摘 要：智能投資顧問是金融科技時代人工智能技術(shù)應(yīng)用的重要創(chuàng)新產(chǎn)品，在全球范圍內(nèi)廣泛應(yīng)用。我國對智能投顧的狹義界定、法律規(guī)范缺失等問題，導(dǎo)致金融監(jiān)管制度面臨挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在智能投顧主體資質(zhì)的認(rèn)定、對傳統(tǒng)投資顧問信義義務(wù)的沖擊、相關(guān)主體民事責(zé)任難以確定等方面。依據(jù)智能投顧服務(wù)的特殊性以及境外相關(guān)實踐，為保證智能投顧在我國有序發(fā)展，我國智能投顧監(jiān)管工作可以從事前防范、事中監(jiān)督、事后救濟三個環(huán)節(jié)著手，重點加強智能投顧事前監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：智能投資顧問;法律界定;法律風(fēng)險;法律監(jiān)管

中圖分類號：D922.8? ? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）13-0154-05

引言

國際證監(jiān)會組織發(fā)布的《金融科技研究報告》將金融科技的發(fā)展分為三個階段。金融科技1.0時代，金融機構(gòu)利用傳統(tǒng)IT軟硬件實現(xiàn)自動化辦公;2.0時代，金融機構(gòu)在科技浪潮推動下，擴寬金融服務(wù)渠道，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)開展線上業(yè)務(wù);3.0時代，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新興科技與金融行業(yè)進一步融合，在信息收集、數(shù)據(jù)分析、投資決策等方面對傳統(tǒng)金融服務(wù)帶來重大變革。在3.0時代，我國金融科技飛速發(fā)展，除傳統(tǒng)金融機構(gòu)外，以阿里巴巴、騰訊為代表的互聯(lián)網(wǎng)科技公司也加入金融行業(yè)中，金融科技已經(jīng)成為未來行業(yè)發(fā)展的新潮流。在科技的不斷作用下，影響市場發(fā)展秩序的金融創(chuàng)新活動會不斷出現(xiàn)。智能投資顧問（以下稱“智能投顧”）就是人工智能技術(shù)與金融行業(yè)深度結(jié)合后的重要創(chuàng)新成果。

智能投顧主要以互聯(lián)網(wǎng)平臺為載體，以算法程序為服務(wù)手段，服務(wù)內(nèi)容是向投資者提供投資建議或進行資產(chǎn)管理，其在美國誕生之后憑借收費、效率、收益等方面的優(yōu)勢迎合了投資者需求，行業(yè)前景大有可為，在全球范圍內(nèi)得到快速發(fā)展。我國近年來一直強調(diào)發(fā)展人工智能技術(shù)，利用人工智能創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務(wù)。智能投顧進入中國發(fā)展迎合了市場和政策兩方面的需求，金融科技公司、傳統(tǒng)金融機構(gòu)對智能投顧在中國的發(fā)展持樂觀態(tài)度，紛紛推出專屬的智能投顧產(chǎn)品進行市場布局。

智能投顧利用線上調(diào)查問卷、算法數(shù)據(jù)分析取代傳統(tǒng)自然人投資顧問與投資者的交流環(huán)節(jié)，利用人工智能技術(shù)能夠更便捷地滿足投資者個性化投資需求。但是傳統(tǒng)金融監(jiān)管模式并不足以應(yīng)對智能投顧的所有內(nèi)容，智能投顧面臨著監(jiān)管規(guī)范的缺失等問題所帶來的嚴(yán)峻考驗。

一、智能投顧的法律界定

（一）境外智能投顧的界定

智能投顧興起于美國，美國也是最先干預(yù)其發(fā)展的國家，美國監(jiān)管部門對智能投顧的認(rèn)知隨著其發(fā)展在不斷具體化。2015年，智能投顧被歸類為自動化投資工具。2016年，智能投顧也被稱為“機器人顧問”，是面向客戶提供“投資咨詢價值鏈”前六項功能的數(shù)字化投資顧問工具。SEC發(fā)布的監(jiān)管指南將“機器人顧問”描述為具有全權(quán)委托功能的注冊投資顧問，“機器人顧問”需要滿足《1940年投資顧問法》中對注冊投資顧問的監(jiān)管要求。

澳大利亞證券投資委員會（ASIC）發(fā)布的指導(dǎo)文件將智能投顧定義為“數(shù)字化顧問”，指在沒有自然人顧問直接參與的情況下，利用技術(shù)手段獨立制定投資決策?！皵?shù)字化顧問”提供的建議可以從小范圍的關(guān)于投資組合的建議擴展到全方位的金融計劃。

加拿大證券管理局（CSA）發(fā)布的指導(dǎo)文件將智能投顧稱為“在線投資顧問”。“在線投資顧問”提供的服務(wù)可以視為混合服務(wù)：在線投資顧問平臺向投資者提供高效率服務(wù)的同時，注冊投資顧問仍然積極地參與投資決策的制定并對投資者負責(zé)。

（二）我國智能投顧的界定

薦股軟件被認(rèn)為是智能投顧行業(yè)在我國發(fā)展的起點。薦股軟件包含分析、預(yù)測、建議、統(tǒng)計等一項或多項功能，一旦普通主體以盈利為目的推介相關(guān)產(chǎn)品可能就落入證券投資咨詢業(yè)務(wù)的管理范疇，需要取得從業(yè)資格。雖然兩者同樣依賴互聯(lián)網(wǎng)向投資者提供投資建議，但是在具體的服務(wù)內(nèi)容上存在顯著差異，智能投顧提供的個性化投資咨詢服務(wù)以及資產(chǎn)管理服務(wù)并不屬于薦股軟件的業(yè)務(wù)范圍。因此，薦股軟件無法涵蓋智能投顧的全部內(nèi)容。

境外法律中的“投資顧問”涵蓋了投資咨詢和資產(chǎn)管理兩方面，而我國法律對“投資顧問”采用狹義定義，智能投顧僅可以提供投資咨詢業(yè)務(wù)，與境外存在重大差異。作為智能投顧的重要支撐，人工智能技術(shù)賦予智能投顧的“智能”不僅體現(xiàn)在根據(jù)投資者個性化的投資需求自動調(diào)整投資組合建議，也體現(xiàn)在恰當(dāng)時機依據(jù)市場交易情況自動執(zhí)行操作。我國將智能投顧界定為狹義的投資顧問，與其未來的發(fā)展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的需求并不適應(yīng)。

二、智能投顧的法律風(fēng)險分析

（一）人工智能的資質(zhì)認(rèn)定

傳統(tǒng)投顧中自然人顧問是整個服務(wù)流程的核心，整個服務(wù)流程的基礎(chǔ)是自然人顧問與投資者面對面的直接交流。但是智能投顧對傳統(tǒng)投顧的服務(wù)模式進行了改革，面對面的直接交流變成了在線調(diào)查問卷，自然人顧問的職責(zé)被人工智能取代。而根據(jù)我國法律規(guī)定，自然人顧問需要通過專業(yè)考試并且在中國證券業(yè)協(xié)會登記注冊。在智能投顧提供服務(wù)的過程中，人工智能是否具有從業(yè)資質(zhì)以及如何考察其資質(zhì)，有關(guān)內(nèi)容一片空白。

（二）算法損害糾紛的舉證證明問題

智能投顧服務(wù)過程中除了運營機構(gòu)和投資者以外，還牽涉到第三方機構(gòu)。第三方機構(gòu)與運營機構(gòu)之間一般訂立技術(shù)開發(fā)合同，受運營機構(gòu)委托而研發(fā)算法。而第三方機構(gòu)與投資者之間并沒有訂立合同，并不存在直接法律關(guān)系，但投資者可以利用侵權(quán)責(zé)任追究第三方機構(gòu)的責(zé)任。運營機構(gòu)、第三方機構(gòu)對投資者權(quán)益造成損害的需要結(jié)合具體原因判斷責(zé)任的承擔(dān)。

對于通過司法途徑尋求救濟的投資者而言，算法的應(yīng)用提高了其舉證的難度。算法損害糾紛首先要確定權(quán)益受損的原因是投資活動自身的風(fēng)險或是算法自身運行錯誤，又或是其他原因，對于投資者以及其他非專業(yè)人士而言，厘清權(quán)益受損的原因就已經(jīng)是很困難的事。此外，傳統(tǒng)法律體系下，投資者向運營機構(gòu)以及第三方機構(gòu)追究產(chǎn)品責(zé)任時需要對算法存在運行問題承擔(dān)證明責(zé)任，但除非大范圍的、難以短時間修復(fù)的異常運行，算法的運行問題很難通過外在表現(xiàn)察覺，更有可能運行問題早已悄悄修復(fù)，無法證明。智能投顧算法的權(quán)力都掌握在優(yōu)勢地位的運營機構(gòu)以及第三方機構(gòu)手中，相比之下，弱勢地位的投資者的舉證更加艱難。

（三）智能投顧對傳統(tǒng)信義義務(wù)的挑戰(zhàn)

信義義務(wù)起源于財產(chǎn)法中的信托義務(wù)，包括忠實義務(wù)以及注意義務(wù)兩方面內(nèi)容。忠實義務(wù)是指投資顧問在提供服務(wù)過程中不得為自己或他人謀取不正當(dāng)利益，只能為投資者的利益服務(wù)。注意義務(wù)要求投資顧問履行其職責(zé)時保持謹(jǐn)慎、勤勉的態(tài)度，持續(xù)監(jiān)測投資者的投資需求的變化，始終將投資者利益當(dāng)作自身利益進行維護。智能投顧出現(xiàn)之后，美國發(fā)布專門監(jiān)管文件明確智能投顧需要履行傳統(tǒng)投資顧問的信義義務(wù);澳大利亞認(rèn)為智能投顧屬于AFS牌照持牌機構(gòu)的授權(quán)代表，同樣要遵守信義義務(wù);我國將智能投顧界定為證券投資顧問，其信義義務(wù)的履行狀況將通過信息披露義務(wù)、投資者適當(dāng)性義務(wù)的履行狀況判斷如下頁表1所示。

算法的應(yīng)用對傳統(tǒng)信義義務(wù)構(gòu)成多種挑戰(zhàn)：

1.算法利益沖突對投資者知情權(quán)的挑戰(zhàn)。算法是智能投顧提供服務(wù)時的必要手段，接受智能投顧必須接受算法。但是，算法運行的環(huán)境被軟硬件層層隱藏，投資者無法直接觀察算法的運行狀況，無法洞悉機器決策的過程以及做出決策的依據(jù)。此外，專業(yè)人員違背其應(yīng)盡到的以投資者最大利益為核心的忠實義務(wù)的實例在金融活動中并不罕見，智能投顧的運營也無法避免這種問題。算法研發(fā)、維護、審查、解釋等權(quán)限都掌握在專業(yè)人員手中，算法的運行會受到專業(yè)人員主觀意志的影響，專業(yè)人員利用算法對智能投顧的干預(yù)更加隱蔽。投資者知情權(quán)等基本權(quán)利缺乏有效保障。信息披露是保障投資者知情權(quán)的重要手段。然而，算法一般被視為智能投顧服務(wù)的核心機密，是智能投顧運營機構(gòu)重要的商業(yè)秘密。作為運營機構(gòu)招攬客戶、獲取利潤的重要手段，披露算法不利于機構(gòu)發(fā)展，容易受到其他競爭者打壓而陷入困境，運營機構(gòu)一般對算法公開持反對態(tài)度。而且對于大多數(shù)沒有計算機知識儲備的人而言，即使算法的每一行代碼都披露出來，其中的真實含義也無法被理解。我國監(jiān)管部門目前僅要求金融機構(gòu)報備算法運行主要邏輯，并沒有強制要求金融機構(gòu)披露算法信息，算法信息披露的標(biāo)準(zhǔn)也沒有統(tǒng)一。

2.投資者適當(dāng)性義務(wù)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。智能投顧運營機構(gòu)履行投資者適當(dāng)性義務(wù)時需要在了解投資者投資需求、了解產(chǎn)品和服務(wù)的前提下將合適的產(chǎn)品推薦給投資者。投資者適當(dāng)性制度的適用基礎(chǔ)是調(diào)查問卷內(nèi)容設(shè)計的科學(xué)性。智能投顧主要通過線上調(diào)查問卷來了解投資者信息，在此基礎(chǔ)上繪制投資者“畫像”，再提供相應(yīng)的服務(wù)。相較于傳統(tǒng)自然人投資顧問那樣與投資者事前進行長時間、詳盡的調(diào)查和溝通，在線調(diào)查問卷只考慮投資者當(dāng)下的投資需求，忽視了投資者后續(xù)財務(wù)狀況、投資理念改變等因素的影響，難以全面了解投資者。此外，智能投顧行業(yè)對調(diào)查問卷內(nèi)容的設(shè)計并沒有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不同主體所得出的投資決策無法保證統(tǒng)一性，容易導(dǎo)致智能投顧對不適合的客戶做出不適合的投資決策，違背投資者適當(dāng)性義務(wù)。

（四）智能投顧缺乏全面、系統(tǒng)的法律規(guī)制

過去規(guī)制傳統(tǒng)投資顧問業(yè)務(wù)的證券領(lǐng)域法律法規(guī)仍然是當(dāng)前規(guī)制智能投顧業(yè)務(wù)的主要手段?！顿~戶管理業(yè)務(wù)規(guī)則（征求意見稿）》考慮擴大賬戶管理業(yè)務(wù)的范圍，允許證券投資咨詢機構(gòu)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，一旦該規(guī)則實施將極大地推動我國智能投顧的發(fā)展進程，但是至今該規(guī)則都沒有公布實施。而且，新修訂的《證券法》仍堅持了我國一直以來對全權(quán)委托以及證券投資咨詢機構(gòu)代客投資的限制，智能投顧發(fā)展全權(quán)委托類業(yè)務(wù)面臨重重法律障礙。此外，2018年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》僅為智能投顧的發(fā)展構(gòu)建了原則性框架，其監(jiān)管還需要結(jié)合現(xiàn)行的證券業(yè)規(guī)制文件，通過梳理相關(guān)文件后發(fā)現(xiàn)，暫行規(guī)定、管理辦法等由中國證監(jiān)會發(fā)布的文件較為多見，覆蓋范圍廣但效力層級較低;而且各文件之間重復(fù)規(guī)定較多，整體顯得比較零散，智能投顧相關(guān)的監(jiān)管要求分散在各文件中。

金融機構(gòu)跨行業(yè)、跨市場進行綜合經(jīng)營活動的趨勢越發(fā)明顯，但是長期實踐中形成的分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的市場格局并沒有改變。在這一背景下，我國想要發(fā)展智能投顧需要取得由不同的監(jiān)管部門負責(zé)管理的牌照，這就導(dǎo)致智能投顧產(chǎn)品及其運營機構(gòu)要同時接受多個監(jiān)管部門的管理。運營機構(gòu)需要按照監(jiān)管機構(gòu)的要求從整體業(yè)務(wù)中剝離相應(yīng)的業(yè)務(wù)，分別整理、提交給相應(yīng)的監(jiān)管部門并根據(jù)監(jiān)管部門的反饋意見進行調(diào)整。這樣不僅給運營機構(gòu)增加了工作負擔(dān)，不同監(jiān)管部門適用的監(jiān)管規(guī)則不一也會影響到智能投顧的運營。

三、我國智能投顧監(jiān)管路徑的完善建議

（一）事前防范：完善監(jiān)管方式，加強運營機構(gòu)和第三方機構(gòu)的信義義務(wù)

1.“穿透式”監(jiān)管必須遵循比例原則?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的實踐表明，合法但不規(guī)范的產(chǎn)品發(fā)展會對社會、投資者造成巨大的影響?！痘ヂ?lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》首次提出的“穿透式”監(jiān)管主要目的是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新成果，同樣適用于智能投顧這類金融科技創(chuàng)新成果。對于智能投顧而言，“穿透式”監(jiān)管即監(jiān)管部門透過表面的算法提供、執(zhí)行資產(chǎn)配置建議，將運營機構(gòu)以外的第三方算法開發(fā)機構(gòu)也認(rèn)定為責(zé)任承擔(dān)主體。歸根結(jié)底，監(jiān)管行為是監(jiān)管機構(gòu)對行政權(quán)力的行使，監(jiān)管機構(gòu)必然需要遵守行政法的基本原則。比例原則通過適當(dāng)性、必要性、損害最小三個子原則的協(xié)作，在平衡行政機關(guān)規(guī)制對象與規(guī)制措施之間的利益沖突方面有廣泛作用。金融科技時代，監(jiān)管部門在防范金融風(fēng)險的同時還需要保證金融活動的創(chuàng)新發(fā)展，“穿透式”監(jiān)管的“穿透”行為涉及監(jiān)管部門自由裁量權(quán)的擴張，可能導(dǎo)致金融機構(gòu)合法權(quán)益的損害，我國對智能投顧進行“穿透式”監(jiān)管需要遵循行政法上的比例原則，實施目的與行為必須具有正當(dāng)性。

2.加強運營機構(gòu)和第三方機構(gòu)的信義義務(wù)。智能投顧的特殊性進一步擴張了信義義務(wù)的約束主體和約束內(nèi)容，完善信息披露制度、加強投資者適當(dāng)性管理一直是加強運營機構(gòu)和第三方機構(gòu)的信義義務(wù)的重點內(nèi)容，對普通投資者合法權(quán)益的保護有重要意義。

信息披露制度一直是我國證券領(lǐng)域的重要制度，傳統(tǒng)證券市場針對書面信息披露的規(guī)定已經(jīng)比較完善。但是對依賴互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的智能投顧而言，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行信息披露更為便捷且為更多投資者所知曉，有關(guān)法律規(guī)定并不明確。從投資者角度出發(fā)，機構(gòu)披露的內(nèi)容應(yīng)包括運營機構(gòu)的資質(zhì)信息、算法的說明（包括算法功能介紹、特定風(fēng)險說明、第三方機構(gòu)披露等）、投資活動相關(guān)重要信息（包括算法重大更新、投資策略調(diào)整等）。運營機構(gòu)可以通過超鏈接、浮動窗口等方式向投資者披露運營資質(zhì)、算法、重大變更等與投資活動相關(guān)的信息。

智能投顧服務(wù)的每一個環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)圍繞投資者適當(dāng)性制度開展。相較于傳統(tǒng)投資顧問業(yè)務(wù)，投資者在智能投顧業(yè)務(wù)中面臨的風(fēng)險顯著增加，適當(dāng)性義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)提高。一方面，在投資者完成初次調(diào)查問卷接受智能投顧服務(wù)之后，運營機構(gòu)應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注投資者后續(xù)投資情況變化，定期進行調(diào)查問卷以調(diào)整投資策略。另一方面，運營機構(gòu)和第三方機構(gòu)需要維護智能投顧程序的穩(wěn)定，建立突發(fā)事件應(yīng)急處理機制，最大程度降低科技對投資者財產(chǎn)的威脅;加強相關(guān)人員職業(yè)素養(yǎng)教育，防止從業(yè)人員謀取私利而實施不規(guī)范行為，為從業(yè)人員、研發(fā)人員設(shè)定行為準(zhǔn)則。

（二）事中監(jiān)督：構(gòu)建主體多元化的監(jiān)管體系

由于智能投顧業(yè)務(wù)范圍模糊，提供的產(chǎn)品和服務(wù)涉及多個領(lǐng)域和多個主體，適用的法律規(guī)范存在差異，在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的背景下，僅依靠監(jiān)管部門難以實現(xiàn)對智能投顧的全面監(jiān)管?；诂F(xiàn)實情形，我國可以擴大監(jiān)管權(quán)力的行使主體，構(gòu)建主體多元化的監(jiān)管體系。

新監(jiān)管體系下，部分監(jiān)管權(quán)力將分散給運營機構(gòu)、社會團體以及投資者等主體。監(jiān)管部門以外的各類主體都可以在遵守規(guī)則的前提下以適當(dāng)?shù)男问絽⑴c到監(jiān)管之中。政府需要從立法、執(zhí)法的角度出發(fā)完善相應(yīng)法律法規(guī)，確定智能投顧事前準(zhǔn)入和事后處罰的規(guī)則，建立起與其他監(jiān)管主體之間的協(xié)調(diào)溝通機制，使監(jiān)管信息能夠得到及時的反饋與處理;運營機構(gòu)、第三方機構(gòu)通過技術(shù)報備、自我審查保證合規(guī)經(jīng)營;投資者以金融消費者的身份要求運營機構(gòu)披露相關(guān)信息，保障其基本權(quán)利，利用合法手段解決智能投顧所導(dǎo)致的糾紛以震懾運營機構(gòu)，增強整個投資過程的透明度;行業(yè)協(xié)會等社會組織利用第三方身份對運營機構(gòu)進行必要監(jiān)督，向投資者提供司法援助。在新監(jiān)管體系下，政府依舊居于主導(dǎo)地位，聯(lián)合其他主體共同監(jiān)督智能投顧的發(fā)展，加大監(jiān)管力度，提升監(jiān)管效率。

（三）事后救濟：完善訴訟機制，重視投資者教育

針對算法技術(shù)導(dǎo)致投資者合法權(quán)益受損的糾紛，相關(guān)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)確立舉證責(zé)任倒置機制，由運營機構(gòu)、第三方機構(gòu)對算法的正常性負有舉證責(zé)任，通過提供算法維護、更新記錄等方式證明算法運行狀態(tài)，否則相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。借此機制強化運營機構(gòu)、第三方機構(gòu)的責(zé)任感，促使其采取積極有效的措施來防范算法給投資者以及機構(gòu)自身所帶來的技術(shù)風(fēng)險。

美國監(jiān)管部門在智能投顧出現(xiàn)以后多次發(fā)布公告提醒投資者面對智能投顧服務(wù)的注意事項，包括了解合同內(nèi)容、智能投顧的收費情況、智能投顧產(chǎn)品的局限性、投資者個人信息保護等內(nèi)容。我國也可以參考美國的經(jīng)驗，由監(jiān)管部門出臺專門的有關(guān)金融科技創(chuàng)新成果的法律文件，向投資者揭示智能投顧及其他創(chuàng)新金融成果的風(fēng)險性，使投資者能夠充分認(rèn)識到其中的利益沖突，從而避免風(fēng)險。同時，運營機構(gòu)作為對智能投顧業(yè)務(wù)的風(fēng)險、特點最為了解，與投資者接觸機會最多的主體也應(yīng)參與到投資者教育工作中。運營機構(gòu)可以定期通過多媒體、線下宣講等方式組織開展教育活動，讓投資者充分了解智能投顧的相關(guān)信息。

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[12]? 趙吟.智能投顧的功能定位與監(jiān)管進路[J].法學(xué)雜志，2020，（1）.

[13]? 李文莉，楊玥捷.智能投顧的信義義務(wù)[J].人工智能法學(xué)研究，2018，（1）.

[14]? 李晴.智能投顧的風(fēng)險分析及法律規(guī)制路徑[J].南方金融，2017，（4）.

[15]? 許戀天.互聯(lián)網(wǎng)金融“穿透式”監(jiān)管：邏輯機理與規(guī)范運用[J].稅務(wù)與經(jīng)濟，2019，（3）.

收稿日期：2021-04-20

基金項目：國家社科基金青年項目“系統(tǒng)性金融風(fēng)險治理的公私合作法律機制研究”的階段性成果（17CFX032）

作者簡介：王仕萍（1996-），女，江蘇泰州人，碩士研究生，從事經(jīng)濟法研究。