姜子明

摘 要：判斷是否存在連環(huán)容留他人吸毒行為，可以從容留者人數(shù)、容留者主觀心態(tài)、容留場所屬性等方面進(jìn)行綜合判定。在容留者主觀心態(tài)方面，不作為三要件是判斷間接故意方是否構(gòu)成容留他人吸毒行為的主要標(biāo)準(zhǔn)。同時，由于連環(huán)容留吸毒行為中不同主體之間具有相對獨立性，因此一般情況下不構(gòu)成共同犯罪。但是如果不同容留主體之間事先或事中存在共識或默契，則仍具有構(gòu)成共同犯罪的可能性。在辦理具體案件過程中，要構(gòu)建以客觀性證據(jù)為主體的證據(jù)體系，按照直接故意方審查為先，間接故意方審查為延伸，綜合認(rèn)定間接故意方的行為性質(zhì)等問題。

關(guān)鍵詞：連環(huán)容留 間接故意 共同犯罪

一、商業(yè)場所工作人員明知消費(fèi)者在包廂內(nèi)容留他人吸毒卻不作為之爭議問題

[基本案情]甲在生日當(dāng)天，以自己的賬號線上購買了某KTV999號包廂的使用權(quán)，并邀請乙、丙、丁至該KTV包廂內(nèi)唱歌。期間，甲拿出冰毒，與乙、丙、丁在該包廂內(nèi)共同吸食。戊作為該KTV的服務(wù)員，其在送果盤的過程中，發(fā)現(xiàn)了甲在999包廂內(nèi)容留他人吸食冰毒的行為。戊在離開包廂后，立即前往經(jīng)理辦公室向該KTV經(jīng)理己報告了這一情況。己在得知后，告知戊不準(zhǔn)聲張，并對此采取默許態(tài)度。戊見經(jīng)理己不作為，也不再聲張。

對于上述發(fā)生于商業(yè)場所的連環(huán)容留他人吸毒行為，甲構(gòu)成容留他人吸毒行為是明確的;但是對于甲容留他人吸毒行為與戊、己之間的關(guān)系以及戊、己兩人的行為定性存在一定爭議。筆者認(rèn)為，這起容留他人吸毒案件與一般容留他人吸毒案件有所不同。首先，本次容留場所屬于商業(yè)場所，除了購買服務(wù)的甲具有對該包廂的控制權(quán)外，該KTV經(jīng)理己同樣具有對包廂的管理權(quán)與控制權(quán)。其次，在甲容留他人吸毒期間，具有管理職責(zé)的KTV經(jīng)理己雖然知悉但是卻并不作為，從而縱容甲順利實施了容留他人吸毒的行為。最后，甲與己作為兩個涉案主體，雖然事先不認(rèn)識也沒有共謀合意，但是兩者均需要對同一起容留他人吸毒行為承擔(dān)相互獨立的責(zé)任。

二、連環(huán)容留他人吸毒行為中不同主體的主觀心態(tài)與行為定性

（一）連環(huán)容留他人吸毒行為的特點

在同一起容留事實中，至少存在兩個以上相互獨立的容留主體，且容留主體中至少有一個間接故意的容留主體，我們把這種現(xiàn)象稱為連環(huán)容留。連環(huán)容留具有三個特點：第一，場所具有控制的雙重性。最典型的就是娛樂場所的包廂，一方面消費(fèi)者在消費(fèi)期間取得了該包廂的暫時控制權(quán);另一方面娛樂場所的管理者和經(jīng)營者也負(fù)有對該包廂的管理義務(wù)，保留了一定的控制權(quán)。第二，容留事實的特定性。雖然容留主體具有兩個以上，但是容留事實卻只有一個。不同容留主體之間根據(jù)其自身的主觀心態(tài)、作為或不作為、職責(zé)義務(wù)等在各自范圍內(nèi)獨立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第三，容留行為的相對獨立性。在連環(huán)容留中，不同主體只對自己的容留行為負(fù)責(zé)，具有相對獨立性，一般不構(gòu)成共同犯罪。只有在直接故意方與間接故意方存在合意的情況下，才有構(gòu)成共同犯罪的可能性。

在本文案例中，甲與己的行為就是一種典型的連環(huán)容留吸毒行為，符合連環(huán)容留吸毒行為的三個特征。在場所控制方面，甲作為999號包廂的消費(fèi)者，在其消費(fèi)期間對于該包廂具有當(dāng)然的控制權(quán)。同時，己作為該KTV的管理者，對于包括該包廂在內(nèi)的本KTV的所有公共服務(wù)場所均具有一定的管理與控制權(quán)。需要說明的是，戊作為該KTV的服務(wù)員，根據(jù)其身份及工作職責(zé)，對于999號包廂具有一定的服務(wù)義務(wù)，但是并沒有上升到管理職責(zé)。因此，戊對于該包廂并沒有相應(yīng)的控制權(quán)。在容留事實方面，本文案例的容留事實只有一個，但是不管是甲還是己均需要在一定范圍內(nèi)對本次容留乙、丙、丁的吸毒行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在相對獨立性方面，由于甲與己之前并不認(rèn)識，并沒有對容留乙、丙、丁吸毒行為進(jìn)行事前或事中合意，因此兩人的主觀心態(tài)與客觀行為均相互獨立。這與一般的共同犯罪行為具有明顯區(qū)別。

（二）連環(huán)容留吸毒不作為主體的主觀心態(tài)為間接故意

在故意犯罪中，存在直接故意和間接故意之分。通說認(rèn)為，間接故意是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。間接故意也是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一。[1]依據(jù)通說理論，可以給本罪的間接故意進(jìn)行如下定義：明知自己的行為客觀上為他人吸食毒品提供了場所或便利，但是依然放任他人在自己提供或管理的場所里吸食毒品結(jié)果的發(fā)生。在連環(huán)容留他人吸毒行為中，直接故意方為在特定場所內(nèi)直接容留他人吸毒的人員，一般為到特定商業(yè)場所內(nèi)消費(fèi)的人員;間接故意方為特定場所內(nèi)負(fù)有管理義務(wù)的人員，其對他人在特定場所內(nèi)容留吸毒持放任態(tài)度，一般為特定場所的經(jīng)營者或經(jīng)理。對于直接故意與間接故意，需要注意三個問題。第一，在連環(huán)容留他人吸毒行為中，至少存在兩個容留主體，而且兩個容留主體的主觀心態(tài)不同，分別為直接故意和間接故意。第二，直接故意方與間接故意方是相對獨立的，直接故意方與間接故意方可以相互認(rèn)識，也可能不認(rèn)識。第三，直接故意方與間接故意方所容留的場所具有同一性。雖然兩者具有相對獨立性，但是兩者的容留場所是一致的。就本案來說，甲為直接主動實施容留他人吸毒行為的犯罪主體，是直接故意方;己雖然沒有主動實施違法犯罪行為，但是在明知甲在包廂內(nèi)容留他人吸食毒品的情況下，并沒有履行其作為KTV經(jīng)理的管理與監(jiān)督職責(zé)，是間接故意方;甲與己之前并不認(rèn)識，甲在作案之前或事中也沒有與己進(jìn)行合意，兩者具有相對獨立性。另外，甲與己所涉嫌的違法行為，均為甲在包廂內(nèi)容留他人吸毒。

一般情況下，間接故意實質(zhì)上是基于當(dāng)事人具有作為義務(wù)但是卻出現(xiàn)不作為情形的一種主觀放任心態(tài)。不作為的認(rèn)定，本質(zhì)上屬于一種規(guī)范判斷，必須從行為的實質(zhì)內(nèi)涵與刑法規(guī)范的價值來判斷。[2]要判斷行為人是否構(gòu)成不作為，主要考察三個方面的因素：首先，行為人是否基于對場地的支配產(chǎn)生阻止義務(wù);其次，行為人有無履行其阻止義務(wù);最后，行為人是否具有作為可能性。[3]在連環(huán)容留他人吸毒行為中，作為間接故意方的容留者即為具有管理職責(zé)卻不作為的容留主體。相應(yīng)地，容留主體的不作為三要件需要結(jié)合連環(huán)容留吸毒行為進(jìn)行精準(zhǔn)判斷。在阻止義務(wù)方面，間接故意方的作為義務(wù)主要來源于其自身的工作身份與職責(zé)。我們知道，作為義務(wù)一般來源于身份關(guān)系與先行行為兩個方面。連環(huán)容留他人吸毒行為中的間接故意方不存在先行行為，其作為義務(wù)只可能來源于其身份關(guān)系。而這種身份關(guān)系大多是基于其工作管理而產(chǎn)生。在履行阻止義務(wù)方面，間接故意方應(yīng)當(dāng)履行與其工作身份與職責(zé)相匹配的作為義務(wù)。關(guān)于間接故意方是否已經(jīng)盡到其相應(yīng)的作為義務(wù)，可以從兩個方面綜合評判。第一，間接故意方是否已經(jīng)盡到相應(yīng)的日常管理與監(jiān)督義務(wù)。比如對于一個KTV經(jīng)理，具有日常巡查KTV包廂與樓道等公共場所職責(zé)，但若其因沒有開展日常巡查而沒能及時發(fā)現(xiàn)包廂內(nèi)的違法犯罪行為，則此時該KTV經(jīng)理雖然并不明知他人的違法犯罪行為，但是因其工作失職仍需對該違法犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任。第二，在明知他人實施了違法犯罪行為后，間接故意方是否采取了相應(yīng)程度的阻卻行為。相應(yīng)程度的阻卻行為包括但不限于現(xiàn)場阻止、報警等。在作為可能性方面，間接故意方一般均具有作為可能性，只有在特殊情況下才具有豁免可能。一般來說，存在豁免救濟(jì)主要有兩種情形：一是間接故意方已經(jīng)被非法限制人身自由，不具有作為的現(xiàn)實可能性。比如直接容留者為防止他人報警或阻礙，對相應(yīng)人員采取非法拘禁行為，導(dǎo)致其無法實施作為義務(wù)，此時具有作為職責(zé)的工作人員可因此得以豁免;二是不作為容留者雖然具有人身自由，但是作為具有可能危及其人身安全的巨大風(fēng)險。比如直接容留者身上藏有刀、槍等危險工具，為防止他人報警或阻止，使用相應(yīng)工具進(jìn)行威脅。此時，具有作為義務(wù)的間接故意方基于對方兇器的威懾力以及自身安全考慮，沒有及時作為也應(yīng)當(dāng)?shù)靡曰砻狻?/p>

對于本文案例，甲的行為即為直接故意方的容留他人吸毒行為;而己的行為則是一種典型的間接故意容留他人吸毒行為。首先，己具有作為義務(wù)。己作為KTV的經(jīng)理，具有管理該KTV的職責(zé)，負(fù)有授權(quán)的作為責(zé)任與義務(wù)。其次，己并沒有履行其作為義務(wù)。己在接到服務(wù)員戊的匯報后，并沒有采取阻止或者報警等舉措，反而要求戊不要聲張，完全達(dá)到了不作為放任的程度。最后，己具有作為可能性。在當(dāng)時情景下，己并沒有被非法限制人身自由，同時其人身安全也并沒有遭受緊急危險，其并不存在應(yīng)當(dāng)作為而不能作為的情形。因此，己的行為屬于典型的間接故意容留他人吸毒行為。此外，服務(wù)員戊并沒有達(dá)到間接故意容留他人吸毒行為程度。戊作為一名KTV服務(wù)員，其工作的主要職責(zé)為接受經(jīng)理的調(diào)度與管理，為KTV顧客做好服務(wù)工作。其工作主要為提供服務(wù)，并沒有相應(yīng)的管理職責(zé)。因此，當(dāng)戊知道甲在包廂內(nèi)容留他人吸毒后，即便其沒有采取阻止或者報警等措施，其本身因為沒有管理義務(wù)而并不具備不作為的評判前提。更何況，戊在了解到情況后已經(jīng)第一時間向經(jīng)理進(jìn)行了匯報，其已經(jīng)完全履行了自己作為一個服務(wù)員的應(yīng)盡義務(wù)。因此，戊不構(gòu)成容留他人吸毒犯罪。

（三）一般情況下連環(huán)容留他人吸毒主體之間不構(gòu)成共同犯罪

在連環(huán)容留吸毒案件中，由于直接故意方與間接故意方并沒有合意，兩者具有相對獨立性，一般不構(gòu)成共同犯罪。比如在本文案例中，甲與己雙方之前并不認(rèn)識，甲在作案之前也沒有與己進(jìn)行合意。己在知道甲容留他人吸毒的行為后，雖然持不作為的態(tài)度，但是其沒有與甲達(dá)成事中合意或默契，兩者的行為具有相互獨立性，不構(gòu)成共同犯罪。

如果直接故意方與間接故意方在事先或事中，具有相互合意，才具有構(gòu)成共同犯罪的可能性。共同犯罪的認(rèn)定方法，首先以不法為中心，即在處理共同犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，或者說從不法層面判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些人的行為，再從責(zé)任層面?zhèn)€別判斷各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。其次以正犯為中心，即在處理共同犯罪案件時，要先確定正犯，在正犯行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷是否存在共同正犯、教唆犯、幫助犯。最后以因果性為核心，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要要件，對教唆犯與幫助犯也不例外，就單獨正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關(guān)系是將結(jié)果歸屬于正犯的必要條件。[4]在連環(huán)容留吸毒案件中，如果構(gòu)成共同犯罪，則具有以下三種情形。

1.事先合意型。如果直接故意方在實施容留他人吸毒犯罪之前，已經(jīng)與間接故意方有過合意，間接故意方同意了直接故意方的要求，并且在直接故意方實施容留他人吸毒的過程中，并沒有采取必要措施，則雙方可構(gòu)成容留他人吸毒罪的共同犯罪。

2.事中合意型。事前無通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。[5]如果直接故意方在商業(yè)場所內(nèi)實施容留他人吸毒的過程中，被商業(yè)場所的經(jīng)營者或者管理者發(fā)現(xiàn)，但是該商業(yè)場所的經(jīng)營者或者管理者因為雙方認(rèn)識或者是生意需要等考慮，與直接故意方達(dá)成默契，沒有采取進(jìn)一步的措施。此時，雙方構(gòu)成事中合意的共同犯罪。

3.長期默許型。如果直接故意方與商業(yè)場所的經(jīng)營者或經(jīng)理，在過去已經(jīng)有過多次的連環(huán)容留共同犯罪，并且已經(jīng)在長期的合作中形成了固定的習(xí)慣與模式。此時，在認(rèn)定具體個案過程中，即便直接故意方與間接故意方?jīng)]有就單筆容留違法、犯罪行為進(jìn)行合意，但是結(jié)合雙方的長期默契以及主觀預(yù)判程度，仍然可以認(rèn)定為共同犯罪。

需要說明的是，在上述三種共同犯罪情形中，直接故意方均為正犯，間接故意方均為幫助犯。一方面，主動、直接實施犯罪的主體僅為直接故意方，直接故意方確為正犯無疑，而間接故意方并沒有直接共同實施犯罪，因此其不構(gòu)成共同正犯。另一方面，直接故意方雖然與間接故意方達(dá)成合意，但是其合意僅為間接故意方在同意或默許直接故意方實施犯罪行為的前提下采取不作為的主觀態(tài)度，并不包含間接故意方與直接故意方一道實施相應(yīng)違法犯罪活動的主觀意思。因此，從本質(zhì)上來看，間接故意方是一種幫助行為，屬于幫助犯。

在連環(huán)容留吸毒行為中，如果直接故意方與間接故意方并沒有構(gòu)成共同犯罪，此時由于雙方所指向的違法犯罪事實仍然具有同一性，因此存在重復(fù)評價爭議問題。一種觀點認(rèn)為，間接故意方不構(gòu)成容留他人吸毒行為，因為相應(yīng)的容留他人吸毒行為已經(jīng)被直接故意方所評價，如果對間接故意方進(jìn)行再次認(rèn)定，則具有重復(fù)評價的嫌疑。另一種觀點認(rèn)為，間接故意方仍然構(gòu)成容留他人吸毒行為。重復(fù)評價主要針對的是同一個犯罪主體，在定罪與量刑上就同一個事實或情節(jié)反復(fù)使用，從而造成定罪或量刑不公的問題。而在連環(huán)容留中，由于主體并非同一個主體，因此不存在重復(fù)評價的問題。筆者同意第二種觀點。禁止重復(fù)評價原則一般是指只能對犯罪構(gòu)成中的每個犯罪事實和情節(jié)評價一次。[6]重復(fù)評價所規(guī)制的主要為同一個違法犯罪主體，對于其所實施或參與的違法犯罪行為，相應(yīng)的法律評價應(yīng)當(dāng)具有專項性與單一性，不能反復(fù)或融合應(yīng)用，從而確保評價行為與定罪量刑的對應(yīng)性。也就是說禁止重復(fù)評價的對象應(yīng)當(dāng)是同一主體的同一行為。[7]而在同一個違法犯罪事實中，對于具有關(guān)聯(lián)性的不同主體間，就每個主體基于同一事實評價，則是可行的。這種評價方法在共同犯罪中適用，在基于同一犯罪事實不構(gòu)成共同犯罪中的不同主體之間同樣適用。

三、連環(huán)容留他人吸毒案件辦理要點

（一）構(gòu)建以客觀性證據(jù)為核心的證據(jù)體系

由于連環(huán)容留吸毒案件涉及到涉案人員的不同主觀心態(tài)分析，犯罪主觀方面的認(rèn)定較為關(guān)鍵。如果僅僅以當(dāng)事人的言詞證據(jù)來認(rèn)定，案件將存在一定的風(fēng)險。因此在辦理相關(guān)案件過程中，要注重構(gòu)建以客觀性證據(jù)為核心的證據(jù)體系。首先要注重收集直接故意方容留他人吸毒的客觀性證據(jù)。由于連環(huán)容留往往發(fā)生于商業(yè)場所，因此在偵查過程中要注重收集現(xiàn)場視頻監(jiān)控、毒品與吸毒工具、容留者消費(fèi)賬單、容留者與吸毒者的微信、電話記錄等。其次要注重收集間接故意方明知以及不作為的客觀性證據(jù)。在偵查過程中，要通過查閱間接故意方的身份屬性、現(xiàn)場視頻監(jiān)控、間接故意方與直接故意方、商業(yè)場所工作人員的微信、電話記錄等，進(jìn)行綜合判斷。最后要注重收集直接故意方與間接故意方是否存在事前或者事中合謀、合意的客觀性證據(jù)。要通過核實直接故意方與間接故意方之間的身份關(guān)系、兩者之間的微信電話記錄以及雙方過往交集等方面進(jìn)行分析研究。

對于本文案例，首先應(yīng)當(dāng)收集甲構(gòu)成直接故意容留他人吸毒犯罪的客觀性證據(jù)，包括甲與乙、丙、丁的通話、微信聊天記錄，甲賬號的支付記錄、KTV走廊與包廂的監(jiān)控視頻、包廂內(nèi)吸毒工具與毒品等。其次，應(yīng)當(dāng)收集己間接故意容留他人吸毒行為的客觀性證據(jù)，包括己被任命為KTV經(jīng)理的證書或文件、戊與己的通話或微信等聊天記錄、KTV現(xiàn)場視頻監(jiān)控等。

（二）以直接故意方認(rèn)定為先，以間接故意方認(rèn)定為延伸

在案件審查過程中，要以直接故意犯罪認(rèn)定為先，以間接故意犯罪認(rèn)定為延伸的方向進(jìn)行有序?qū)彶榕c辦理。首先，審查人員應(yīng)當(dāng)審查直接故意方的定罪量刑證據(jù)。重點審查直接故意方容留的主觀故意、容留者對商業(yè)場所的主動控制能力、容留者容留他人吸毒的直接證據(jù)等。如果在審查過程中，發(fā)現(xiàn)直接故意方并沒有構(gòu)成容留他人吸毒犯罪，則間接故意方也不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。其次，在明確直接故意方構(gòu)成容留他人吸毒罪后，應(yīng)在此基礎(chǔ)上對間接故意方的行為進(jìn)行審查與認(rèn)定。重點審查間接故意方的場所管理義務(wù)、對于直接故意方容留吸毒行為的明知程度以及應(yīng)當(dāng)作為卻不作為等證據(jù)。

比如在本文案例中，首先應(yīng)當(dāng)審查甲是否構(gòu)成容留他人吸毒罪。一是要審查容留他人吸毒的包廂是否為甲所訂購與控制，可通過查看包廂的消費(fèi)記錄、甲的電子支付記錄、對甲乙丙丁的訊問或詢問筆錄等進(jìn)行綜合判斷;二是要明確包廂內(nèi)是否發(fā)生多人吸毒的客觀情況，可通過核實毒品與吸毒工具、相關(guān)人員的訊問或詢問筆錄等予以認(rèn)定;三是要明確甲對于乙、丙、丁在包廂內(nèi)吸毒是否知情，可通過查看現(xiàn)場監(jiān)控視頻、甲乙丙丁的通話記錄、微信聊天記錄以及相關(guān)人員的訊問或詢問筆錄等予以認(rèn)定。其次應(yīng)當(dāng)審查己是否已經(jīng)達(dá)到間接故意的犯罪程度。一是要核實己作為KTV經(jīng)理的客觀身份與管理權(quán)限，可通過己在該KTV的工作職務(wù)、工作職責(zé)以及詢問KTV經(jīng)營者等進(jìn)行綜合判斷;二是要核實己是否明確知道甲在包廂內(nèi)容留他人吸毒，可通過審核己與戊的通話、微信聊天記錄以及訊問己、詢問戊等方式進(jìn)行有效判斷;三是要核實己是否存在作為可能性的豁免情形。

（三）做細(xì)做實間接故意方的行為定性

如果在審查過程中發(fā)現(xiàn)，間接故意方也屬于容留他人吸毒，此時應(yīng)當(dāng)對間接故意方的行為定性以及處遇進(jìn)行精細(xì)分析與研究。首先，應(yīng)當(dāng)判斷間接故意方是否構(gòu)成容留他人吸毒罪。如前所述，如果直接故意方不構(gòu)成容留他人吸毒罪，則間接故意方必然不構(gòu)成犯罪;如果直接故意方構(gòu)成犯罪，此時需要結(jié)合容留他人吸毒情節(jié)、間接故意方的主觀認(rèn)知程度、間接故意方不作為程度等進(jìn)行綜合分析。間接故意方不因為直接故意方構(gòu)罪而必然構(gòu)罪。其次，如果間接故意方構(gòu)成容留他人吸毒罪，此時應(yīng)當(dāng)在參照直接故意方量刑處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上，結(jié)合間接故意、當(dāng)事人身份等法定、酌定情節(jié)對間接故意方進(jìn)行從輕、減輕處罰;如果間接故意方不構(gòu)成犯罪，則應(yīng)當(dāng)積極與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系，由公安機(jī)關(guān)對間接故意方的容留他人吸毒違法行為進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰。

在本文案例中，對于己行為的定性，可以應(yīng)用上述方法進(jìn)行實踐。首先，己的行為定性以甲的行為定性為前提，己只有在甲構(gòu)成容留他人吸毒罪的前提下，才具有構(gòu)成犯罪的可能性。其次，當(dāng)己構(gòu)成容留他人吸毒罪時，可在參考甲量刑意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合其間接故意犯罪以及可能存在的自首、坦白等情節(jié)從輕、減輕處罰。最后，當(dāng)己的行為僅構(gòu)成容留他人吸毒的行政違法行為時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送案件，建議對己采取行政拘留或罰款等行政處罰措施。