胡元聰， 馮一帆

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院， 重慶 401120)

所謂大數(shù)據(jù)殺熟，是指在大數(shù)據(jù)背景下電子商務平臺利用用戶信息和算法技術對消費者消費情況的數(shù)據(jù)進行收集、檢索、分析與挖掘，然后根據(jù)消費頻率、消費習慣、消費地域、消費能力等在對用戶提供相同的商品或服務時，精準判斷其購買意愿和支付水平，通過極其隱蔽手段實現(xiàn)的一種價格歧視行為。它是特定算法程序批量分析和執(zhí)行的結(jié)果，只要符合設定特征的用戶群體就會被程序篩選出來并受到類似對待，因此具有平臺化、數(shù)據(jù)化、批量化等特征。[1]實際上，早在2000年亞馬遜就曾被曝出利用用戶數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)象。亞馬遜在某次新碟上市時，選擇了68種DVD碟片，根據(jù)潛在客戶的人口信息、上網(wǎng)記錄、交易記錄等，給同一張DVD報出了不同的價格：對新客戶報價22.74美元，而對老客戶則報價26.24美元。人們很快就發(fā)現(xiàn)了這一現(xiàn)象，亞馬遜首席執(zhí)行官貝索斯(Jeff Bezos)卻解釋說只是在進行價格測試。[2]國內(nèi)大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象受到普遍關注是在2017年底，當時有網(wǎng)友在微博曝出，其在某一旅游網(wǎng)站預訂酒店時用自己賬號和朋友賬號登錄顯示的價格不同，從而引起網(wǎng)友們的廣泛共鳴，與之相隨，大數(shù)據(jù)殺熟中的相關法律保護議題也逐漸進入學界的討論范圍。

筆者在明晰大數(shù)據(jù)殺熟基本類型和運作流程的基礎上，重點探究其在運作的各個環(huán)節(jié)侵犯消費者公平交易權的具體表現(xiàn)形式，以及又該如何對此進行法律規(guī)制，從而實現(xiàn)大數(shù)據(jù)時代背景下電子商務平臺與消費者在交易過程中權利義務的平衡，以保障數(shù)據(jù)的合理使用和消費者的公平交易權。

一、 大數(shù)據(jù)殺熟的基本類型及運作流程分析

(一) 大數(shù)據(jù)殺熟的基本類型

1. 基于用戶消費頻率的大數(shù)據(jù)殺熟。所謂用戶消費頻率，是指用戶在某段時間內(nèi)對某一商品或服務的消費次數(shù)。電子商務平臺通過分析用戶在某段時間內(nèi)對某一商品或服務的消費次數(shù)，不僅可以判斷出用戶對該商品或服務的需求度，而且還可以判斷出其是新用戶還是老用戶。利用對商品或服務需求度的高低進行殺熟是利用消費者對商品的迫切消費心理，因為消費者對商品或服務的需求度往往和對價格的敏感度成反比，而利用消費者老用戶的身份進行殺熟則是大數(shù)據(jù)殺熟的最基本表現(xiàn)形式。通常情況下老用戶基于對平臺的依賴及固有的消費記憶而對價格敏感度較低；相反，新用戶(包括新注冊的用戶和停止一段時間后又重新回歸的用戶)因?qū)ζ脚_不了解而對價格、質(zhì)量等進行反復對比、篩選，其對價格敏感度也就相對較高。

2020年12月，美團被曝涉嫌利用大數(shù)據(jù)殺熟。號主“漂移神父”通過美團購物時發(fā)現(xiàn)配送地點相同的外賣，使用會員賬號登錄的配送費是6元，而使用非會員賬號登錄的配送費卻是2元。[3]究其原因，很可能是美團平臺在利用用戶消費頻率進行殺熟：美團根據(jù)會員和非會員身份差別來進行預判，會員作為老用戶其消費頻率通常較高，對平臺依賴度也相對較高，判定其價格敏感度相對較低，結(jié)果會員的配送費是非會員的3倍。

2. 基于用戶消費習慣的大數(shù)據(jù)殺熟。所謂用戶消費習慣，是指消費者在長期的消費實踐中所形成的、較為定型化的消費行為模式，本文特指退換貨頻率。用戶消費習慣各有不同，如有些消費者對商品或服務質(zhì)量要求不高或出于省事等原因而退換貨次數(shù)較少，電子商務平臺據(jù)此推斷出該類消費者對商品或服務的價格敏感度相對較低，從而將其列入殺熟對象；而有些消費者對商品或服務質(zhì)量要求高、退換貨次數(shù)較多，其通常對價格也會重點關注，因而這類消費者的價格敏感度也就相對較高，電子商務平臺往往為了避免糾紛而不會對其實施算法價格行為?？梢?，退換貨頻率作為消費習慣的一種重要表現(xiàn)形式，其高低往往和電子商務平臺對其定價的高低成反比。在實踐中，電子商務平臺完全有條件利用退換貨頻率來對消費者價格敏感度的高低進行預判從而實施殺熟行為。

3. 基于用戶消費地域的大數(shù)據(jù)殺熟。所謂用戶消費地域，是指用戶消費時所處的地理位置，在此主要包括兩種情形： 一是用戶與競爭對手實體店的距離。用戶消費時所處的地理位置距離競爭對手實體店較遠，就會使得電子商務平臺具有了競爭優(yōu)勢，從而對這類用戶定價較高，以此來提高利潤；反之，如果用戶消費時處于商圈之內(nèi)，電子商務平臺則會對該類用戶進行低價銷售，以獲得競爭優(yōu)勢。2012年美國知名文具公司史泰博(Staples)通過比對用戶與競爭對手實體店之間的距離來制定不同的產(chǎn)品價格。在測試的1 000多款商品中，大約有1/3商品價格存在這種差異。最終，史泰博公司承認利用算法技術根據(jù)地理位置即用戶消費地域進行殺熟。[4]

二是用戶消費時所處的地段。電子商務平臺根據(jù)地段情況確定消費人群的具體類型來實施算法價格，比如用戶消費時所處的地段有學校，那么消費人群可能主要是學生。通常情況下因?qū)W生缺少經(jīng)濟來源而被認為其價格敏感度較高，對其定價會相對較低。這種根據(jù)地理位置利用算法技術進行差別定價的行為盡管表面上符合市場供求關系的客觀需求，實際上則侵害了消費者的公平交易權。

4. 基于用戶消費能力的大數(shù)據(jù)殺熟。用戶消費能力即用戶的購買力，電子商務平臺根據(jù)用戶的購買力可以直觀地判斷出消費者的價格承受能力和價格敏感度。這種類型的大數(shù)據(jù)殺熟有兩種表現(xiàn)形式： 一種是根據(jù)消費者購買商品或服務的價格判斷其消費能力，如在旅行客戶端(APP)中預定高價酒店的消費者或者在購物平臺購買高價商品的消費者通常被認為具有較高的消費能力，與此相對應，這部分消費者對價格的敏感度也就相對較低，容易被殺熟；反之則被推定為購買力較弱，消費能力不足，其被殺熟的可能性也就相對較小。

另一種是“系統(tǒng)殺熟”，也就是根據(jù)消費者使用手機或電腦客戶端的不同判斷其消費能力。用戶在注冊、登錄某一客戶端時通常會被自動識別其使用的客戶端是蘋果系統(tǒng)還是安卓系統(tǒng)，電子商務平臺通過算法比對，認為蘋果系統(tǒng)用戶消費水平高于安卓系統(tǒng)用戶，因此推定蘋果系統(tǒng)用戶對價格的敏感程度不及安卓系統(tǒng)用戶?；谶@種推測，交易中經(jīng)常會出現(xiàn)針對同一商品或服務對蘋果系統(tǒng)用戶的報價高于對安卓系統(tǒng)用戶的報價。據(jù)《華爾街時報》報道，美國在線旅游巨頭億客行(Expedia)旗下訂票網(wǎng)站旅程網(wǎng)(Orbitz)從2012年起就開始利用“系統(tǒng)殺熟”來實現(xiàn)價格歧視而攫取多余利潤：有用戶發(fā)現(xiàn)，在旅程網(wǎng)上同一時間搜索同一家旅館的同一房間，蘋果系統(tǒng)用戶的價格比安卓系統(tǒng)用戶高。旅程網(wǎng)這么做，是因為他們通過大量數(shù)據(jù)的長期累積，發(fā)現(xiàn)蘋果系統(tǒng)用戶比安卓系統(tǒng)用戶對旅館價格的承受能力高30%，所以才有了“特別的價，只為特別的你”。[5]

(二) 大數(shù)據(jù)殺熟的運作流程

1. 信息收集，構(gòu)建“數(shù)據(jù)倉庫”。電子商務平臺根據(jù)系統(tǒng)自身需求和用戶需要進行信息收集來構(gòu)建“數(shù)據(jù)倉庫”。根據(jù)相關法律規(guī)定，信息收集需要遵循合法正當、公開透明、授權同意、目的明確、安全保密等原則。[6]108在信息收集過程中，涉及信息收集法律關系的主體，即信息控制者和信息主體：前者是信息收集行為的主體，此處特指電子商務平臺，它們收集信息并有權決定被收集信息的處理目的、方式；后者是指被收集信息者，此處特指消費者。

信息收集的方式主要有兩種： 一是由用戶按照標準的格式自行上傳個人信息，電子商務平臺利用點擊合同(1)所謂點擊合同，是指電子商務平臺或電子商務經(jīng)營者為了重復使用而預先擬定的以電子數(shù)據(jù)形式規(guī)定合同內(nèi)容，往往包括消費者的手機號、個人喜好等，甚至包括消費者的通訊錄及地理位置等，用戶以“點擊”行為表示承諾，從而達成意思表示一致的合同。參見劉穎、駱文怡《論點擊合同》，《武漢大學學報(社會科學版)》2003年第3期。使其收集個人信息的行為合法化。消費者要想成為電子商務平臺用戶，需要通過電子商務平臺提供的點擊合同填寫或確認其個人基本情況進行注冊。消費者所填寫或確認的個人信息被電子商務平臺統(tǒng)一進行收集，為之后的數(shù)據(jù)分析提供海量素材。二是電子商務平臺利用算法技術自行采集用戶個人信息。消費者注冊成功后在平臺上與商家進行交易所產(chǎn)生的瀏覽、磋商、下單、付款、發(fā)貨、確認收貨、評價等常規(guī)行為數(shù)據(jù)以及秒殺、退貨、投訴等形成的非常規(guī)行為數(shù)據(jù)，經(jīng)過長時間的積累及與其他平臺的數(shù)據(jù)融合，逐漸演變成平臺的大數(shù)據(jù)，通過收集以上信息，最終被一并構(gòu)建成為“數(shù)據(jù)倉庫”。它是一個用來支持管理人員決策過程的、面向主題的、集成的、隨時間變化的、持久的數(shù)據(jù)集合。[7]20

2. 數(shù)據(jù)分析，建立“用戶畫像”。數(shù)據(jù)分析是指數(shù)據(jù)的處理及使用，是利用“數(shù)據(jù)倉庫”來發(fā)現(xiàn)或者推測未知事實的行為?！坝脩舢嬒瘛笔请娮由虅掌脚_運用技術對收集的海量信息分析整理，再為每位用戶打上“標簽”的行為。借助“用戶畫像”技術可將每個用戶繁雜、抽象的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成統(tǒng)一、具體的標簽并對用戶群體進行整合、分類，從而實現(xiàn)準確識別和描繪目標用戶的目的。[8]

在數(shù)據(jù)分析過程中，通過對消費者數(shù)據(jù)進行追蹤與分析是電子商務平臺“量體裁衣”式的主要技術手段。電子商務平臺往往利用算法技術等手段對所收集的用戶身份、消費清單、信用度等個人信息進行有方向、有目的的標簽化處理。[9]在對其每一位消費者的消費頻率、習慣、地域、能力及平臺依賴度、價格敏感度等情況進行分析梳理的同時，對不同消費者可能購買商品或服務的類型、品牌及所能承受的最高價格進行推算。其通過分析消費者的“標簽”來建立“用戶畫像”，在此基礎上分析消費者的消費需求和價格承受度?，F(xiàn)實中很多公司都在利用數(shù)據(jù)分析來獲取收益，預測性廣告就是其中一種，它根據(jù)用戶已知信息來推斷被侵權人的敏感信息，使得被侵權人自己都忽略的隱私被他人知曉。[10]如《紐約時報》曾刊載，美國的零售商塔吉特(Target)“通過一(女性)用戶購買的產(chǎn)品推斷出其懷孕并披露給商家”，并向其推送了相關產(chǎn)品信息。[11]74這種利用用戶敏感信息進行數(shù)據(jù)分析來獲取收益的行為，對消費者的個人隱私等相關權益造成了嚴重的侵害。

3. 算法定價，實現(xiàn)“千人千面”。目前的大數(shù)據(jù)分析已經(jīng)能夠做到針對每一個特定的用戶單獨建立數(shù)據(jù)模型進行精準營銷并確定算法價格，即算法定價，藉以實現(xiàn)“千人千面”。通過數(shù)據(jù)分析，電子商務平臺對市場競爭情況和消費者預期行為進行推測，對商品或服務的價格在一定范圍內(nèi)進行動態(tài)調(diào)整，從而最大限度地促成交易并獲取利潤。算法定價本質(zhì)上是利用算法技術而形成的一種價格歧視。在利用算法技術進行定價以實現(xiàn)價格歧視的過程中，電子商務平臺按照效益最大化原則對用戶數(shù)據(jù)進行系統(tǒng)開發(fā)和挖掘，從而形成價格優(yōu)化策略——對老用戶及價格不敏感用戶采取非優(yōu)惠價格政策，對新用戶及價格敏感用戶采取優(yōu)惠價格政策。消費者一旦被動選擇了電子商務平臺的某些殺熟路徑，便會出于對該電子商務平臺的信任與依賴使得其對商品或服務價格波動變化不再敏感，該類消費者也最容易被電子商務平臺進行一輪又一輪的殺熟。

隨著人工智能的發(fā)展，商業(yè)場景中的傳統(tǒng)人工決策逐漸被淘汰，越來越多的決策權將讓渡于算法，實現(xiàn)價格歧視也需要利用算法技術。然而，由于算法權力的強制性和算法的不透明性會導致出現(xiàn)“算法黑箱”的現(xiàn)象，即除程序員和相關人員外，他人難以獲知特定算法的內(nèi)在運行機制。在這種情況下，算法編寫者和控制者的主觀意愿和價值立場就決定了算法對外運作的具體方式。在一定程度上，人工智能系統(tǒng)及其決策結(jié)果由算法編寫者和控制者掌控，從而形成商業(yè)化場景中的“算法暴政”。

二、 大數(shù)據(jù)殺熟中侵害消費者公平交易權的具體表現(xiàn)

(一) 利用點擊合同侵害消費者公平交易權

點擊合同是電子商務平臺中格式條款的典型表現(xiàn)，其特點是存在于電子商務領域，消費者只能點擊鼠標選擇同意或拒絕合同的全部條款，因此它是電子商務平臺收集信息的主要方式。它對消費者公平交易權的侵害主要是由于點擊合同的固有缺陷及其瑕疵條款所致。

1. 點擊合同的固有缺陷，包括點擊合同的強制性和隱晦性。為促進商品流通，簡化經(jīng)營者與消費者的交易程序，線上交易使用的點擊合同往往具有附從合同或定式合同的特點。[12]一般情況下電子商務平臺要想完成交易，只需獲取消費者的聯(lián)系方式、選定的商品或服務及收貨地址等這些基本信息，但實踐中卻存在著平臺利用點擊合同收集不影響交易的非必要信息的情形。電子商務平臺收集這些信息表面上看是得到了消費者的授權同意，但實際上消費者沒有選擇權，因為消費者要想正常使用該軟件就必須對協(xié)議的內(nèi)容概括同意，這就導致了消費者在所謂的經(jīng)濟利益面前根本沒有談判的可能性。[13]例如淘寶在《隱私政策》中規(guī)定:用戶可以匿名瀏覽商品信息，但需要注冊成為淘寶平臺會員才能下單交易及享受其他會員服務；又規(guī)定：“用戶需授權淘寶收集、使用必要的信息，如拒絕提供相應信息，將無法使用淘寶的產(chǎn)品或服務”，但是該條款卻未對“必要的信息”進行解釋說明。由此看來，電子商務平臺提供的點擊合同，表面上看是基于平等主體之間的用戶服務協(xié)議，其實是平臺的壟斷態(tài)勢決定了用戶無法拒絕的協(xié)議，因而具有外在強制性。這種權利義務嚴重的不對等不僅違背了公平交易原則，而且對契約自由精神形成了妨礙。[14]35另外，電子商務平臺提供的點擊合同具有隱晦性，由于合同內(nèi)容繁雜，少則5 000多個字符，多則15 000多個字符，導致消費者很難在繁雜冗長的信息中準確發(fā)現(xiàn)涉及自身權利和義務的內(nèi)容。[15]35而大部分消費者缺少專業(yè)的法學知識，使得其在閱讀點擊合同時處于疑惑狀態(tài)，但出于迫切需要使用該軟件而在一知半解的情況下簽訂合同。用戶個人信息則在不知不覺中以“用戶自愿”的方式被收集起來，從而在消費決策等方面被掌握算法技術的電子商務平臺所左右。[16]

點擊合同的這些固有缺陷致使消費者無法做出充分的知情同意，點擊合同的授權同意規(guī)則基本流于形式。它沒有改變消費者個人信息被過度收集的現(xiàn)狀，反而成為電子商務平臺對涉及信息侵權行為的抗辯事由。同時，點擊合同的隱晦性不僅使電子商務平臺在收集用戶信息時處于優(yōu)勢地位，而且還加重了消費者的弱勢地位，破壞了市場交易的公平原則?！断M者權益保護法》要求經(jīng)營者與消費者進行交易時遵循自愿、平等、公平、誠實、信用的原則，然而合同內(nèi)容的隱晦性使得雙方在交易還未開始時就已經(jīng)處于權利失衡的地位，這便侵害了消費者的公平交易權。

2. 點擊合同的瑕疵條款，主要包括免責條款和隱私條款。在消費者簽訂的《用戶服務協(xié)議》中，通常會存在一些免責條款。首先，部分免責條款的語義含糊不清。例如《美團用戶服務協(xié)議》第8部分第2款第1項規(guī)定：受到計算機病毒、木馬或其他惡意程序、黑客攻擊的破壞，美團不承擔責任。該條款沒有明確“受到破壞的主體”是美團平臺還是用戶設備，這是語義上含糊不清的具體表現(xiàn)。其次，雖然電子商務平臺對格式條款履行了提示義務，但是提示的程度略有不足。《用戶服務協(xié)議》中的免責條款往往會被電子商務平臺通過各種形式進行遮掩和隱藏，如將免責條款放置在合同中不明顯的位置，或自行擴大提示義務，對大部分條款的文字進行加粗、放大，從而導致消費者忽視免責條款。因此，免責條款的設定在很大程度上會對消費者的公平交易權造成侵害。

《隱私政策》中的隱私條款涉及消費者的大量個人信息，包括對個人信息的收集、使用、轉(zhuǎn)讓、共享及信息披露等具體實施細則，因此，隱私條款的簽訂，是電子商務平臺獲取消費者個人信息的主要途徑。一般電子商務平臺均會通過隱私條款獲取消費者同意，許可給平臺自身或第三方供應商、業(yè)務合作伙伴通過郵件、短信、電話、客戶端推送等形式來顯示、傳遞消費者個人信息的權利，如美團《隱私政策》第3部分第1款規(guī)定了共享用戶信息的情形，其中就包括將消費者個人信息與其關聯(lián)公司、合作伙伴共享，而且規(guī)定只有在共享個人敏感信息或者關聯(lián)方改變個人信息使用目的的情況下才會征得消費者的同意。但是，僅僅基于告知同意就認定電子商務平臺對用戶信息的權利完全來源于個人的授權協(xié)議是不妥當?shù)模驗樾畔⒅黧w允許信息收集并不等于允許信息分享。消費者作為信息主體對其個人信息享有支配權，信息共享階段當然被涵蓋在支配權中。[17]電子商務平臺只是在收集用戶信息之前獲得消費者的許可，對于利用收集的消費者信息構(gòu)建“用戶畫像”以及后續(xù)對信息共享等情況，消費者并不知曉，并且在實踐中消費者常常因為看不懂、嫌麻煩而直接勾選同意選項，其中就包括“在并不完全知曉的情況下同意提供并被使用相關數(shù)據(jù)”[18]的許可。從某種意義上說，這無異于消費者主動放棄了個人隱私數(shù)據(jù)，即間接許可平臺將自己的個人信息提供給第三方供應商、業(yè)務合作伙伴等。[19]因此，這種告知同意規(guī)則并沒有對大數(shù)據(jù)殺熟行為進行有效防范，從而侵犯消費者的公平交易權。

(二) 利用信息失衡來侵害消費者公平交易權

在這里，信息失衡主要體現(xiàn)信息濫用和信息缺損兩個方面。

1. 信息濫用。信息濫用亦稱數(shù)據(jù)的過度使用，它是指電子商務平臺對消費者個人數(shù)據(jù)進行深度加工、挖掘或未經(jīng)消費者允許擅自使用非必要數(shù)據(jù)，導致信息濫用。數(shù)據(jù)的過度使用主要出現(xiàn)在使用深度和使用廣度兩個層面。

在使用深度層面，過度使用的數(shù)據(jù)主要是針對經(jīng)消費者授權的數(shù)據(jù)。雖然這些數(shù)據(jù)經(jīng)過合法方式獲取，但是電子商務平臺在使用方式上卻存在問題。平臺對該數(shù)據(jù)進行深度挖掘和利用，自行擴大數(shù)據(jù)的使用范圍、方式、目的、用途等。隨著大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，各種社交媒體、線上交易等不斷產(chǎn)生大量數(shù)據(jù)。在這種背景下，數(shù)據(jù)的分析、挖掘、加工及使用的規(guī)模也呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展。電子商務平臺利用信息失衡所造成的信息優(yōu)勢并通過毫無關聯(lián)的碎片化信息來歸納用戶差異是殺熟的關鍵環(huán)節(jié)，而個人數(shù)據(jù)則是利用算法技術實施差別定價的重要依據(jù)。在線上交易中，數(shù)據(jù)使用的深度與消費者的權益密切相關：一方面，電子商務平臺可以通過分析數(shù)據(jù)來為消費者提供更為優(yōu)質(zhì)的商品或服務；另一方面，電子商務平臺也可能自行擴大數(shù)據(jù)的使用限度，對數(shù)據(jù)進行深度挖掘和加工。在促進個人數(shù)據(jù)增值、推動平臺實現(xiàn)商業(yè)決策與預測水平提升、推進產(chǎn)品服務改善與升級的同時侵害消費者的公平交易權。平臺對用戶個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)深度上的過度使用會產(chǎn)生個人數(shù)據(jù)安全隱患，使得電子商務平臺和消費者由于信息失衡而導致權利失衡，即對數(shù)據(jù)控制權的強弱不均問題。平臺基于強勢地位達到對數(shù)據(jù)的控制，消費者基于弱勢地位造成其數(shù)據(jù)被過度挖掘利用即不斷加強使用深度，這就使得大數(shù)據(jù)原始提供者反而成為大數(shù)據(jù)在深度層面過度使用的受害者。

在使用廣度層面，過度使用的數(shù)據(jù)主要是針對未經(jīng)消費者授權的數(shù)據(jù)。電子商務平臺往往未經(jīng)消費者允許擅自利用消費者的非必要數(shù)據(jù)進行殺熟。所謂非必要數(shù)據(jù)，即不影響交易的數(shù)據(jù)，如用戶手機客戶端、用戶通訊錄、用戶收藏瀏覽加入購物車行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等。至于何種數(shù)據(jù)可以被平臺利用，消費者作為數(shù)據(jù)主體應有決定權。但是電子商務平臺在數(shù)據(jù)分析過程中，通常會未經(jīng)消費者允許擅自使用非必要數(shù)據(jù)，導致消費者的個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)使用廣度上被過度使用。數(shù)據(jù)使用條款通常在法律條文、行業(yè)標準及平臺的點擊合同中有詳細說明，包括了對用戶的何種數(shù)據(jù)進行分析利用情形的界定，即電子商務平臺會通過用戶服務協(xié)議、隱私政策等點擊合同向消費者書面告知平臺將會使用的數(shù)據(jù)類型。但往往因電子商務平臺與消費者之間信息失衡、消費者隱私保護意識不足等，實踐中會出現(xiàn)平臺未經(jīng)消費者允許擅自使用用戶非必要數(shù)據(jù)的情形，這使得電子商務平臺與消費者簽訂的點擊合同對消費者個人數(shù)據(jù)保護來說淪為一紙空文。此外，數(shù)據(jù)的復雜性為電子商務平臺收集非必要數(shù)據(jù)提供了便利條件。數(shù)據(jù)因具有可變性、復雜性、多樣性等特征而被存儲于云系統(tǒng)中，如用戶的網(wǎng)絡行為信息通常會被儲存在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)(Cookies)里。[20]而這種存儲方式在便捷存儲數(shù)據(jù)的同時增加了數(shù)據(jù)泄露、丟失的風險，而該風險的存在增加了電子商務平臺用于他途而獲取和使用非必要數(shù)據(jù)的可能性。消費者授權平臺使用其個人數(shù)據(jù)的初衷是為了方便交易，這種未經(jīng)消費者授權同意擅自使用消費者非必要數(shù)據(jù)的行為是對消費者公平交易權的嚴重侵害。

2. 信息缺損。電子商務平臺因為信息披露的數(shù)量不足、質(zhì)量不高造成信息缺損而導致消費者無法基于真實的價格做出準確的判斷，從而加大消費者的決策難度。

根據(jù)制度經(jīng)濟學的解釋，“人們的絕大部分知識來自通功易事的過程，即與他人的相互交往以及思想和資產(chǎn)的交換”[21]55。然而，擁有信息的一方如經(jīng)營者為了自己的利益而不愿意與消費者“通功易事”，反而希望產(chǎn)生“酣睡競爭”(2)所謂酣睡競爭(nightcap competition)，是指供應者總是制造和銷售商品，而購買者因不愿意投入信息成本會接受任何碰巧遇上的出售商品，這種狀況會舒適地延續(xù)下去，參見柯武剛、史漫飛《制度經(jīng)濟學:社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第270頁。的情況，由此造成交易雙方的信息分布不均，其中一方處于信息優(yōu)勢地位，另一方處于信息劣勢地位。阿克洛夫(George A.Akerlof)認為,信息的分布是不勻衡的，且這種現(xiàn)象是普遍的、絕對的。[22]非核心要素的信息失衡不影響交易的公平履行，但是對影響交易的核心要素不予披露則會影響交易的公平正義。電子商務交易中平臺往往僅對商品的價格進行披露，而對其分析、挖掘、處理用戶數(shù)據(jù)進行其他經(jīng)營目的的信息不予披露，這就導致了信息失衡問題加劇。信息披露數(shù)量上的不足是信息披露不完全、不充分的表現(xiàn)，給自由平等的市場交易秩序帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

同時，線上交易中電子商務平臺信息披露質(zhì)量的高低直接影響消費者的決策。電子商務平臺掌控著真實的商品或服務信息，在價格方面具有強大的動態(tài)改價能力。其通常會利用這種能力為消費者“量身定價”，不真實披露商品或服務的價格。由于線上交易以電子商務平臺為媒介，每個消費者之間被有效區(qū)隔，因此單一消費者很難知曉其看到的商品或服務的價格是否和其他消費者看到的價格一致。[23]價格信息是影響消費者消費決策的重要因素，雖然在電子商務交易中各種商品或服務針對每個消費者是明碼標價的狀態(tài)，但是這種通過明碼標價顯示的價格可能是基于電子商務平臺通過算法技術針對不同消費者進行的算法價格，所以這種表面上的明碼標價并不能滿足消費者做出理智選擇的需求。從市場的角度看，在不損害消費者利益和市場秩序的情形下，低價銷售是經(jīng)營者的權利，但對新老用戶的算法價格行為顯然不可能是市場的常態(tài)。法律要求經(jīng)營者明碼標價，并不僅僅在于讓每個消費者在支付前都能看到一個明確的價格，而在于讓消費者能夠知曉交易價格所反映的市場供求關系。信息披露質(zhì)量不高不僅會影響消費者的決策，而且還會對消費者的公平交易權造成一定的侵害。

(三) 利用算法價格侵害消費者公平交易權

電子商務平臺主要是通過在技術上利用算法技術和在結(jié)果上構(gòu)成價格歧視來侵害消費者的公平交易權。

在技術方面，電子商務平臺主要利用算法權力和算法的不透明性來侵害消費者的公平交易權。算法權力是電子商務平臺以攫取更多利潤為目標，利用其自身算法技術優(yōu)勢在算法應用過程中調(diào)控消費者數(shù)據(jù)的一項技術性權力，它具有一定的強制性，實施中心無須與權力對象進行協(xié)商。算法權力和電子商務平臺相結(jié)合會形成一套行為準則，如算法的設計者按照電子商務平臺的需求使用一套科學的策略機制來確定商品的價格，為確保結(jié)果準確無誤，在定價過程中會參考消費者的消費頻率、習慣、地域、能力等諸多因素。在滿足一定條件的前提下，該機制能夠由計算機按照算法所設計的步驟和規(guī)則直接確定商品價格，也就是說電子商務平臺可以不與消費者進行協(xié)商而將自己的慣性思維和判斷結(jié)果摻雜其中。電子商務平臺這種利用算法權力以低價吸引新用戶、以高價殺熟老客戶的行為違背了基于成本與收益的定價規(guī)則，使得價格歧視在線上交易中成為常態(tài)，導致消費者成為電子商務平臺掠奪的對象?？梢姴顒e定價只是大數(shù)據(jù)殺熟的表象，利用算法權力實施價格歧視才是大數(shù)據(jù)殺熟的實質(zhì)。算法權力這股無形的新型權力打破了市場經(jīng)濟中交易雙方原有的權利平衡狀態(tài)，破壞了市場的交易秩序。[24]

算法，一方面可以為生活中的各種決策工作帶來完全的客觀性[25]，而另一方面算法的不透明性也使得當下的信息時代成為“黑箱社會”，出現(xiàn)人被算法支配的現(xiàn)象，置身其中的個人越來越透明，而來自平臺的力量對個人控制卻變得越來越隱晦，即算法由“計算”走向“算計”。利用算法的不透明性實施差別定價，主要表現(xiàn)在因技術壁壘導致電子商務平臺與消費者之間的信息不透明。在大數(shù)據(jù)殺熟中，算法設計者可以控制進入系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，并指導算法如何權衡不同的變量，但卻對數(shù)據(jù)源代碼、數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容及如何利用算法進行殺熟的原理不予公開。[26]算法屬于商業(yè)秘密，公開會損害商家利益，電子商務平臺有權以保護知識產(chǎn)權、避免惡性競爭為由，對部分內(nèi)容不予公開，但算法“黑箱”的神秘性又引發(fā)了公眾的焦灼情緒。消費者支付的價格和獲得的商品或服務價值相當是公平交易權的核心。然而大數(shù)據(jù)殺熟中利用算法的不透明性實施差別定價造成消費者支出的費用和獲得的利益不對等，從而違反了交易的實質(zhì)公平。

電子商務平臺利用算法技術進行定價，最終在結(jié)果上構(gòu)成價格歧視(3)價格歧視理論由英國經(jīng)濟學家庇古(Arthur Cecil Pigou)在1920年提出，因為算法價格在某種程度上滿足帕累托最優(yōu)原則，所以傳統(tǒng)反壟斷法學理論出于經(jīng)濟效率的考慮而將價格歧視實施主體限定為具有市場支配地位的經(jīng)營者。然而，目前我國學者認為，“不管產(chǎn)品被銷售的數(shù)目有多少，也不論產(chǎn)品是否被賣給同一個消費者，只要同樣的產(chǎn)品被定為不一致的價格銷售就屬于價格歧視”，這一觀點已得到國內(nèi)學術界的認可，參見王玉霞《價格歧視理論中的若干問題》，《財經(jīng)問題研究》2000年第11期。。在大數(shù)據(jù)時代，電子商務平臺雖不具備市場支配地位，但是其相對于消費者而言在信息收集、數(shù)據(jù)分析等方面具有明顯優(yōu)勢，而且其利用信息失衡和算法技術來分析消費者的用戶身份或價格敏感度，完全有能力并有機會利用這種優(yōu)勢來殺熟以攫取更多利潤，所以其行為應該被認定為價格歧視，而且這種行為產(chǎn)生的負面影響要遠大于對經(jīng)濟效率的有利影響。因此，傳統(tǒng)理論將價格歧視實施主體限定為具有市場支配地位的經(jīng)營者的規(guī)定不再具有合理性，而應從后果要件予以分析和權衡，即不具有市場支配地位的電子商務平臺實施的殺熟行為也應屬于價格歧視行為。[27]從某種意義上講，這種雖不具有市場支配地位，但卻具有明顯相對優(yōu)勢的電子商務平臺利用算法技術構(gòu)成價格歧視的行為，是一種大數(shù)據(jù)時代背景下的新型壟斷行為。

《消費者權益保護法》中公平交易權所指的“公平”，不僅指經(jīng)營者與消費者之間的交易活動要遵循公平原則，經(jīng)營者不得強迫消費者進行交易，也包括經(jīng)營者在對待所有消費者時要公平。電子商務平臺在大數(shù)據(jù)殺熟過程中對消費者進行“畫像”，對同一商品或服務卻對不同消費者提供不同價格。此時的價格與商品或服務質(zhì)量呈現(xiàn)非正相關關系，商品或服務并沒有因價格的提高而得到質(zhì)量的提升，價格提升的依據(jù)僅是商家通過算法分析為老用戶或價格不敏感用戶進行“私人定制”的結(jié)果。這種“私人定制”式的價格顯然侵害了消費者的公平交易權，破壞了市場的交易秩序。正如有學者所說，商家追求利益最大化合乎道德規(guī)范，但是如果商家與消費者之間產(chǎn)生實質(zhì)性聯(lián)系，就需要出臺約束單純追求利潤最大化的規(guī)范，否則就違背了公平原則和社會正義。[28]

三、 大數(shù)據(jù)殺熟中消費者公平交易權的保護路徑

(一) 規(guī)范點擊合同

1. 彌補點擊合同的固有缺陷。首先，賦予消費者拒絕部分條款的權利，以此來弱化點擊合同的強制性。點擊合同的強制性對消費者的公平交易權造成了侵害，使得消費者在進行網(wǎng)絡交易時其個人信息被過度收集卻難以維權。電子商務平臺使用的點擊合同多由平臺直接擬定，其制定目的是為了維護平臺利益、削弱消費者權益。點擊合同多以“一次授權、無法選擇”的模式出現(xiàn)，即如果不全盤同意該合同里的所有條款，該平臺就無法繼續(xù)使用。這種“合同綁架”的舉措顯然有失公平?，F(xiàn)有的點擊合同只有同意和不同意兩個選項，因此應在現(xiàn)有的基礎上增設第三個選擇，以弱化點擊合同的強制性，即消費者可以對點擊合同里部分涉及消費者個人信息的條款享有選擇權，通過勾選的方式來表達消費者同意或者不同意的意愿，如可以拒絕平臺識別消費者的手機或電腦客戶端、拒絕平臺對消費者進行相關信息的推送、拒絕平臺訪問消費者的瀏覽記錄、拒絕平臺對消費者以短信方式進行商品促銷等，且拒絕這些條款不影響消費者對該軟件的正常使用。通過對點擊合同里的部分不合理條款進行排除，來弱化消費者簽訂用戶服務協(xié)議、隱私政策的強制性，以充分保障消費者的公平交易權。

其次，廓清點擊合同的隱晦性，以明晰晦澀難懂的合同內(nèi)容。點擊合同內(nèi)容晦澀難懂，使得很多消費者在閱讀點擊合同時一知半解，不能充分理解點擊合同的內(nèi)容。這需要從以下3個方面對點擊合同進行規(guī)范： (1) 規(guī)范點擊合同的內(nèi)容，應盡量避免使用晦澀難懂、冗長生僻的語言，而應通過生動、簡潔的語言來表述條款的各項內(nèi)容。 (2) 規(guī)范點擊合同的主體，可由消費者協(xié)會牽頭，組織資深法學專家學者、消費者代表、平臺代表一起協(xié)商討論制定出一個通行、適用于電子商務平臺點擊合同的范本文件。該范本應本著公平合理、兼顧雙方合法權益的出發(fā)點擬定，禁止電子商務平臺利用自身優(yōu)勢地位擬定損害消費者公平交易權的條款。各平臺只能夠在此范本的基礎上，根據(jù)自身平臺的特有情況，增添具有特殊性質(zhì)的條款。 (3) 強化點擊合同制定者的解釋說明義務。范本文件對于涉及消費者權益的重要條款，電子商務平臺應在條款中主動進行解釋說明。解釋說明的方式應便捷、有效，如在客服服務中適時增加點擊合同條款解釋的項目。針對點擊合同中與消費者權益密切相關的條款，建議采取超鏈接的方式使消費者看到條款的解釋，這樣有利于消費者快速、有效地理解條款的內(nèi)容。

2. 規(guī)范點擊合同的瑕疵條款。首先針對免責條款，需要從兩個方面予以規(guī)范： (1) 完善免責條款事先審查機制。由于點擊合同具有虛擬性、電子化等特征，且免責條款大多是為減輕平臺責任而制定，因此有必要重點對點擊合同中的免責條款進行事先審查，以減少條款中含糊不清的語言，修正其中的不公平條款。關于審查的主體，可以籌劃建立電子商務平臺的行業(yè)協(xié)會。該協(xié)會的職能應近似于律協(xié)，主要任務系審查點擊合同的條款是否符合公平、公正原則，以保證免責條款的合理、合法。 (2) 增加免責條款提示義務。點擊合同中的免責條款由電子商務平臺制定，且免責條款涉及責任承擔問題，因此對于范本文件中涉及消費者權益的免責條款，應采用放大、加粗、改變字體顏色、增加下劃線等方式進行特殊標注，這樣才能有效避免現(xiàn)行電子商務平臺所使用的不顯眼的方式標注重點條款而易被消費者忽略的問題產(chǎn)生。

針對點擊合同中的隱私條款，有必要從立法技術方面對隱私政策中共享用戶信息的條款進行細化。“賦予消費者對個人信息的全面控制權”(4)我國《消費者權益保護法》第29條規(guī)定: 經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。我國《民法典》第1 038條規(guī)定：信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息；未經(jīng)自然人同意，不得向他人非法提供其個人信息，但是經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復原的除外。是消費者同意權的基礎。然而，對于電子商務平臺來說，適用同意規(guī)則的成本太高且同意可能阻礙信息自由，使得同意權陷入困境。因此，有必要從兩個方面進行規(guī)范： (1) 在隱私條款中引入有償信息共享條款，即電子商務平臺如果需要將能識別用戶身份的個人信息分享給其他平臺或第三方使用，應經(jīng)消費者同意并由其他平臺或第三方向數(shù)據(jù)主體即消費者支付一定的補償。如果電子商務平臺想要分享的信息是不能識別用戶身份的一般信息，則只需要確保共享用戶信息是在消費者知情同意的基礎上，即平臺不得未經(jīng)用戶允許將用戶信息許可給第三方使用。 (2) 在隱私條款中細化消費者支配其個人信息并排除電子商務平臺侵害的權利。我國《民法典》《個人信息保護法》雖規(guī)定了個人信息保護的相關權利，但是關于保護限度問題卻沒有明確，因此在條款的具體落實方面應引入“相對控制”理念，將消費者對個人信息的控制權限定在披露控制層面，即針對信息收集者向第三方的披露行為進行控制，以實現(xiàn)個人信息保護和信息共享的平衡。

(二) 矯正信息失衡

如前所述，電子商務中的信息失衡主要表現(xiàn)在信息濫用和信息缺損兩個方面，因此，要保護大數(shù)據(jù)殺熟中消費者的公平交易權，就需要有針對性地從這兩個方面進行矯正。

1. 規(guī)范信息濫用。首先，通過在刪除權的規(guī)定中增設信息控制者的通知義務，來從使用深度層面對數(shù)據(jù)使用限度進行規(guī)制。電子商務平臺應嚴格遵守法律基本原則，在保護個人信息主體權益的前提下使用個人數(shù)據(jù)，以構(gòu)建公平、有序的個人信息利用秩序。[29]在大數(shù)據(jù)殺熟過程中，由于電子商務平臺與消費者的信息失衡導致了數(shù)據(jù)控制權的失衡，使得平臺對用戶的個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)使用深度層面肆意妄為。我國《個人信息保護法》關于刪除權的規(guī)定雖然在一定程度上對電子商務平臺濫用數(shù)據(jù)的行為進行了規(guī)制，但由于規(guī)制的內(nèi)容不包含該平臺公開用戶個人數(shù)據(jù)后而產(chǎn)生的鏈接、副本、復制件等，從而會產(chǎn)生相應的隱患和風險，因此有必要通過在《個人信息保護法》第47條中增設信息控制者的通知義務，來對平臺過度使用數(shù)據(jù)的行為予以規(guī)制。2018年正式生效的《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation，GDPR)不僅通過對數(shù)據(jù)控制者增設義務、進行隱私影響評估、大幅擴展條例適用范圍、加大對違法行為的懲處力度等舉措來強化對數(shù)據(jù)的保護，還設立被遺忘權、數(shù)據(jù)可攜權等來強化數(shù)據(jù)主體的權利。該法第17條確立的“被遺忘權”規(guī)定了數(shù)據(jù)主體有權要求數(shù)據(jù)控制者刪除與該數(shù)據(jù)主體相關聯(lián)的資料數(shù)據(jù)的6種情形(5)1. 個人數(shù)據(jù)對最初收集該個人數(shù)據(jù)的目的而言不再是必需的； 2. 數(shù)據(jù)處理系基于同意且該等同意被撤回(且數(shù)據(jù)處理無其他法律依據(jù))； 3. 數(shù)據(jù)主體反對處理，且數(shù)據(jù)處理無令人信服的正當處理理由； 4. 個人數(shù)據(jù)系非法收集； 5. 為了遵守法定義務，必須刪除個人數(shù)據(jù)； 6. 個人數(shù)據(jù)處理涉及向兒童提供信息社會服務(特別是在其未充分意識到處理風險的情況下，以兒童的身份作出的同意，尤應刪除其在互聯(lián)網(wǎng)上的個人數(shù)據(jù))。?！氨贿z忘權”不僅包括數(shù)據(jù)主體要求數(shù)據(jù)控制者刪除數(shù)據(jù)的權利，還包括該數(shù)據(jù)控制者有義務通知其他數(shù)據(jù)控制者：數(shù)據(jù)主體已經(jīng)提出刪除與其個人數(shù)據(jù)相關的鏈接、副本、復印件的請求。因而，在數(shù)據(jù)使用深度的問題上，可以參考《通用數(shù)據(jù)保護條例》這一規(guī)定，在對刪除權的規(guī)定中增設信息控制者的通知義務。電子商務平臺濫用消費者個人數(shù)據(jù)而未征得消費者同意時，消費者可以主張該平臺將其個人數(shù)據(jù)信息刪除、去標識化(6)此處特指數(shù)據(jù)受托者或者數(shù)據(jù)處理者可以從個人數(shù)據(jù)中刪除或屏蔽標識符，或?qū)⑵涮鎿Q為此類個人獨有但本身并不直接識別出該數(shù)據(jù)主體的虛構(gòu)名稱或代號的過程，參見何淵《數(shù)據(jù)法學》，北京大學出版社2020年版，第128頁?；蜃銎渌愃铺幚?。如果該電子商務平臺已經(jīng)公開了個人數(shù)據(jù)，那么在刪除個人數(shù)據(jù)后，有義務通知正在處理、使用該個人數(shù)據(jù)的其他數(shù)據(jù)控制者：數(shù)據(jù)主體已經(jīng)要求刪除與該個人數(shù)據(jù)相關的鏈接、副本或復制件，也就是說，當電子商務平臺將深度挖掘的個人數(shù)據(jù)(包括已經(jīng)擴散的個人數(shù)據(jù))用于損害消費者數(shù)據(jù)安全或其他損害中時，消費者作為數(shù)據(jù)主體可以要求數(shù)據(jù)使用者對個人數(shù)據(jù)做出刪除、銷毀、停止繼續(xù)擴散使用等處理，以達到保護其數(shù)據(jù)權益的目的。通知義務的增設可以對使用深度層面的數(shù)據(jù)過度使用進行有效規(guī)制，從而平衡電子商務平臺和消費者之間的信息失衡。

其次，從使用廣度層面對使用非必要數(shù)據(jù)行為進行規(guī)制。 (1) 完善用戶授權規(guī)范。對于可識別消費者身份的敏感數(shù)據(jù)，平臺應采用“選擇進入”(opt-in)方式詢問消費者是否允許其使用這些數(shù)據(jù)，[30]對于可識別消費者身份的一般數(shù)據(jù)平臺應采用“選擇退出”(opt-out)方式進行授權，即初始共享只需取得用戶概括授權即可，如果用戶拒絕平臺使用數(shù)據(jù)，則平臺應停止使用數(shù)據(jù)的行為；[31]對于不可直接識別消費者身份的數(shù)據(jù)因無法直接識別出特定自然人，平臺無須獲得用戶授權，但應規(guī)定平臺在使用這些數(shù)據(jù)時不得侵犯消費者的合法權益。 (2) 賦予消費者拒絕非必要數(shù)據(jù)使用的權利，以保障數(shù)據(jù)使用合理廣度從而維護數(shù)據(jù)使用正義。我國《個人信息保護法》第17條的“告知同意”原則雖然強化了個人信息處理者的告知義務，但是告知義務只賦予消費者知情的權利而未賦予消費者拒絕的權利。(7)《個人信息保護法》第17條規(guī)定：個人信息處理者在處理個人信息前，應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項： (一) 個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式； (二) 個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限； (三) 個人行使本法規(guī)定權利的方式和程序； (四) 法律、行政法規(guī)規(guī)定應當告知的其他事項。因此，對于電子商務平臺能夠使用消費者哪些數(shù)據(jù)，用戶應享有知情的權利。對于不影響交易的非必要數(shù)據(jù)，消費者有權拒絕平臺使用這類數(shù)據(jù)，且消費者拒絕權的行使不會影響消費者對平臺的正常使用。在平臺未經(jīng)其允許擅自使用其非必要數(shù)據(jù)使得其個人數(shù)據(jù)受到安全威脅時，消費者有權向相關的管理部門請求對其個人數(shù)據(jù)采取保護等措施。 (3) 采用數(shù)據(jù)加密技術對存儲于云系統(tǒng)中的個人數(shù)據(jù)進行加密處理，以降低電子商務平臺未經(jīng)消費者允許擅自使用非必要數(shù)據(jù)的風險。通過對個人數(shù)據(jù)權的確立和明確，可以推進個人數(shù)據(jù)的保護，弱化電子商務平臺對消費者非必要數(shù)據(jù)強制使用的情形，從而平衡平臺與消費者對個人數(shù)據(jù)的使用權限。

2. 規(guī)范信息缺損。首先，要擴大信息披露范圍和增設許可告知義務規(guī)則。在擴大信息披露范圍方面，建議在我國《消費者權益保護法》中增設一般性規(guī)定，以實現(xiàn)對該法第20條關于信息披露制度的必要補充，還可在《消費者權益保護法》第20條之后專設1條，即經(jīng)營者利用信息失衡使得消費者在產(chǎn)生認知偏差做出不利于自身的選擇時，經(jīng)營者有義務披露該商品或服務的使用信息。[32]在許可告知義務方面，應在《消費者權益保護法》《價格法》中增設強制性的許可告知義務規(guī)則。電子商務平臺應向消費者披露其是否正在實施差別定價以及實施該策略所考慮的參數(shù)，具體包括：要求告知其對消費者數(shù)據(jù)進行了分析、挖掘等處理以用于營銷定價或其他經(jīng)營目的；要求告知其對消費者所提供的價格或折扣是有差別的；要求電子商務平臺為所有希望退出算法價格的消費者發(fā)布統(tǒng)一的價格清單。[33]因為線上交易具有虛擬性、復雜性等特征，且交易規(guī)則、點擊合同及商品和服務的定價均是由平臺擬定，使得消費者在線上交易中處于相對劣勢地位，因此應對電子商務平臺施加更多的披露義務以賦予消費者更多的知情權利。

其次，提高信息披露內(nèi)容的真實性和準確性以最大限度地促進和保護消費者數(shù)據(jù)的開發(fā)及利用，進而實現(xiàn)交易的公平正義。為矯正電子商務平臺與消費者之間的信息失衡，需準確披露商品或服務價格，其基本目的在于使平臺所擁有的各種“私人信息”公共化，便于消費者掌握從事市場交易所需的基本信息，從而縮小平臺與消費者之間的信息鴻溝。 (1) 重新定義“明碼標價”以提高信息披露內(nèi)容的真實性。線上交易不同于線下交易，“明碼標價”也應被賦予新的內(nèi)涵。傳統(tǒng)意義上的明碼標價是指公開表明商品價格或收費標準的方式，包括價格標簽、價目表等。傳統(tǒng)意義上的明碼標價因為是針對線下交易，所以價格可視者理論上是針對所有人，而在網(wǎng)絡交易背景下，因為消費者被有效區(qū)隔，無法看到其他消費者的交易價格，因此應將網(wǎng)絡交易中明碼標價定義為公開表明商品價格或收費標準以及其他消費者的交易價格，以確保針對同一商品或服務，消費者所支付的價格是相同的。 (2) 激勵消費者通過網(wǎng)上報告的方式向消費者組織等機構(gòu)準確提供其交易信息(8)這種行為屬于正外部性行為，可以通過多種方式進行法律激勵，參見胡元聰《正外部性的經(jīng)濟激勵機制研究》，人民出版社2021年版，第204—218頁。，使電子商務平臺提供的交易信息“有證可依”，從而給平臺施加提供準確信息的壓力，達到提高信息披露內(nèi)容的準確性的目的。

(三) 規(guī)制算法價格

算法權力復雜隱晦，體現(xiàn)的是設計者與運行者的意志與利益，而對于消費者而言算法權力就是一個難以捉摸的“黑箱”。算法權力的技術性、強制性等特征使得單純依靠外部監(jiān)管無法有效治理算法權力。針對大數(shù)據(jù)殺熟中存在著利用算法價格來侵犯消費者公平交易權的問題，應該對算法價格進行規(guī)制，促使電子商務平臺合理利用算法權力，這需要從規(guī)制算法技術和完善相關立法這兩大方面采取針對性措施：

1. 規(guī)范算法技術，以規(guī)避不合理的算法定價。這里有兩條途徑： (1) 完善監(jiān)管和追責模式以規(guī)制算法權力。在監(jiān)管方面，完善監(jiān)管模式和監(jiān)督手段，將外部監(jiān)管與內(nèi)部監(jiān)管相結(jié)合。2018年正式生效的《通用數(shù)據(jù)保護條例》首次將透明度和問責原則列為數(shù)據(jù)處理的核心原則，對互聯(lián)網(wǎng)平臺收集、分析、管理用戶信息的權限予以嚴格的限制和監(jiān)管，設立數(shù)據(jù)保護官作為監(jiān)管機構(gòu)，賦予其處理數(shù)據(jù)主體申訴等監(jiān)管職權。[34]我國可以參考《通用數(shù)據(jù)保護條例》的相關規(guī)定建立統(tǒng)一專門的大數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺，將常規(guī)監(jiān)管轉(zhuǎn)化為實時監(jiān)管。整治算法權力等行業(yè)亂象要由政府牽頭，推動建立統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡監(jiān)管平臺，對利用算法技術進行殺熟的行為實施實時、動態(tài)和全天候監(jiān)管，包括且不限于規(guī)范算法權力進行實時監(jiān)督等手段，以確保執(zhí)法有效。此外，還可通過行業(yè)自律模式來實現(xiàn)對算法的監(jiān)管，如美國微軟、元宇宙(Meta,即原臉書，F(xiàn)acebook)等互聯(lián)網(wǎng)巨頭均設立首席隱私官來保障算法監(jiān)管工作。在追責方面，要將事前管控與事后追責相結(jié)合?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護條例》第22條強調(diào)了數(shù)據(jù)控制者的審查責任，該條款為數(shù)據(jù)控制者增加了事先審查、事后干預等義務以避免數(shù)據(jù)控制者對算法的過度依賴，對我國規(guī)制算法權利具有一定的借鑒意義。[34]242傳統(tǒng)上規(guī)制算法權力是采用事后追責模式，該模式有其固有的優(yōu)越性，如可以提高工作效率，避免公權機關介入其不熟悉的技術領域等。但在大數(shù)據(jù)時代，法律問題不再是單純的法律問題，它往往會與技術問題交叉融合，這就給傳統(tǒng)的事后追責模式帶來了巨大的挑戰(zhàn)。再加上實踐中被大數(shù)據(jù)殺熟的消費者往往會因維權意識不足、舉證難等原因而難以獲得司法救濟。所以在算法權力治理之初，電子商務平臺就應遵循一定的程序和規(guī)則。算法權力以數(shù)據(jù)為基礎，因此應加強對數(shù)據(jù)的保護，將電子商務平臺收集、使用用戶數(shù)據(jù)的目的、范圍、方式等納入事前管控的重要內(nèi)容。

(2) 明確算法合理公開的范圍，以提高算法透明度。2017年美國計算機協(xié)會(Association for Computing Machinery, ACM)下的公共政策委員會通過頒布的《算法透明性和可問責性聲明》(Statement on Algorithmic Transparency and Accountability)提出了7項原則，要求數(shù)據(jù)控制者有義務對算法所遵循的程序和運行原理做出必要解釋。[35]而《通用數(shù)據(jù)保護條例》雖然以數(shù)據(jù)保護為主，但對算法問題也有相關規(guī)定，其第71條的“算法解釋權”規(guī)定數(shù)據(jù)主體有權要求數(shù)據(jù)控制者或數(shù)據(jù)處理者對自動化決策的結(jié)果做出解釋。這些規(guī)定在某種程度上可以提高算法透明度，從而嚴格保障了用戶對個人信息數(shù)據(jù)的控制權。對此，我國可以參考相關域外做法，通過對電子商務平臺增設算法解釋義務來提高算法透明度。算法透明作為約束算法的前提雖然有必要公開，但要明確公開的對象和內(nèi)容。算法公開的對象包括國家監(jiān)管部門和具體的決策相對人。國家監(jiān)管部門可以通過提高算法透明度對其進行審查及監(jiān)督；而具體的決策相對人即消費者認為算法的決策違反交易公平侵害其相關權益時，其應享有一定的知情權，因此應對消費者公開算法的部分內(nèi)容。具體來講： 關于算法的源代碼，應向?qū)ｉT的政府監(jiān)管部門審批備案；關于算法有可能侵害消費者權益的部分，應向消費者公開其算法原理，并做到數(shù)據(jù)透明和公開可查，而電子商務平臺可以通過設立專門崗位，指派專業(yè)人員負責與消費者溝通，向其解釋算法的運作機理；[36]關于數(shù)據(jù)的來源和內(nèi)容，應如實記錄并進行備份。利用算法技術實現(xiàn)價格歧視的前提是獲取用戶數(shù)據(jù)，因此為實現(xiàn)算法透明，算法設計者應對數(shù)據(jù)來源做記錄，并對收集來的數(shù)據(jù)進行備份以防止丟失或泄漏情況的出現(xiàn)。在記錄時還應記錄具體處理步驟以保證數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容可查。

2. 完善相關立法以規(guī)制算法定價基礎上的價格歧視。首先，在《反壟斷法》層面，應修改對“價格歧視行為主體”的認定標準。我國《反壟斷法》規(guī)定經(jīng)營者需要滿足“具有市場支配地位”的條件，這是以經(jīng)營者實施的價格歧視行為是否對市場競爭造成不利后果作為標準。而在線上交易中，電子商務平臺可以基于算法利用用戶行為數(shù)據(jù)形成數(shù)據(jù)優(yōu)勢進行差別定價，將數(shù)據(jù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)換為市場競爭優(yōu)勢。并且由于對算法權力治理不足以及不同消費者之間的價格不透明等原因，即便電子商務平臺在線上交易市場中不具備壟斷地位，也可以排斥其他平臺的競爭而利用其優(yōu)勢地位實施殺熟。因此，在線上交易背景下，“具有市場支配地位”不宜再作為判斷電子商務平臺是否進行大數(shù)據(jù)殺熟、妨礙市場公平競爭秩序的唯一標準。法律應當將不具有市場支配地位卻能夠利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施不正當競爭、損害消費者合法權益的情形考慮在內(nèi)。對此，可以考慮修改《反壟斷法》的規(guī)定，調(diào)整“具有市場支配地位”的判斷標準，將中小型的經(jīng)營者也納入規(guī)制范圍。

其次，在《價格法》層面，將消費者權益納入《價格法》的保護范圍。以往的《反壟斷法》《價格法》等法律規(guī)范主要是通過維護市場競爭秩序來保護消費者的合法權益，但是對價格歧視的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，且不能直接適用于純粹涉及消費者權益的情形。如《價格法》規(guī)定價格歧視是針對“具有交易條件相同的其他經(jīng)營者”，而忽視了消費者。在大數(shù)據(jù)時代線上消費盛行的背景下，消費者權益受到算法技術基礎上的侵害方式多種多樣，以往通過維護市場競爭秩序來保護消費者權益的法律規(guī)范已經(jīng)不能很好地適應時代發(fā)展的需要，對此有必要將消費者權益直接納入《價格法》的保護法益范圍以適應大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的需要。

最后，在我國《個人信息保護法》層面，應對部分規(guī)定予以細化。我國《個人信息保護法》針對大數(shù)據(jù)殺熟等做出了針對性的規(guī)范，但也存在一些不足。如《個人信息保護法》第24條明確規(guī)定個人信息處理者進行自動化決策不得實行不合理的差別待遇，并規(guī)定通過自動化決策做出的對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明或拒絕。這使得平臺建立“用戶畫像”，實現(xiàn)“千人千面”的行為得以有效規(guī)制。但是“重大影響”因缺少具體標準而在實踐中難以認定，且要求達到“重大影響”的舉證不利于消費者的維權，對此應對“重大影響”的具體標準予以細化，既要控制個人信息處理者的成本風險，又要保障個人信息主體的權益。其第58條新增了提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的個人信息處理者的義務。重要互聯(lián)網(wǎng)平臺通常在市場具有一定的支配地位，也是容易實施殺熟的高風險平臺，[37]對該類平臺增設相關義務可以從源頭上對殺熟行為予以規(guī)制。但是該條款未規(guī)定“重要互聯(lián)網(wǎng)平臺”的具體含義，對此應進行明確界定，以避免實踐中因概念不明晰而產(chǎn)生的分歧問題。

四、 結(jié) 語

電子商務平臺利用用戶信息和算法技術實施的大數(shù)據(jù)殺熟行為給互聯(lián)網(wǎng)市場交易秩序帶來了極大的挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)殺熟從表層上看是一種價格歧視行為，從深層上看則反映了我國對個人數(shù)據(jù)保護的不足。面對大數(shù)據(jù)殺熟這一技術性歧視問題，一方面，我國應加強對個人數(shù)據(jù)的保護。電子商務平臺對數(shù)據(jù)的收集、分析和使用應以事先獲得消費者授權、滿足合理必要原則為依據(jù)，通過規(guī)范點擊合同、矯正信息失衡來加強對個人數(shù)據(jù)的保護。另一方面，應推進算法治理工具的建設，通過完善監(jiān)管和追責模式來規(guī)制算法權力，提高算法透明度，對利用算法技術實施的價格歧視行為通過相關立法予以規(guī)制。通過對個人數(shù)據(jù)的保護及價格歧視的規(guī)制，以期實現(xiàn)電子商務平臺產(chǎn)業(yè)利益與消費者個人利益的平衡，從而維護健康、有序的市場秩序。

現(xiàn)階段針對大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，我國提出了一系列的應對策略。如《個人信息保護法》增設數(shù)據(jù)可攜帶權、落實用戶撤回同意權、確立自動化決策的事前評估和事中審計以及要求信息處理者進行自動化決策不得實行不合理的差別待遇等一系列規(guī)定對規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟具有重要意義；《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第95條規(guī)定，對大數(shù)據(jù)殺熟等違法行為給予重罰；唯品會、京東、美團、餓了么等10家互聯(lián)網(wǎng)平臺代表通過簽署承諾書來承諾不利用大數(shù)據(jù)殺熟；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》對大數(shù)據(jù)殺熟進行了規(guī)范管理[38]。這一系列舉措不僅能夠有效規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為，而且對緩解消費者群體與涉事企業(yè)、平臺之間的信任危機起到了極大的促進作用，但在保護消費者公平交易權方面仍然存在諸多不足。大數(shù)據(jù)殺熟本質(zhì)上是人工智能研發(fā)應用風險在現(xiàn)有法律規(guī)則不完善情況下的表現(xiàn)，因此人工智能研發(fā)應用在提高人們生活質(zhì)量的同時也在引發(fā)消費行業(yè)乃至全社會的信任危機。而人工智能研發(fā)應用不應以引發(fā)信任危機、侵害消費者公平交易權為代價，故此應加快構(gòu)建多元共治的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新形態(tài)，降低和消解人工智能研發(fā)應用風險，從根本上遏制大數(shù)據(jù)殺熟行為，從而保障消費者公平交易權，創(chuàng)造公平有序的交易環(huán)境。