看，追求基本權(quán)利保障程度的最大化，也與現(xiàn)行憲法中的人權(quán)保障原則在價值取向上一致。對無保留基本權(quán)利的解釋，應(yīng)盡可能符合這一目的。制憲者力圖在社會主義憲法中使基本權(quán)利的保障程度得以最大化，為此排斥了資產(chǎn)階級憲法中常見的法律保留條款。然而，對于基本權(quán)利的限制須遵循何種形式才能達成該目的，制憲者并沒有作出明確的決斷。1982年憲法的制定過程中，以概括限制條款替代法律保留條款的構(gòu)想也不甚清晰，未能解答基本權(quán)利限制是否必須依照法律的問題。

在基本權(quán)利限制的形式要件問題上，基本權(quán)利條款無保留附款有可能被理解為保留否棄，即不需要法律上的依據(jù)，行政機關(guān)可合憲地對這些權(quán)利予以限制甚至剝奪。從表面上看，此種觀點似乎能得到現(xiàn)行立法法的支持?！读⒎ǚā返?條、第9條中列舉的基本權(quán)利法律保留事項較為有限，這似乎意味著，不在列舉中的基本權(quán)利事項，都無法得到法律保留原則的保障。然而，此種解讀屬于“以下位法為基礎(chǔ)解釋上位法”，即“對憲法的合法律性解釋”，其正當性和合理性存疑。而且保留否棄的理解使基本權(quán)利無法得到立法機關(guān)充分的保護，明顯背離了“基本權(quán)利保障程度最大化”的規(guī)范目的，因而不可取。除保留否棄外，無保留的基本權(quán)利尚有可能被理解為實行憲法保留或?qū)嵭蟹杀Ａ簦挛膶@兩種理論觀點進行辨析。

基本權(quán)利憲法保留之辨析

憲法保留是指對于某些具有高度重要性的基本權(quán)利和國家制度事項，僅允許憲法自身調(diào)整，而禁止法律及其他下位法加以調(diào)整。具體到基本權(quán)利領(lǐng)域，憲法保留主要是禁止法律及其他下位法剝奪或限制基本權(quán)利。有學(xué)者主張，中國憲法上無保留附款的基本權(quán)利應(yīng)適用憲法保留。為辨明此種主張的合理性，有必要對憲法保留的理念及其在實踐中的運作有充分的認識。

憲法上基本權(quán)利的法律保留具有兩面性。它既授權(quán)立法者限制基本權(quán)利，具有基本權(quán)利限制的意義；又規(guī)定基本權(quán)利的限制只能依據(jù)法律，具有基本權(quán)利保障或基本權(quán)利“限制之限制”的意義。正是針對法律保留限制基本權(quán)利的一面，“二戰(zhàn)”后有學(xué)者對法律保留進行了反思與批判。

早在魏瑪憲法時代，德國就有學(xué)者指出，法律保留規(guī)定使基本權(quán)利僅具有“法律上的效力”，而未得到具備“憲法上的效力”的保護?！岸?zhàn)”之后，法律保留規(guī)定又受到德國學(xué)者的進一步批判。但是，德國并未因此拋棄基本權(quán)利的法律保留，而是通過對法律保留中的“法律”提出若干品格要求的方式，試圖改進這一原理。

戰(zhàn)后日本憲法學(xué)界對明治憲法中的基本權(quán)利法律保留則多持批判態(tài)度，認為法律保留將人權(quán)保障限縮在法律層面，雖對行政權(quán)有所防范，但不能禁止立法權(quán)對人權(quán)的侵害。有學(xué)者提出了基本權(quán)利保障方式分為禁止立法限制的“絕對保障型”、允許立法限制的“相對保障型”及“折中型”的學(xué)說，并認為日本國憲法所采取的即是美國式的絕對保障模式，明治憲法中基本權(quán)利的法律保留已被否定。

中國憲法學(xué)者對日本的學(xué)說亦有所繼受。有學(xué)者進一步提出，從各國憲法的發(fā)展歷程看，基本權(quán)利的保障經(jīng)歷了未得到充分實施的相對保障型、相對保障型、絕對保障型三個階段。該學(xué)說強調(diào)法律保留制度允許立法權(quán)限制基本權(quán)利的一面，對基本權(quán)利的法律保留總體上持負面態(tài)度，認為法律保留導(dǎo)致了基本權(quán)利保障的相對性，無益于基本權(quán)利保障，或僅對基本權(quán)利保障有階段性意義。若按照這種觀點，則憲法保留是優(yōu)越于法律保留的權(quán)利保障原理。然而，對憲法保留的理解與認識不能僅停留在理念層面，還須結(jié)合憲法實踐考察其運作機理。

從比較法的角度觀察，基本權(quán)利的憲法保留主要有兩種實踐模式。

第一種模式具體體現(xiàn)為美國憲法中的“立法限制禁止”規(guī)定。美國憲法第一修正案從文義上看絕對地禁止了美國國會立法對若干種權(quán)利進行限制。然而，從美國法院對該條款的理解與運用看，并不能輕易認為第一修正案對這些權(quán)利實行了徹底的憲法保留。以言論自由為例，美國聯(lián)邦最高法院發(fā)展出了雙階理論，通過司法的形式形成了言論自由權(quán)的保障范圍，將部分言論排除出了言論自由權(quán)的保障范圍，或?qū)ζ鋵嵭休^低程度的保護，允許立法機關(guān)對其進行不同程度的限制。美國聯(lián)邦最高法院亦針對言論自由發(fā)展出若干種合憲性審查基準。這些審查基準，大體上均指向?qū)ρ哉撟杂傻南拗颇康?、限制手段，或目的與手段間關(guān)聯(lián)性的審查，屬于對基本權(quán)利限制的實質(zhì)性審查。無論哪一基準，都并未絕對地禁止國會立法對言論自由的限制，而是對國會合憲地立法限制言論自由設(shè)定了若干實質(zhì)要件。

另一種模式則是德國基本法中的“無法律保留基本權(quán)利”。德國基本法對各項基本權(quán)利的法律保留作了差異化處理，部分基本權(quán)利條款中不附帶法律保留的規(guī)定。有論者認為，此種無法律保留的基本權(quán)利即屬于一種憲法保留。

德國聯(lián)邦憲法法院指出，無法律保留的權(quán)利并非無限制的權(quán)利。根據(jù)“憲法整體性”的觀念，這些權(quán)利仍應(yīng)當受到“憲法內(nèi)在限制”的制約。具體而言，此類權(quán)利僅在與第三人的基本權(quán)利或者具有憲法位階的法益發(fā)生沖突時，方可例外地受限制，且此種沖突應(yīng)依照實踐調(diào)和原則來解決。對于無法律保留基本權(quán)利，立法機關(guān)仍然負有解決其與其他憲法法益沖突的首要責任。其限制仍須有立法機關(guān)的法律依據(jù)，不能由行政機關(guān)徑行實施。質(zhì)言之，德國法對無法律保留的基本權(quán)利，同樣是在限制的實質(zhì)性理由上予以高度限縮，類似于將其作為一種限制條件未被憲法明示的特別法律保留，并未徹底排除以法律的形式對其加以限制的可能性。

基于上述考察不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)理上的基本權(quán)利憲法保留，在憲制實踐中并未絕對地將基本權(quán)利的保障與限制保留于憲法自身。所謂實行憲法保留的基本權(quán)利，在限制的形式上已經(jīng)退回到了以法律限制。此種現(xiàn)象難謂個別的、偶然的。大多數(shù)基本權(quán)利均有可能與他人權(quán)利或公共利益發(fā)生沖突，具有可限制性。然而，憲法往往只提供權(quán)利清單，不可能事無巨細地列舉各項權(quán)利的內(nèi)容和界限，這導(dǎo)致客觀上存在通過下位法具體形成基本權(quán)利保障范圍及限制基本權(quán)利的必要。

核心內(nèi)涵蛻變后的憲法保留，已經(jīng)不與傳統(tǒng)的法律保留處在同一層次。后者屬于基本權(quán)利限制的形式要件，前者則已轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利限制的實質(zhì)要件。這種意義上的憲法保留，無法指明基本權(quán)利的限制應(yīng)遵循何種形式、何種層級的法規(guī)范依據(jù)，甚至其本身能否被稱為憲法保留，都是頗為可疑的。當然，前述憲法保留實踐中對權(quán)利限制理由的限縮和對立法機關(guān)形成自由的限制是有意義的，只是這些問題不屬于權(quán)利限制形式要件的層次。

基本權(quán)利法律保留之證成

保留否棄的觀點背離了基本權(quán)利保障程度最大化的規(guī)范目的，憲法保留雖在理念上契合這一規(guī)范目的，但其一旦進入實踐就容易發(fā)生內(nèi)涵蛻變，以致失去權(quán)利限制形式要件的意義。既然不得不以憲法以下的法規(guī)范規(guī)定基本權(quán)利的限制，則由憲法之下位階最高的法律作出相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)能為基本權(quán)利提供最為充分的保障。中國憲法上基本權(quán)利限制的形式要件，最終仍需選擇傳統(tǒng)的法律保留。

已有學(xué)者從“各基本權(quán)利價值上等位”的角度以及“民主原則與法治原則”的角度出發(fā)，論證中國憲法上的無法律保留明文規(guī)定的基本權(quán)利在限制時亦須遵循法律保留原則。在此基礎(chǔ)上，尚可再作兩點補充論證。

其一，現(xiàn)行《憲法》第33條第4款規(guī)定，“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”。該款在“權(quán)利”“義務(wù)”的表述前附加了定語，強調(diào)是“憲法和法律規(guī)定”的權(quán)利義務(wù)。由此，可作如下解釋：公民享有憲法上規(guī)定的基本權(quán)利以及法律規(guī)定的其他權(quán)利，相應(yīng)地，公民要承擔的義務(wù)，以憲法與法律上規(guī)定的義務(wù)為限，權(quán)利所要受到的限制，以憲法與法律上的限制為限。至于法規(guī)、規(guī)章等下位法規(guī)范以及具體行政行為所設(shè)定的義務(wù)、限制，并非當然有效，須視其是否有憲法與法律上的依據(jù)而定。

其二，功能主義學(xué)說認為，不同國家機關(guān)在組成結(jié)構(gòu)與決定程序上有所差異，從而要求國家決定應(yīng)由在內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成方式、功能與決定程序等各方面均最具備功能優(yōu)勢的機關(guān)來擔當作成。憲法中國家權(quán)力配置的民主集中制原則即具備功能主義的意涵。基本權(quán)利是具有憲法位階的重要事項，由功能主義原理的視角觀之，為實現(xiàn)基本權(quán)利保障程度的最大化，將基本權(quán)利限制分配給最具民主正當性的全國人大及其常委會，由其通過程序最為嚴謹?shù)姆芍贫▉韺崿F(xiàn)，顯然更適當。

綜上，我國憲法上某些基本權(quán)利無保留附款的現(xiàn)象，應(yīng)被解釋為對這些基本權(quán)利同樣適用法律保留；憲法上列舉的所有基本權(quán)利，原則上均有適用法律保留的空間。此外，根據(jù)基本權(quán)利規(guī)范在憲法條文中表述方式的不同，我國憲法上的基本權(quán)利法律保留，也存在簡單法律保留與特別法律保留的區(qū)分。對于這一結(jié)論，或許會有學(xué)者提出質(zhì)疑。制憲者設(shè)定無保留的基本權(quán)利條款，就是為了反對資產(chǎn)階級憲法中的法律保留，此處又主張適用法律保留，豈不恰好違背了設(shè)定無保留基本權(quán)利的規(guī)范目的？筆者認為，此種解釋方案并不違背制憲者意志。

第一，制憲者拒絕在憲法中明確寫入基本權(quán)利法律保留的規(guī)定，目的不在于反對作為一項公法原理的法律保留本身，而在于更好地保障人權(quán)。若在基本權(quán)利限制的形式要件問題上，實行法律保留是當前可供選擇的諸種方案中既有利于人權(quán)保障又最具可行性的一種，此種解釋方案就難謂違背了制憲者意志。

第二，法律保留原理并不必然導(dǎo)致基本權(quán)利保障的空轉(zhuǎn)。之所以會存在基本權(quán)利被法律限制所虛化的現(xiàn)象，與其說是由于憲法規(guī)定了法律保留，毋寧說是由于憲法未要求基本權(quán)利的限制須具備其他要件，未規(guī)定基本權(quán)利的“限制之限制”，從而使“有法律依據(jù)”變?yōu)楹蠎椀叵拗苹緳?quán)利的充分條件。法律保留原理可與以防范立法權(quán)為面向的其他公法原理相結(jié)合，從而較妥善地保障基本權(quán)利，防止“憲法一手承認人民的基本權(quán)利，法律另一手剝奪人民的基本權(quán)利”現(xiàn)象出現(xiàn)。

結(jié)語

法律保留是服務(wù)于形式法治的重要原理，也是基本權(quán)利的第一層保障。通過實行法律保留，干預(yù)基本權(quán)利的公權(quán)力行為在形式上受到限定，基本權(quán)利受干預(yù)的可預(yù)測性也得到強化，且在最大程度上保證對基本權(quán)利的限制出自權(quán)利主體自身意志并經(jīng)過充分的民主商談，從而排除行政權(quán)力的恣意，促進良法善治。在我國現(xiàn)行憲法規(guī)范之下，相較于采保留否棄的觀點或適用憲法保留的方案，對基本權(quán)利普遍地適用法律保留，最有利于達成基本權(quán)利保障程度最大化的規(guī)范目的。若基本權(quán)利的法律保留能通過合憲性審查制度得到落實，將能明確各國家機關(guān)之間的立法權(quán)限，消除當前存在的無法律依據(jù)限制公民基本權(quán)利的下位法，實現(xiàn)合憲性審查制度人權(quán)保障與法制統(tǒng)合的雙重功能。