劉子琦

關鍵詞：職場性騷擾;現(xiàn)狀分析;用人單位責任;勞動法保護

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2022）04 — 0121 — 05

2021年12月20日，《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱《婦女權益保障法》）修訂草案提請全國人大常委會審議，其對職場性騷擾防治措施進行的完善引發(fā)熱議①。自2005年該法首提將“性騷擾”一詞納入法律，我國職場性騷擾保護之路已走過16年。但梳理近年的新聞不難發(fā)現(xiàn)，職場性騷擾依然是一個普遍的社會問題。由于職場性騷擾行為的司法認定困難和法律后果的缺失，加害人往往只會受到道德的譴責和輕微的經(jīng)濟損害，然而勇敢發(fā)聲的受害人卻面臨著名譽和工作環(huán)境的巨大沖擊，如阿里女員工性侵案的受害人已經(jīng)被單位解雇。職場性騷擾緣何屢禁不絕？職場性騷擾防治的難點何在？到底什么才是職場性騷擾防治的有效措施？本文通過回溯職場性騷擾防治的基礎理論，并對我國職場性騷擾防治的現(xiàn)狀展開分析以尋求上述問題的答案，最終提出完善舉措以期為我國職場性騷擾防治提供更為有效的勞動法路徑參考。

在我國，職場性騷擾長久以來只是作為社會問題而被談及，其并未上升到法律的層面。相關立法中雖有“性騷擾”一詞，但對其概念界定依然缺失。對職場性騷擾的概念界定主要出現(xiàn)在學界研究中，例如天津大學的田野教授將職場性騷擾定義為“在工作場所發(fā)生的，一方故意對另一方施加的不受歡迎、不被接納的帶有性本質的行為或暗示”[1]，更早還有中華女子學院的劉明輝教授所稱“職場性騷擾是指發(fā)生在工作場所的，違背對方意愿的，具有性含義的言行，使員工在工作中處于某種不利地位或難以忍受的敵意環(huán)境的侵權行為”[2]。通過對眾多學者所下定義的考察并結合域外立法經(jīng)驗，職場性騷擾行為的界定存在如下關鍵限定條件，即發(fā)生在工作場所的、以多種方式實施的、違背當事人真實意愿的、與性相關的侵害人格尊嚴的侵權行為?；谏鲜鱿薅ǎ殘鲂则}擾行為具有以下三方面的必備特征：

首先騷擾行為應是一種違背對方真實意愿的、不受歡迎的行為。早期司法實踐中經(jīng)常考察加害人是否具有主觀故意，而加害人當然對此予以否認，這就給職場性騷擾行為的認定造成巨大困難。隨著性騷擾規(guī)制理論的研究深入，主流觀點認為應當從受害人視角出發(fā)[3]，因為騷擾行為是對受害人人格尊嚴的損害，只要行為違背了受害人真實意愿，使其感到身體或心理的不適，就應當認定騷擾行為成立。

其次騷擾行為的內容應當具有性意味，這是構成性騷擾的核心要素[4]。職場性騷擾的具體表現(xiàn)形式比較廣泛，可以是口頭形式的涉性玩笑或評論，可以是書面形式的發(fā)送涉性圖片或者文字，也可以是行動上的故意身體接觸或色迷迷地盯視。

最后騷擾行為應當發(fā)生在工作場所。對于工作場所可以從空間和時間兩個維度進行擴大解釋，在空間上，除了單位所在地辦公場所外，還包括因公造訪的客戶的駐地或約定的商務活動場所等[5]。在時間上，則拓展到公司組織的團建、商務宴請等額外工作時間[6]。

職場性騷擾行為依其主體行為本身的差異可劃分為交換型職場性騷擾和敵意環(huán)境型職場性騷擾兩類[7]，以上分類對于合理、準確劃定用人單位責任有重要意義。在交換型職場性騷擾中，用人單位中的管理者或者其他高級管理人員常以是否延續(xù)雇傭或是能否升遷獎懲作為其性要求滿足條件的交換。交換型職場性騷擾以身份的壓制為核心，該行為的發(fā)生完全基于用人單位賦予管理者的權力，由于牽扯到未來發(fā)展和生活需求等多重利益，雇員容易做出忍讓舉動，導致行為的反復發(fā)生。在此類型的職場性騷擾中，用人單位的管理責任更重。

在敵意環(huán)境型職場性騷擾中，加害人的性騷擾行為導致了受害人工作環(huán)境的嚴重惡化，甚至使其無法忍受被迫辭職。敵意環(huán)境型職場性騷擾不以權力為前提，加害者來源廣闊，既可能是公司的職員，也可能是客戶或第三方，典型行為表現(xiàn)包括在辦公場所未經(jīng)他人同意講與性有關的話題、在聚餐時對他人開性方面的玩笑等。這種性騷擾具有隱蔽性和突然性的特點，一方面敵意環(huán)境型職場性騷擾的發(fā)生證明用人單位內部可能存在對職場性騷擾行為的放縱，另一方面對因單位以外的員工造成的性騷擾行為用人單位又缺乏有效管理手段。在此類型的職場性騷擾中，用人單位應當存在免責事由。

1.反性別歧視理論

性騷擾一詞誕生之初就與反性別歧視理論緊密相連，引致性騷擾法律規(guī)制議題的性別因素是一種特定的社會性別觀，即性騷擾是針對女性的性別歧視或性別控制[8]。在最早提出性騷擾概念的美國，職場性騷擾行為屬于性別歧視行為的分支，涉及到的是權力的不平等而非單純的性，因而是依照《民權法案》的反歧視條款進行工作權利的保護。反性別歧視理論支撐起了職場性騷擾防治的理論基礎，為制度的出現(xiàn)作出重要貢獻。但伴隨著理論的不斷豐富及婦女權益保護工作的成效，反性別歧視理論下的法律規(guī)制范圍顯得較為狹小，性騷擾防治工作呈現(xiàn)去性別化趨勢。

2.尊重和保障人權理論

我國憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，為此有一系列地保障人權的法律制度相繼出臺生效。職場性騷擾行為首當其沖就是侵害了受害人的人格尊嚴，因此對職場性騷擾行為的防治有著重要的憲法意義。人權保障理念貫徹在具體的各項法律之中，勞動法作為勞動者合法權益的特別保護法，其亦是人權保障法律體系的重要組成部分。性騷擾行為往往與權力濫用相結合，給職工人權保障工作帶來巨大挑戰(zhàn)，通過勞動法對其進行規(guī)制是最為有效和直接的落實尊重和保障人權理論的途徑。

3.工作環(huán)境權理論

工作環(huán)境權理論產(chǎn)生于二十世紀末期，隨著國際勞工運動取得極大進展，勞工的政治和社會權力得到更多承認和保護[9]。企業(yè)開始注重軟硬實力提升，在工作環(huán)境的改善方面不斷發(fā)力。國際勞工組織第161號公約規(guī)定：職業(yè)衛(wèi)生服務應建立一個合乎安全與衛(wèi)生的工作環(huán)境，使勞工獲得最舒適的身心健康狀態(tài)。這即是工作環(huán)境權。勞動者的合法權益應當受到保護，此權益既包含人身權益也包含精神權益。在現(xiàn)代職場中，勞動不僅是體力活動更是個智力活動，職場性騷擾行為會造成勞動者對于工作環(huán)境的恐懼心理進而影響工作效率，這是對勞動者精神權益的重大侵害。從工作環(huán)境權理論出發(fā)，職場性騷擾行為確應受到勞動安全相關法律的明確禁止，職場性騷擾防治的重心亦應是建立用人單位責任。

職場性騷擾案件立案難、舉證難、追責難、賠償難的問題阻礙著眾多受害者勇敢維權的腳步。2019年1月1日，最高法新增“性騷擾損害責任糾紛”民事案由解決了性騷擾案件立案難問題，但受害人勝訴率低、獲得合理賠償少的現(xiàn)狀依然使得受害人難以通過司法途徑獲得保護。

鑒于實踐中職場性騷擾是最廣泛的一類性騷擾行為，且該詞語尚未成為法律詞語，因此為了結果的全面性，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“性騷擾”為關鍵詞，設定案由為“民事案由”進行檢索，得到了505篇裁判文書①，主要涉及人格權糾紛、婚姻家庭糾紛、勞動人事爭議糾紛及侵權責任糾紛。其中數(shù)量最多的是勞動人事爭議糾紛，占統(tǒng)計數(shù)據(jù)的44.6%。通過對這505篇文書的瀏覽發(fā)現(xiàn)，直接以性騷擾提起訴訟的案件少之甚少，實踐中發(fā)生最多的是因用人單位處理涉嫌職場性騷擾的員工而產(chǎn)生的爭論。在此爭論中存在兩類情形，一是用人單位積極作為，對施行職場性騷擾的員工進行開除，就此引發(fā)該加害員工與用人單位之間的勞務糾紛;二是用人單位不作為，對職場性騷擾事件漠不關心，就此引發(fā)的受侵害員工與用人單位之間的勞務糾紛。以上兩類糾紛中，對職場性騷擾行為的認定皆是為了證明用人單位作出的開除決定合法與否，其對受害人本身的保護根本無濟于事，對受害人所受身體或心理的創(chuàng)傷也無法有效彌補。同時在少數(shù)直指職場性騷擾行為的人格權糾紛和侵權責任糾紛中，因舉證困難及法官對證據(jù)證明力的要求，受害人勝訴率很低①，能夠獲得精神損害賠償?shù)酶佟?/p>

對于目前我國職場性騷擾問題的法律規(guī)制，散見于多部法律之中。2005年8月《婦女權益保障法》第40條首次規(guī)定了禁止對婦女實施性騷擾，但是該規(guī)定僅是一種權利的宣明缺乏實操性，對具體救濟措施的缺失、對用人單位責任的缺失都使得其難以發(fā)揮效果。2012年實施的《女職工勞動保護特別規(guī)定》明確用人單位是防治職場性騷擾的義務主體，但是就其全文來看，只有這一條涉及性騷擾的條款，并且保護對象僅限于女職工，實際效果并不理想。2020年出臺的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1010條分兩款規(guī)定了性騷擾受害人的民事訴權與單位預防義務，突破了傳統(tǒng)性騷擾防治工作局限于婦女權益保護的性別限制。但此規(guī)定僅僅是架設了民法通往其他部門法的橋梁[10]，單位違反此義務時的歸責原則及責任承擔方式都未明確。

我國目前對于職場性騷擾相關規(guī)定主要見諸于以上三部法律法規(guī)之中。除此之外，實踐中常用《治安管理處罰法》第42條或第44條對職場性騷擾行為的加害人進行處罰，但以上兩條主要是對侮辱、猥褻行為的規(guī)制，并不能完全覆蓋職場性騷擾的表現(xiàn)行為，因此存在適用上的局限性。如果職場性騷擾行為情形嚴重的話，還可能觸及刑法，構成強制猥褻罪、強奸罪，加害人依法承擔相應的刑事責任。

1.用人單位責任制度不完善

縱觀各國對職場性騷擾行為的擔責要求，有這樣一個發(fā)展趨勢：從只追究性騷擾加害人的責任到既追究加害人的責任也追究用人單位的責任[11]。一方面，用人單位負有保障員工人身安全的義務，另一方面職場性騷擾行為的發(fā)生會嚴重損害職場生態(tài)，對該單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成極大負面影響，用人單位有必要也有能力阻止職場性騷擾行為的發(fā)生。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，職場性騷擾的防治主體是用人單位，除了加害人承擔相應民事責任外，用人單位也應承擔對應的管理責任，但是具體措施及責任規(guī)定的缺失使得用人單位很難積極履行義務。雖然《民法典》第1191條規(guī)定有單位責任，但其僅限于員工執(zhí)行工作任務時。依據(jù)現(xiàn)有民事法律規(guī)范實在難以全面落實用人單位責任，職場性騷擾防治的最佳途徑難以實現(xiàn)。

2.職場性騷擾應對制度不健全

當職場性騷擾行為發(fā)生后，受害人往往求助無門。在劉某、余某某、成都市某公益社會工作服務中心性騷擾損害責任糾紛案②中，職場性騷擾事件發(fā)生后，余某某曾多次向用人單位其他負責人舉報劉某，但該機構始終未采取措施，最終余某某選擇將機構和加害人一并告上法庭。鑒于訴訟程序的復雜與舉證等困難，受害人在騷擾行為發(fā)生后傾向于選擇向公司內部舉報尋求救濟，但是我國目前用人單位職場性騷擾應對機制十分不健全。首先缺乏工作處理流程。當職場性騷擾行為發(fā)生后，用人單位內部沒有規(guī)范地處理指引，受害人不知該向誰進行舉報，因而只能向主管領導投訴;接受舉報的主管也不知道該如何處理，因而只能逐級上報。這一方面延誤了固定證據(jù)和解決問題的時間，同時加大了事件擴散傳播風險，容易對受害人造成二次傷害。其次缺乏內部救濟機制。當職場性騷擾行為發(fā)生后，用人單位著眼于對加害人的懲罰，可能采取降薪、調崗、撤職、開除等手段，這雖然是對受害人的一種心理慰藉，但當職場性騷擾事件公開后，受害人還要承受一系列的后續(xù)影響，包括同事的非議、心里的創(chuàng)傷等都缺乏有效的救濟途徑。

3.用人單位缺乏對加害人的懲治手段

當用人單位想要對實行職場性騷擾的員工進行懲治時，最嚴厲的手段就是開除。但對于用人單位單方面解除勞動合同的行為，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）有嚴格的規(guī)定，只有出現(xiàn)法定事由時公司才能行使這一權利。具體來說，包括嚴重違反用人單位的規(guī)章制度或被依法追究刑事責任。在現(xiàn)行法律制度之下，如果用人單位的規(guī)章制度中沒有明確規(guī)定禁止職場性騷擾相關內容，或者用人單位無法證明相關規(guī)章制度是通過法定民主程序作出、并經(jīng)與勞動者協(xié)商一致[12]，當員工出現(xiàn)侵害行為時，用人單位并不當然可以單方面地解除勞動合同。司法實踐中很多案件都是被開除員工請求用人單位支付經(jīng)濟補償金，因此如果用人單位在建立規(guī)章制度時疏于考慮，其在面對員工職場性騷擾的投訴時就會缺乏懲治手段。

與其他性騷擾行為相比，職場性騷擾行為發(fā)生場所相對封閉，并存在權力的壓制關系，因此容易導致長時間的隱秘狀態(tài)且極易反復發(fā)生。同時職場性騷擾還侵犯了勞動權范疇的工作環(huán)境權及員工獲得勞動安全保護的權利等，此種情況下，通過勞動法充分調動用人單位防治的主動性是最佳的規(guī)制路徑?，F(xiàn)行立法和司法實踐中還存在一些適用上的障礙，因此有必要通過對現(xiàn)行法律制度加以修訂，并輔以完善的配套制度，可以最快建立起職場性騷擾的有效防治體系。同時考慮在時機成熟后推動職場性騷擾防治的專門立法，將實踐中積累的經(jīng)驗和發(fā)現(xiàn)的問題予以妥善的吸納和解決。

依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位負有防范性騷擾的義務，為了使其切實履行義務，同時也為了保障受害人及時獲得賠償，應配套建立用人單位的責任追究制度。根據(jù)職場性騷擾事件的類型不同，用人單位所應承擔的責任也不同。在交換型職場性騷擾中，應當要求用人單位承擔無過錯責任。主要原因在于交換型職場性騷擾的加害人基于用人單位賦予的權力壓制受害人并伴隨有利益交換行為，使得受害人不敢對于管理者的性騷擾行為進行拒絕，只能忍氣吞聲或者被迫離職。在交換型職場性騷擾中的利益或報復均會留下證據(jù)，但此證據(jù)受害人難以獲取，因此通過無過錯責任迫使用人單位主動尋求證據(jù)以向加害人追償。另外，職場性騷擾事件發(fā)生時，受害人第一時間傾向于向單位進行告發(fā)尋求救濟，如果案件走到需要認定法律責任的地步，說明用人單位并沒有妥善處理，甚至是故意的放縱，通過適用無過錯責任原則，并輔以懲罰性賠償，會提高用人單位成本，進而使其積極主動建立職場性騷擾防治體系，并在事件發(fā)生后主動作為降低損失，實現(xiàn)制度設立的初衷。

而敵意環(huán)境型職場性騷擾中，加害者來源比較廣泛，用人單位只能在企業(yè)內部盡量消除職場性騷擾潛在隱患，但對于外部來源的騷擾行為無法掌控，因此在這種情況下應當承擔過錯責任，并給予其相應的免責事由。如果敵意環(huán)境型職場性騷擾的發(fā)生是因為用人單位放縱不作為，在騷擾行為發(fā)生前沒有盡到應盡的防治義務，或是在騷擾行為發(fā)生后沒有積極處理救濟受害員工，則用人單位應當根據(jù)過錯程度擔責。

針對當前司法實踐中存在類型最多的勞動糾紛，應通過對《勞動合同法》的完善加以解決。具體應從兩條路徑展開，即對職場性騷擾受害人的法律救濟和對加害人的懲罰。當勞動者遭受到職場性騷擾時，其應當向用人單位訴請保護，如果用人單位不作為，勞動者應當享有解除勞動合同的權利。勞動者主張單方面解除勞動合同主要依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定，但依據(jù)該條文的六款情形，很難將遭受職場性騷擾歸入其中。雖然實踐中有將其視為用人單位未提供勞動保護而支持受害員工，但其是一種勉強適用。應在該條文中增加一款情形，即用人單位未對勞動者合法權益進行及時保護的，勞動者可以主張解除勞動合同。

同時《勞動合同法》第39條規(guī)定也應進行相應完善，增加損害其他勞動者合法權益的行為作為用人單位解除勞動合同的法定事由，增添企業(yè)懲治職場性騷擾加害人的有力武器。對以上兩條的修訂，將充分展現(xiàn)勞動法對勞動者合法權益的重視，會使勞動者在更加法治化的環(huán)境中工作，也實現(xiàn)了對勞動者工作環(huán)境權的保障。

用人單位應當通過完善規(guī)章制度或是印發(fā)專門的性騷擾防治員工手冊等手段建立職場性騷擾工作的應對機制，其內容包括事件發(fā)生時的處理流程、處理機構、人員及職責權限等，還可以設立“道德熱線”電話，為員工開通內部投訴渠道。用人單位應當旗幟鮮明地反對職場性騷擾，明確規(guī)定對性騷擾加害人的處理措施以提升威懾力。同時還應當建立完善的受害人保護和救濟制度，包括受害人信息的保護、取證方面的便利和司法訴訟的支持。用人單位應注重在企業(yè)文化建設中增加抵制職場性騷擾的相關內容，營造公平、團結、向上的工作氛圍，鏟除敵意環(huán)境型職場性騷擾的發(fā)育土壤。

有條件的用人單位還可以建立對職場性騷擾受害人的心理援助機制，通過設置心理活動室、健身房等設施減緩員工內心壓力，必要時可以聘請專業(yè)心理咨詢師對受害員工進行心理輔導，全面降低勞動者的心理創(chuàng)傷。

對職場性騷擾防治進行專門立法已經(jīng)被學界廣為討論，從我國的立法和司法實踐來看，雖然《民法典》等法律規(guī)范已經(jīng)對性騷擾問題作出總體上的規(guī)制，但是針對職場性騷擾的特殊性還缺乏有效手段，且職場性騷擾案件是性騷擾的主要類型，危害較一般性騷擾更甚。因此從適當立法的角度，應當對職場性騷擾規(guī)制進行專門立法。通過頒布《中華人民共和國平等就業(yè)法》，以專章形式規(guī)制職場性騷擾行為。在該法中首先應當明確職場性騷擾的概念，并科學劃分職場性騷擾的種類，以便精細界定用人單位責任。同時明確規(guī)定職場性騷擾防治與責任范圍，要求用人單位主動作為預防職場性騷擾發(fā)生，并在知悉此類情況后立即采取有效的救濟措施。最后還應當明確職場性騷擾事件的申訴及調查程序，積極幫助受害人取證及維權。

從2005年《婦女權益保障法》修訂以來，我國逐步建立起了職場性騷擾的防治體系，但缺乏具體化的措施，借用以上法條規(guī)制職場性騷擾行為還存在適用范圍、適用條件等諸多方面的不匹配。實踐中，職場性騷擾事件的發(fā)聲率低，司法適用率更低。大部分引人憤慨的職場性騷擾事件加害人最終僅被處于很輕微的處罰，此種狀況對于職場性騷擾的預防及對加害人的威懾極為不利。通過建立用人單位責任追究制度，并對《勞動合同法》進行修訂，可以有效解決實踐中出現(xiàn)的勞動爭議問題。通過完善職場性騷擾應對機制，并適時出臺《中華人民共和國平等就業(yè)法》可以進一步的保護勞動者權益，最終在勞動法體系中構建起防范職場性騷擾問題的堅固壁壘。

[1]田野，張宇軒.職場性騷擾中的雇主責任——兼評《中華人民共和國民法典》第1010條、第1191條[J].天津大學學報（社會科學版），2021，23（04）：327.

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〔責任編輯：包 闊〕

收稿日期：2022 — 04 — 05