張珩

一、基本案情

被告人楊某某系A旅行社的法定代表人、唯一股東和B旅行社天津分社的負責人。由于A旅行社不具備經營出境游的資質，以受B旅行社天津分社委托為由發(fā)布廣告宣傳，以兩個旅行社的名義與客戶簽訂出境旅游合同，為旅游者提供咨詢、旅游服務，收取旅游費用。2015年1月至7月間，楊某某向市場推出低于成本價的赴日本、韓國旅游項目，以A旅行社和B旅行社天津分社的名義與客戶簽訂《團隊出境旅游合同》（以下簡稱《旅游合同》），以B旅行社天津分社的名義與客戶簽訂《隨團旅游按期歸國保證金協(xié)議》（以下簡稱《保證金協(xié)議》），向客戶收取按期歸國保證金，并將保證金用于填補公司虧損和支付已到期的保證金。2015年7月，國家旅游局要求所有的旅行社必須要把客戶的按期歸國保證金交到指定的監(jiān)管賬戶，并且禁止無資質旅行社進行受委托招徠。A旅行社所在區(qū)旅游局約談楊某某并傳達這項新規(guī)三天后，楊某某逃匿至泰國，直至2017年9月22日被抓獲。楊某某在逃期間，37名到期無法取回保證金的客戶向B旅行社總社提起民事訴訟，法院判決B旅行社總社共計賠付人民幣138萬元并已執(zhí)行完畢。經部分客戶向公安機關報案，本案被刑事立案后，相關民事訴訟程序中止，至楊某某被抓獲時，仍有45名被害人的保證金191萬元人民幣尚未歸還。

二、分歧意見

本案中，楊某某的罪名和犯罪數(shù)額的認定均存在爭議。針對楊某某行為的定性，存在以下四種觀點：

第一種觀點認為，楊某某構成合同詐騙罪。因為楊某某以低于成本價的出境旅游為誘餌，隱瞞以收取保證金填補虧損的目的，通過與客戶簽訂、履行《旅游合同》和《保證金協(xié)議》，騙取客戶交納保證金，在客戶按期歸國后無法及時歸還，后逃往境外。符合刑法第224條第4項，系收受對方當事人給付的擔保財產后逃匿的情形。

第二種觀點認為，楊某某構成職務侵占罪。因為A旅行社沒有經營境外游的資質，《保證金協(xié)議》都是以B旅行社天津分社的名義與客戶簽訂的，而B旅行社天津分社沒有獨立法人資格，楊某某利用作為分社負責人的職務便利，讓客戶交納的保證金絕大部分通過現(xiàn)金形式收取并存入楊某某實際支配的多個個人賬戶中，只有少量通過匯款方式打入A旅行社和B旅行社天津分社的對公賬戶。楊某某以此獲得了保證金的支配權，并擅自用于填補公司虧損，還有大量資金無法追回并且不能說明其合理用途。這是楊某某利用職務便利侵占旅行社財產的行為。楊某某逃匿后，B旅行社總社作為民事訴訟被告賠償了部分客戶的損失，也因此成為真正承擔這部分損失的主體，符合職務侵占的犯罪構成。

第三種觀點認為，楊某某構成詐騙罪。很多在刑事訴訟程序開始后仍未取回保證金的被害人持這一觀點。因為楊某某向客戶隱瞞了用保證金填補虧空的真相，以低價出境游誘使客戶交納保證金，并最終非法占有了保證金。由于相同犯罪數(shù)額下詐騙罪的量刑高于合同詐騙罪，因此，多名被害人要求辦案檢察官以詐騙罪起訴楊某某。

第四種觀點認為，楊某某構成非法吸收公眾存款罪。因為楊某某以低價出境游吸引客戶，曾用后來客戶的保證金支付之前客戶的到期保證金，直到國家旅游局的新規(guī)出臺后無法再這樣操作，才逃到境外。這種做法有非法集資案件中借新還舊，資金鏈斷裂后無法支付導致案發(fā)的特點。這一觀點認為楊某某沒有非法占有目的，其占用客戶保證金的初衷是為了彌補旅行社的虧損，不是據為己有。

針對楊某某的犯罪數(shù)額，有以下兩種觀點：第一種觀點認為應當以楊某某逃往境外時，未歸還的客戶保證金數(shù)額作為其犯罪數(shù)額。因為這是楊某某已經實現(xiàn)了非法占有并用逃匿行為表示不予歸還的數(shù)額。

第二種觀點認為如果認定楊某某構成詐騙性質的犯罪（即合同詐騙罪或詐騙罪），應當以楊某某到案后未歸還的客戶保證金數(shù)額作為其犯罪數(shù)額。因為這一部分數(shù)額才是被害人真正的損失數(shù)額。這樣認定也便于刑事判決中賠償被害人部分的執(zhí)行。

三、評析意見

在行為定性和犯罪數(shù)額認定方面，筆者均同意上文第一種觀點。主要考慮以下四個方面：

（一）楊某某是否有非法占有的目的

對于這一問題，我們不能片面依據供述和證言，而是要通過在案證據梳理楊某某的客觀行為，從而認定其主觀目的。首先，從占有、使用保證金的過程來看，楊某某放棄可以盈利的旅游項目，明知虧損也要開展低價出境游項目，就是要通過簽訂相應合同，收取客戶交納的按期歸國保證金。之后，楊某某并未按照合同約定和保證金的固有性質管理保證金，而是違背客戶意愿進行了使用。其使用方式為利用后收取的保證金歸還先收取的保證金，并使用部分保證金填補虧損，這種方式根本不具有歸還全部保證金的可能性。其次，從資金去向上來看，在案證據表明，保證金絕大部分通過現(xiàn)金形式收取并存入楊某某實際支配的多個個人賬戶中，只有少量通過匯款方式打入A旅行社和B旅行社天津分社的對公賬戶，而且全部保證金的使用均由楊某某個人決定。這種收取保證金的方式即體現(xiàn)出楊某某不希望該筆資金被監(jiān)管，便于其個人使用的意圖。根據被害人提交證據統(tǒng)計的未歸還保證金，扣除賬內虧損，還有約50萬元楊某某無法說明合理去向。不論楊某某將保證金私自隱匿占有，還是將保證金用于填補其公司虧損，其結果都是無法歸還被害人，都應認定為具有非法占有的目的。最后，從違約后是否具有承擔責任的表現(xiàn)看，在行政主管部門對收取按期歸國保證金加強監(jiān)管，并與楊某某談話后，楊某某發(fā)現(xiàn)無法再利用之前的手段收取和使用保證金，隨即逃往境外隱匿，可見其完全沒有設法歸還保證金的意思表示，只是想方設法逃避責任，讓被害人無法挽回損失。[1]綜上三個方面，楊某某具有非法占有的主觀故意。

第四種觀點具有四個方面的錯誤認識。一是在于只看到了楊某某占有、使用資金的其中一種方式（借新還舊），沒有看到其用保證金填補已經存在的虧損這一初衷;二是忽視了楊某某個人決定全部保證金的使用、運營方式必然導致部分客戶的保證金無法歸還和知曉犯罪手段無法繼續(xù)三天后即逃往境外隱匿的做法;三是將非法占有的含義理解得過于狹窄，認為只有資金被個人使用、揮霍才是非法占有，實際上只要這種占有沒有法律依據，都是非法占有，這直接導致對楊某某主觀故意的認定錯誤;四是非法吸收公眾存款案中的被告人都以高額利息吸引投資人進行存款，本案沒有這一特點。

（二）楊某某行為的性質是詐騙還是職務侵占

對于這一問題，我們要從各項證據中判斷楊某某與B旅行社關系的實質和犯罪手段、犯罪對象的本質。

經審查B旅行社總社負責人、A旅行社和B旅行社天津分社的業(yè)務經理、會計和出納員的證言，并結合審計報告可以看出，A旅行社和B旅行社天津分社在楊某某的管理下經營高度混同，收入支出沒有分開，都以楊某某作為唯一的所有者和經營者。B旅行社總社系全民所有制企業(yè)，天津分社是旗下的一個門市，以掛靠方式加盟，注冊了分支機構的營業(yè)執(zhí)照，獨立經營，自負盈虧，每年向總社交納加盟費，可以使用總社的資質經營旅游業(yè)務，但沒有獨立的法人資格。楊某某對A旅行社和B旅行社天津分社的經營活動具有完全的決定權，不需要對B旅行社總社進行任何請示匯報。

基于上述情況，楊某某個人決定，實施了通過低價游項目誘使客戶交納保證金并使用的行為，客戶支付保證金的方式也完全由楊某某安排。A旅行社和B旅行社天津分社的盈利完全歸楊某某所有，楊某某的犯罪對象是客戶交納的保證金而不是旅行社的自有財產，A旅行社和B旅行社天津分社只是楊某某設置誘餌、獲得這些保證金的工具，甚至其逃往泰國的前一天還對客戶及員工謊稱資金馬上到位，到達泰國之后就馬上斷絕了與他們的聯(lián)系。由此可見，楊某某的行為性質是詐騙而不是職務侵占。

第二種觀點的偏頗之處在于四個方面。一是沒有看到B旅行社總社和天津分社關系的實質。天津分社雖然沒有獨立法人資格，但楊某某可以決定分社的一切經營行為，總社無權撤換楊某某或干涉其經營活動?？蛻艚患{的保證金不論存入哪個賬戶都由楊某某一人決定如何支配，而不是在職權范圍內經手，這就不是利用職務便利可以概括的了。二是誤判了保證金的性質?？蛻艚患{的保證金并非旅行社的財產，而是旅游者對履行期間不脫團并按期回國的擔保財產。本案涉及的所有客戶在交納保證金時并沒有轉移所有權的意思，而是想要按期取回。因此，楊某某非法占有的并不是旅行社的財產。三是誤將B旅行社總社的賠償作為改變案件定性的依據。B旅行社總社賠付部分客戶的損失依據的是民商事法律中企業(yè)法人要對其分支機構的行為承擔責任的規(guī)定。這種賠付是楊某某犯罪行為終了之后發(fā)生的。而楊某某犯罪性質的認定是依據其自身的主觀故意和客觀行為，是否符合刑法的相關條款的構成要件。四是職務侵占不能概括楊某某的犯罪故意和全部涉案金額。職務侵占沒有體現(xiàn)楊某某獲取保證金的手段行為，即通過低價出境游誘使客戶簽約并交納保證金，這明顯具有虛構事實、隱瞞真相的詐騙性質。職務侵占的被害方是楊某某所在單位，而B旅行社總社賠付的只是提出民事訴訟的部分客戶的保證金，對于本案刑事立案后尚未得到賠償?shù)谋缓θ?，他們的保證金自始至終并未成為旅行社的財產，職務侵占這一定性無法涵蓋他們的損失。

（三）《保證金協(xié)議》是不是合同詐騙中的合同

合同詐騙罪是從詐騙罪中分離出的獨立罪名，根據特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，以及刑法第266條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，對于構成合同詐騙罪的，不應以詐騙罪論處。因此，準確界定刑法第224條中“合同”的范圍，是本案是否構成合同詐騙罪的關鍵，對于這里的“合同”，我們應該明確合同詐騙罪侵犯的客體并結合立法目的，來具體理解和把握。合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，不僅侵犯他人財產所有權，而且侵犯國家合同管理制度，破壞了社會主義市場經濟秩序，因而合同詐騙罪中的合同，必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序。因此，只要是與市場秩序有關的“合同”“協(xié)議”都應當視為合同詐騙罪中的合同。[2]在本案中，《保證金協(xié)議》與相應的《旅游合同》是一個整體，是后者的附屬合同，簽訂協(xié)議的雙方分別是商事主體和個人，是一種市場行為。楊某某以這種方式騙取保證金，破壞了旅游市場的經濟秩序，有損行業(yè)誠信?！侗ＷC金協(xié)議》應當認定為合同詐騙罪中的合同。楊某某的行為應定性為合同詐騙罪。

（四）本案的犯罪數(shù)額如何認定

應當以楊某某逃往境外時，未歸還的客戶保證金數(shù)額作為其犯罪數(shù)額。因為這一數(shù)額是楊某某合同詐騙行為終了時，發(fā)現(xiàn)無法繼續(xù)借新還舊，實際非法占有的數(shù)額，涵蓋了B旅行社總社賠付的部分和刑事立案時仍未獲得賠付的部分。根據B旅行社總社與天津分社的加盟協(xié)議中分社應當自負盈虧的約定，總社依據民商事法律賠付了部分客戶的保證金，也相當于這部分客戶把向楊某某追索保證金的權利轉移給了B旅行社總社。這樣認定既符合合同詐騙罪的構成要件，又能夠保障所有被害方的權利。刑事案件中犯罪數(shù)額認定和賠償?shù)膱?zhí)行是兩個不同的問題，完全可以在刑事判決書中根據具體案情分別說明。

最終，法院以楊某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣30萬元。

[1] 參見陳興良：《規(guī)范刑法學》（第二版），中國人民大學出版社2008年出版，第611頁。

[2] 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導案例（2）：破壞社會主義市場經濟秩序罪》，法律出版社2012年版，第403-404頁。

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