張喻忻 羅景文

摘要：《物權(quán)法》的出臺(tái)使得占有脫離了所有而獨(dú)立存在，占有制度在當(dāng)代中國(guó)正式生成?；跉v史制度主義的分析發(fā)現(xiàn)，占有制度在當(dāng)代中國(guó)生成的時(shí)間序列，包含了新中國(guó)成立以來(lái)三次民法典起草、《民法通則》和《物權(quán)法》。占有制度的產(chǎn)生離不開(kāi)法治中國(guó)的大環(huán)境，民法學(xué)家作為制度施動(dòng)者的努力以及物盡其用規(guī)則所導(dǎo)致的制度受動(dòng)者理性選擇，占有制度的生成是以上動(dòng)因共同作用的結(jié)果。占有制度的生成亦導(dǎo)致占有與所有的二元模式產(chǎn)生，豐富了物上請(qǐng)求權(quán)，影響了占有主體的行為模式，完成了制度在當(dāng)代的歷史使命。

關(guān)鍵詞：歷史制度主義;占有制度;原因;模式

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2022）11-0099-04

歷史制度主義是二十世紀(jì)八十年代興起的新制度主義的重要流派，其最為重要的研究方法是：注重在制度層次上突出背景分析與變量的時(shí)間序列研究，通過(guò)追尋歷史軌跡的方式來(lái)提出理論解釋[1]。這種分析問(wèn)題的框架無(wú)疑適合用來(lái)探討占有制度何以在歷史演變過(guò)程中從無(wú)到有，是什么樣時(shí)間序列的發(fā)展進(jìn)程，什么樣的背景導(dǎo)致了這一制度的生成。本文選用歷史制度主義作為工具，重點(diǎn)分析占有制度在當(dāng)代中國(guó)生成的時(shí)間序列，找出生成的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)和事件，同時(shí)以此形塑出制度產(chǎn)生的原因并勾勒出制度生成的具體模式。

一、當(dāng)代中國(guó)占有制度生成的時(shí)間序列、關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)和事件

將歷史維度納入制度分析，從時(shí)間角度來(lái)分析制度演變的過(guò)程，其中的時(shí)間不僅僅是長(zhǎng)時(shí)段的時(shí)期，也是短時(shí)期某個(gè)重要節(jié)點(diǎn)，甚至是偶然的時(shí)間和事件變化[2]149，對(duì)于占有制度在當(dāng)代中國(guó)生成的分析亦應(yīng)從此開(kāi)始。

（一）占有制度生成的時(shí)間序列[3]

當(dāng)代中國(guó)占有制度生成的時(shí)間序列包括1956—1957年新中國(guó)第一次民法典起草中的占有，二十世紀(jì)六十年代初第二次民法典起草中的占有，二十世紀(jì)七八十年代第三次民法典起草中的占有，1986年《民法通則》中的占有，二十一世紀(jì)初第五個(gè)民法典草案中的占有，2007年《物權(quán)法》的占有編等。占有制度發(fā)展的時(shí)間序列是從“占有”不具有獨(dú)立的制度意義，僅作為所有權(quán)的權(quán)能存在，到二十世紀(jì)六十年代的立法資料中完全不見(jiàn)蹤跡，直至十一屆三中全會(huì)后的民法典草案才重新作為所有權(quán)的權(quán)能，最后在《物權(quán)法》的占有編正式生成。占有與所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)并列成為物權(quán)法的分章，獲得了獨(dú)立的制度保護(hù)。有了自己的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，占有人甚至可以請(qǐng)求權(quán)利人支付因維護(hù)占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)而支出的必要費(fèi)用。

（二）占有制度在當(dāng)代中國(guó)生成的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)和事件

關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)和事件是歷史制度主義的時(shí)間理論中兩個(gè)非常重要的分析范疇。關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)是指在歷史過(guò)程中某個(gè)特殊的時(shí)間點(diǎn)，這個(gè)點(diǎn)上發(fā)生了重大的事件，對(duì)后面的歷史發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響[2]153。根據(jù)制度主義的相關(guān)理論，關(guān)鍵性事件必須具有三個(gè)特征：首先，事件是可見(jiàn)的、已經(jīng)發(fā)生的事實(shí);第二，事件反常于一般情況，具有突變性、影響重大性;第三，事件是完整的，不是孤立的、碎片化的[2]143。在占有制度的生成過(guò)程中符合條件的，已經(jīng)發(fā)生的、影響重大的、完整的事件無(wú)疑直接指向2007年《物權(quán)法》的出臺(tái)，那么關(guān)鍵性的節(jié)點(diǎn)就是時(shí)間序列上與《物權(quán)法》出臺(tái)對(duì)應(yīng)的2007年3月16日?！段餀?quán)法》的出臺(tái)之所以是影響重大的，不在于它規(guī)定了占有，而在于它第一次使占有獨(dú)立于所有了。占有的獨(dú)立不僅有形式的獨(dú)立，即占有在《物權(quán)法》中的獨(dú)立成編，還應(yīng)當(dāng)包括其事實(shí)的抑或是實(shí)質(zhì)的獨(dú)立，即占有保護(hù)的獨(dú)立，占有請(qǐng)求權(quán)這一物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的法律設(shè)計(jì)足以讓占有的保護(hù)無(wú)需借助所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，占有有自己的原物返還請(qǐng)求權(quán)、占有人的必要費(fèi)用求償權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

二、占有制度在當(dāng)代中國(guó)生成的原因

如前所述，“占有”在2007年《物權(quán)法》第五編中正式獲得了與所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)相當(dāng)?shù)姆傻匚?，占有制度也以此正式確立。然而，回顧歷史的目的不僅僅是追溯制度生成的過(guò)程，了解制度生成的時(shí)間序列，也不僅僅是為了找到制度生成的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)和在制度生成過(guò)程中充當(dāng)重要角色的所謂“事件”，而是要以此形塑出制度產(chǎn)生的原因并勾勒出制度生成的具體模式。

（一）占有制度產(chǎn)生的法律場(chǎng)域——法治中國(guó)的大環(huán)境

任何制度的產(chǎn)生都不是孤立的、與外界絕緣的，而是在一定的環(huán)境之中，在與其他制度相互交雜、激勵(lì)甚至是排斥中慢慢成長(zhǎng)起來(lái)的。正如布迪厄在“場(chǎng)域”（field）理論中論述的一樣，“一個(gè)場(chǎng)域可以被定義為在各種位置之間存在的客觀(guān)關(guān)系（包括支配關(guān)系、屈從關(guān)系和結(jié)構(gòu)上的對(duì)應(yīng)關(guān)系等）的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)（network）或一個(gè)構(gòu)型（configuration）?！盵4]占有自新中國(guó)成立以來(lái)一直是以所有權(quán)的權(quán)能、債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄖ饕莿?dòng)產(chǎn)）的標(biāo)志而存在的，何以在《物權(quán)法》當(dāng)中獨(dú)立，又能有自己的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（即占有的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)），這一制度的生成一定與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境有不可分割的聯(lián)系。

自1997年黨的十五大提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”以來(lái)，無(wú)數(shù)人為建設(shè)“法治中國(guó)”的目標(biāo)而努力。且不說(shuō)“法治”的實(shí)體價(jià)值的內(nèi)涵怎樣，“法治”的形式價(jià)值就要求社會(huì)生活主體的任何行為必須具有行為模式的指引。然而，現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的占有事實(shí)，如發(fā)現(xiàn)埋藏物、拾得遺失物、收撿破爛等，經(jīng)常發(fā)生有關(guān)占有的糾紛和爭(zhēng)議。這些占有糾紛在現(xiàn)有的立法框架內(nèi)無(wú)法找到可以指引行為的法律規(guī)則，作為所有權(quán)權(quán)能的占有無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)生活中的問(wèn)題，眾多占有的事實(shí)沒(méi)有法律調(diào)整，占有的事實(shí)效力與法律的消極規(guī)定不符，不利于法律發(fā)揮其應(yīng)有的功效，影響對(duì)交易安全的整體維護(hù)和對(duì)個(gè)人利益的協(xié)調(diào)平衡，法治的價(jià)值追求就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，占有制度必須應(yīng)運(yùn)而生。

（二）制度施動(dòng)者的努力——民法學(xué)家的成長(zhǎng)

制度的生成僅僅具有大的制度環(huán)境是不夠的，占有制度在當(dāng)代中國(guó)的生成離不開(kāi)制度施動(dòng)者的集體努力。制度的施動(dòng)者，是場(chǎng)域中的制度參與者的兩種理想的角色之一，這部分行動(dòng)者（個(gè)體或群體）通常是制度的創(chuàng)設(shè)者，不同制度施動(dòng)者之間合作秩序的形成是制度創(chuàng)設(shè)的關(guān)鍵因素;與之相對(duì)應(yīng)的是制度受動(dòng)者，這部分行動(dòng)者通常是制度作為行為規(guī)則所覆蓋的對(duì)象，不同制度受動(dòng)者對(duì)制度的認(rèn)可程度是影響制度作用力功效的重要因素[5]。

民法典的立法是一個(gè)艱難而又費(fèi)時(shí)的長(zhǎng)期過(guò)程，如前所述，迄今為止新中國(guó)有過(guò)四次民法典的編纂動(dòng)議，有五個(gè)民法典的草案①。圍繞民法典的編纂進(jìn)行了一系列的學(xué)術(shù)活動(dòng)，發(fā)表了許多高質(zhì)量的文章[6]，可以說(shuō)中國(guó)民法學(xué)近十余年的發(fā)展都是圍繞民法典的立法活動(dòng)展開(kāi)的，甚至有學(xué)者稱(chēng)這一時(shí)代是民法的“立法論”時(shí)代，與即將和正在走進(jìn)的“解釋論”的時(shí)代相對(duì)應(yīng)[7]。隨著民法典立法進(jìn)程的推進(jìn)、立法條件的成熟，民法學(xué)家在長(zhǎng)時(shí)間的著書(shū)立說(shuō)、學(xué)術(shù)討論中慢慢地成長(zhǎng)起來(lái)。他們對(duì)國(guó)內(nèi)的立法環(huán)境有了進(jìn)一步的了解，為了制定一部反映時(shí)代脈搏的、開(kāi)放性的民法典，海峽兩岸的交流與合作顯得異常活躍與頻繁，同時(shí)也加強(qiáng)了與國(guó)際民法學(xué)界的交流與合作。正是由于在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，這一批卓越的法學(xué)家作為制度的施動(dòng)者和社會(huì)各界的共同努力，使得占有得以在《物權(quán)法》中獨(dú)立存在，并產(chǎn)生了占有制度。

（三）制度受動(dòng)者理性選擇——資源稀缺更加需要物盡其用規(guī)則

制度既可能是一個(gè)自變量，也可能是一個(gè)因變量，作為因變量的制度會(huì)因?yàn)閳?chǎng)域中的其他因素的聚集或者變化而生成或發(fā)生不同程度的變遷，而作為自變量的制度的產(chǎn)生會(huì)對(duì)場(chǎng)域中的其他制度和主體產(chǎn)生影響，占有制度的產(chǎn)生過(guò)程正是它發(fā)揮其作為自變量的制度功效被制度受動(dòng)者認(rèn)識(shí)和接受的過(guò)程[8]。

現(xiàn)代社會(huì)人的需求不斷擴(kuò)大，資源卻相對(duì)有限，資源稀缺成為社會(huì)難題。資源的稀缺決定了占有制度在法律上的生成。因?yàn)橘Y源稀缺，占有的絕對(duì)量就會(huì)相對(duì)變少，而要應(yīng)對(duì)絕對(duì)量的減少就必須最大限度地發(fā)揮物的效用，即“物盡其用”。但是，“物盡其用”與保護(hù)“所有權(quán)”存在現(xiàn)實(shí)的沖突，因?yàn)椤拔锉M其用”必須保護(hù)最能利用物的人，讓物發(fā)揮其最大的使用價(jià)值。而所有權(quán)的保護(hù)，必須絕對(duì)地保護(hù)所有權(quán)人的占有、使用、收益和處分權(quán)能。為了更好地“物盡其用”，法律制度在保護(hù)所有權(quán)人和占有人之間權(quán)衡時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮在所有權(quán)人不能更好地利用所有物時(shí)，適當(dāng)向占有人傾斜，保護(hù)占有人的利益，這種傾斜就是占有制度。占有制度的生成就是在所有權(quán)制度之外獨(dú)立設(shè)立占有事實(shí)狀態(tài)的保護(hù)規(guī)則，保護(hù)實(shí)際占有人利用物的權(quán)利，并且在這種權(quán)利被侵害時(shí)，賦予其獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，所以占有制度的生成體現(xiàn)了立法者作為制度受動(dòng)者主動(dòng)選擇占有制度以達(dá)到“物盡其用”的制度功效。

三、占有制度生成的當(dāng)代價(jià)值

（一）占有制度的生成導(dǎo)致占有與所有的二元模式產(chǎn)生

《物權(quán)法》中占有的獨(dú)立成編使得占有依據(jù)事實(shí)上的對(duì)物的管領(lǐng)和控制而獲得保護(hù)，所有權(quán)是依據(jù)法律賦予的絕對(duì)權(quán)而獲得保護(hù)，這二者受保護(hù)的依據(jù)是不同的。對(duì)占有的保護(hù)只要考證占有的事實(shí)狀態(tài)，即對(duì)于物的管領(lǐng)和控制的事實(shí)，而不問(wèn)占有人的權(quán)利來(lái)源，換句話(huà)說(shuō)，即便占有人對(duì)于物的占有是無(wú)權(quán)的占有，占有的事實(shí)沒(méi)有法定的權(quán)利來(lái)源，沒(méi)有法定的依據(jù)，亦可排除對(duì)占有的妨害，主張相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)。而所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還原物、賠償損害的行使必須舉證證明權(quán)利的存在，無(wú)論是原始取得還是繼受取得都需要取得的票證或相關(guān)的契約，即必須舉證證明權(quán)利的來(lái)源，權(quán)利是所有權(quán)獲得保護(hù)的唯一依據(jù)。其他物權(quán)形式，如用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)亦都必須有權(quán)源才可獲得保護(hù)。這樣，物權(quán)的保護(hù)便存在依據(jù)權(quán)利獲得和依據(jù)事實(shí)獲得兩種模式，此乃物權(quán)保護(hù)依據(jù)的“二元”模式。是占有制度的生成導(dǎo)致了物權(quán)保護(hù)的“二元”模式的產(chǎn)生。深入挖掘占有的保護(hù)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)的物權(quán)保護(hù)著眼于保護(hù)物的歸屬，是靜態(tài)的保護(hù)，而占有的物權(quán)的保護(hù)著眼于物的利用，是動(dòng)態(tài)的保護(hù)。占有制度的生成使得物權(quán)保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)呈現(xiàn)出“二元”模式。正如孟勤國(guó)教授所言，“財(cái)產(chǎn)歸屬之外，客觀(guān)存在著另一個(gè)解決財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的中心即財(cái)產(chǎn)利用，一個(gè)確定財(cái)產(chǎn)利用權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的坐標(biāo)。因此，中國(guó)的物權(quán)制度，應(yīng)是解決財(cái)產(chǎn)歸屬問(wèn)題和財(cái)產(chǎn)利用問(wèn)題的法律規(guī)范的總和，一個(gè)財(cái)產(chǎn)歸屬制度和財(cái)產(chǎn)利用制度組成的二元結(jié)構(gòu)體系?！盵9]

（二）占有制度的生成豐富了物上請(qǐng)求權(quán)

《物權(quán)法》第一編第三章“物權(quán)的保護(hù)”規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，第五編占有規(guī)定了占有的返還原物請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)以和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。占有沒(méi)有被冠名為“占有權(quán)”，不是物權(quán)，所以不能適用第三章的“物權(quán)的保護(hù)”，不能通過(guò)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)獲得保護(hù)，而只能在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)之外利用第五編的占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)獲得保護(hù)。只有《物權(quán)法》規(guī)定了占有的相關(guān)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)占有的侵害才可以涵蓋進(jìn)侵權(quán)的術(shù)語(yǔ)中，《侵權(quán)責(zé)任法》才可以統(tǒng)一救濟(jì)。在這種救濟(jì)模式中，對(duì)占有的侵權(quán)責(zé)任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有，占有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)與占有的物上請(qǐng)求權(quán)統(tǒng)一于侵權(quán)責(zé)任法中，不分離不競(jìng)合[10]。占有的保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定豐富了物上請(qǐng)求權(quán)，使得請(qǐng)求權(quán)的類(lèi)型更為寬泛。

（三）占有制度的生成影響了占有主體的行為模式

占有制度生成的最為重要的體現(xiàn)即是占有不僅獨(dú)立于所有，而且有了自己的請(qǐng)求權(quán)。法律制度的生成會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)則的演變，法律的規(guī)則是給行為主體提供行為模式的，占有請(qǐng)求權(quán)的生成勢(shì)必會(huì)對(duì)占有主體的行為模式產(chǎn)生影響。占有制度的生成會(huì)導(dǎo)致占有人與物權(quán)人、占有人與債權(quán)人、占有人與第三人關(guān)系的形成。

一是占有人與物權(quán)人的關(guān)系，可以區(qū)分為兩種不同的情況，如果占有人的占有是基于物權(quán)人的意思表示所獲得的，法律理應(yīng)保護(hù)占有人的利益，因?yàn)檎加腥艘驗(yàn)槲餀?quán)人的意思表示而形成了“權(quán)利的外觀(guān)”，物權(quán)人的意思表示使自己具有了“可非難性”。如果占有人的占有不是基于物權(quán)人的意思表示，法律保護(hù)物權(quán)人的利益。因?yàn)槲餀?quán)人對(duì)于占有人的占有無(wú)過(guò)失，不應(yīng)受到非難。法律在保護(hù)交易安全和無(wú)過(guò)失的權(quán)利人之間進(jìn)行利益衡量，選擇了保護(hù)權(quán)利人[11]。

二是占有人與債權(quán)人的關(guān)系，主要是物的動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)過(guò)程中的“一物二賣(mài)”的情況，同樣分為兩種情況，如果此物是動(dòng)產(chǎn)，原則上應(yīng)該保護(hù)占有人的利益，因?yàn)檎加腥瞬粌H有債權(quán)還有對(duì)物的管領(lǐng)和控制的事實(shí)，而動(dòng)產(chǎn)的占有本身就具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。如果此物是不動(dòng)產(chǎn)，其“交付使用”可以理解為占有，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有并不具有所有權(quán)的權(quán)利表征，此時(shí)的法律處理原則上應(yīng)以債權(quán)合同成立的時(shí)間先后為標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)成立在先的權(quán)利人的利益。

三是占有人與第三人的關(guān)系，亦分為三種情況，其一是無(wú)權(quán)處分占有人與善意第三人的關(guān)系，直接適用善意取得的規(guī)定，保護(hù)善意第三人。其二是無(wú)權(quán)處分人與惡意第三人的關(guān)系，知情的第三人不存在善意的取得的效果，不能保護(hù)，同時(shí)二者又是一個(gè)契約關(guān)系，直接依據(jù)契約的規(guī)定在二者之間產(chǎn)生效力。其三是無(wú)權(quán)占有人和非法占有人的關(guān)系。首先應(yīng)該對(duì)現(xiàn)實(shí)的占有者予以臨時(shí)保護(hù)的方式，以維護(hù)法定的現(xiàn)有的秩序，同時(shí)進(jìn)一步將某一方利益予以確認(rèn)，看是否具有取得權(quán)利的條件，如果具有，則保護(hù)最終的權(quán)利人[12]。

注釋?zhuān)?/p>

①實(shí)際上，民法典編纂的最早動(dòng)議是在1996年《民法通則》實(shí)施十周年理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)上，學(xué)術(shù)界普遍要求制定一部完整的《民法典》，研討會(huì)的目標(biāo)基本上是推進(jìn)民法的法典化，該會(huì)議后的綜述報(bào)道也是以《法典化》為題，參見(jiàn)王涌《走向法典——〈民法通則〉實(shí)施十周年理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)綜述》（載于《南京大學(xué)法律評(píng)論》1997年第1期）。

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[11]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：1-22.

[12]季境.占有在現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)制度中的地位申明——一種基于動(dòng)態(tài)沖突的考察[J].河北法學(xué)，2012（6）.

作者簡(jiǎn)介：張喻忻（1978—），女，漢族，湖北隨州人，法學(xué)博士，電子科技大學(xué)中山學(xué)院副教授，研究方向?yàn)槊穹ㄊ贰?/p>

羅景文（2001—），男，漢族，山西太原人，單位為電子科技大學(xué)中山學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：馮小衛(wèi)）