李微 張偉東 熊曉偉

摘 要：新冠疫情的發(fā)生使妨害傳染病防治罪的認(rèn)定問題成為討論的重點(diǎn)，除了國內(nèi)疫情日趨嚴(yán)峻以外，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，商品貿(mào)易進(jìn)出口日益頻繁，國內(nèi)外疫情愈加休戚相關(guān)。在新冠疫情形勢嚴(yán)峻的大背景下，從本罪的司法認(rèn)定出發(fā)，整體上從刑法規(guī)制角度深刻剖析解讀涉疫犯罪問題，多視角對本罪的司法認(rèn)定進(jìn)行全方面整體構(gòu)架，正確認(rèn)定妨害傳染病防治罪，以期在司法實(shí)踐中得到有效適用。

關(guān)鍵詞：新冠疫情;妨害傳染病防治罪;經(jīng)濟(jì)全球化

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.18.083

0 引言

恰逢2020年新春之際，新冠疫情的戰(zhàn)爭在湖北武漢打響，隨后蔓延全國，由于防范意識松懈、防范工作不到位、人員流動密度大等一系列原因，導(dǎo)致疫情擴(kuò)散，一傳十、十傳百，同時多數(shù)人感染的事件接連發(fā)生，防疫工作成為重中之重，難中之難。在黨和國家的堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，疫情得到了有效控制。但由于經(jīng)濟(jì)全球化大背景下國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易來往頻繁，國外疫情形勢依舊嚴(yán)峻，不斷報道出進(jìn)口商品攜帶病毒而造成感染的事件，致使國內(nèi)疫情反反復(fù)復(fù)。這種特殊時期凸現(xiàn)出來的現(xiàn)狀問題就是：疫情期間，如何在現(xiàn)有的刑法體系之下完全界定出某個行為人是否構(gòu)成涉疫犯罪、存在爭議的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)如何解決這些都成為新冠肺炎疫情背景之下刑法規(guī)制完善可切入角度的重點(diǎn)討論方向。本文將從刑法學(xué)視角出發(fā)，對妨害傳染病防治罪的司法認(rèn)定進(jìn)行重新辨析整合，并且對這一過程中出現(xiàn)的疑難問題進(jìn)行深刻討論并提供相對完備的解決方法，以期達(dá)到新冠肺炎疫情的刑法有效規(guī)制效果。

1 妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件的認(rèn)定

1.1 客體的認(rèn)定

刑法典第三百三十條妨害傳染病防治罪規(guī)定的客體為公眾衛(wèi)生秩序中的傳染病防治管理制度，國外多將其規(guī)定在危害公共安全條款之下，體現(xiàn)的是對公眾法益的保障，我國的構(gòu)架更體現(xiàn)出對社會管理秩序的維護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為妨害傳染病防治罪保護(hù)的法益如果是公眾生命、健康權(quán)益的話，那么諸如組織賣血罪、醫(yī)療事故罪等相當(dāng)一部分罪名亦可以解釋為公眾生命健康權(quán)益，這種解釋無法確保刑法體系自洽，也違背了罪刑法定原則。對于此種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為，妨害傳染病防治表面是對社會管理秩序的破壞，但最終是對公眾健康的威脅，由表及里侵犯的還是人身健康法益。妨害傳染病防治不同于其他行政犯，其是由自然原因引起的、違背現(xiàn)行法律法規(guī)政策的犯罪，其嚴(yán)重后果是危害不特定多數(shù)人的生命健康，而在現(xiàn)行管理制度之下，由于流行病學(xué)只能對已經(jīng)發(fā)生的傳染危險對公眾告知，而對未知病毒的傳播阻斷手段、病毒傳播途徑和傳播方法的均不具有確切的已知性，也不能提供完備的預(yù)防措施，即使完全遵照制度安排，也可能對他人健康法益造成損害，這是社會管理秩序所不能概括和解釋的。綜上，所以筆者更傾向于將妨害傳染病防治罪設(shè)置于分則第二章危害公共安全罪章，凸顯出對公眾法益的保護(hù)，更能體現(xiàn)以人為本的治國理念。

1.2 客觀方面的認(rèn)定

1.2.1 新冠肺炎疫情本罪的主要行為類型

與新冠疫情期間犯罪有關(guān)聯(lián)性的是刑法第330條第四項(xiàng)規(guī)定：拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的……這一項(xiàng)是模糊性的兜底條款，在行為的種類并未被加以規(guī)定、行為的內(nèi)容語焉不詳情況下，通過《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）的有關(guān)規(guī)定，通過整理妨害傳染病防治罪的行為種類，可歸納為以下幾種：（1）謊報、瞞報行為：這主要是指行為人不從實(shí)上報自己路徑，隱瞞、謊報、瞞報從疫區(qū)歸來過與感染者密切接觸的情況;（2）有風(fēng)險而不避免行為：指確診病人、病原攜帶者、疑似病人不服從隔離措施，擅自脫逃的行為;（3）行為人違反《傳染病防治法》的行為。司法實(shí)踐中違反妨害傳染病防治罪的危害行為與此范圍大致相當(dāng)。

在謊報、瞞報行為中，如果主體為特殊義務(wù)主體時應(yīng)如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為，此種情況下，若特殊義務(wù)主體是為他人不正當(dāng)利益而實(shí)行謊報、瞞報行為，依照《意見》規(guī)定傳染病防治失職罪，而特殊義務(wù)主體是為自身不正當(dāng)利益實(shí)行謊報、瞞報行為，則構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

1.2.2 妨害傳染病防治罪的刑法因果關(guān)系

對于妨害傳染病防治罪因果關(guān)系的認(rèn)定，要從是否存在介入因素著手。評價行為人能否構(gòu)成妨害傳染病防治罪，當(dāng)沒有介入因素時，直接通過行為人的危害行為加以評價，存在介入因素時，要考慮介入因素是否正常，不正常則中斷因果關(guān)系。例如，甲從疫區(qū)返鄉(xiāng)，在酒店進(jìn)行隔離，酒店工作人員對甲廢棄的生活用品未按規(guī)定處理，而且隨手置于某小區(qū)垃圾桶內(nèi)，隨后垃圾回收站的楊某接觸該生活用品，而后在毫無防護(hù)情況下與小區(qū)人員接觸，十日后，該小區(qū)疫情爆發(fā)。這種情況下，甲對其廢棄的生活用品并沒有管理的權(quán)利，均由工作人員統(tǒng)一回收處理，而介入因素為工作人員隨意丟棄用品，對于該小區(qū)疫情的爆發(fā)作用大，也即因果關(guān)系應(yīng)中止，小區(qū)疫情的爆發(fā)不應(yīng)歸責(zé)于甲，甲也無需負(fù)責(zé)。工作人員的這一行為違反了傳染病防治的預(yù)防、控制措施，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰，構(gòu)成傳染病防治失職罪。

1.3 主觀方面的認(rèn)定

妨害傳染防治罪最具有爭議的問題即其主觀罪過形態(tài)是故意還是過失，多數(shù)學(xué)者將其界定為過失犯罪，也有學(xué)者認(rèn)為主觀為故意犯罪、故意過失混合犯罪。筆者更贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)：首先，本罪是行為人對行為的故意，但對結(jié)果是過失的。即行為人對結(jié)果發(fā)生持否定的態(tài)度;其次，本罪的法定最高刑為七年，與過失以危險方法危害公共安全罪的法定最高刑一致，進(jìn)而可以推出本罪是過失犯罪;最后，從刑法理論角度來說，犯罪構(gòu)成的主觀表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是行為人對行為結(jié)果的認(rèn)知態(tài)度，從這一點(diǎn)來看，如果行為人對傳染不特定多數(shù)人持肯定態(tài)度，既構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而非妨害傳染病防治罪，所以本罪主觀方面應(yīng)為過失而非故意。

2 妨害傳染病防治罪司法認(rèn)定難題及對策

2.1 本罪是否構(gòu)成共同犯罪問題

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各個共同犯罪人相互之間采取有意聯(lián)絡(luò)，明確知曉自身是參與到只有和他人配合才能完成犯罪的行為中。如果共犯者之間并無明確的意思聯(lián)絡(luò)，行為人不能認(rèn)識到其他人配合行為人實(shí)施該犯罪行為，或者行為人能夠意識到他人正在實(shí)施犯罪，但是自己并未以自身肢體行動語言向犯罪人表明自己參加該犯罪活動。在這兩種情況下兩者因缺乏相互之間的意思聯(lián)絡(luò)而不能構(gòu)成共同犯罪。若行為人之間存在犯罪合意，但各行為人實(shí)施的行為不具有幫助可能性，而全部的有犯罪合意的行為人之行為均可通過單獨(dú)評價認(rèn)定其行為性質(zhì)為犯罪。也就是說，在僅僅是合意犯罪人的情況下，討論的是：是對所有行為人為同一罪名的主從關(guān)系做出單獨(dú)評價，還是按照個案分別予以定罪量刑處罰的問題。行為人之間有犯意聯(lián)絡(luò)，而缺少了相互幫助的要素，在沒有精神上鼓勵的情況下，也就不能認(rèn)定為刑法理論共同犯罪中的幫助犯，只能認(rèn)定為過失犯罪，而因有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)表示，可定性為共同過失犯罪。雖然現(xiàn)行刑法理論從實(shí)質(zhì)意義上來說將共同過失犯罪界定為已不再屬于共同犯罪的范疇，但其兩者之間仍然有著千絲萬縷的客觀聯(lián)系，共同過失犯罪不同于另一分支共同故意犯罪的是，共同過失犯罪中的行為人行為均可以刑法基本理論做出單獨(dú)評價、定罪量刑。共同故意犯罪各個行為人的行為均從屬于全部罪行（設(shè)定實(shí)行未過線），不可單獨(dú)評價為某一犯罪，并且各個行為人的行為相互之間具有牽連性。從行為人單獨(dú)評價和牽連性角度來看，這種區(qū)分是十分有必要的，故也就仍有可研究必要性存在。

2.2 本罪與妨害公務(wù)罪在特定情況下的罪數(shù)問題

妨害公務(wù)罪，是指以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。在疫情期間，如果行為人采用暴力、威脅等手段，以阻礙國家工作人員履行防疫檢查為目的，實(shí)施了引起甲類傳染病傳播或有傳播危險可能性的行為，此時妨害傳染病防治罪與妨害公務(wù)罪均可適用而發(fā)生競合的時候，屬想象競合，此時應(yīng)考慮行為人的手段方法行為不可重復(fù)評價，發(fā)生競合時，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處，而不宜數(shù)罪并罰。

行為人甲已知自己為感染者，不服從國家機(jī)關(guān)工作人員乙的疫情防控工作，以傳染給乙新冠肺炎病毒相威脅要求乙不對其進(jìn)行管制，在乙言詞拒絕以后甲利用工具強(qiáng)硬掙脫管控逃跑，后甲經(jīng)親屬接應(yīng)（處于疫情管控時期非必要不外出）逃離國家機(jī)關(guān)工作人員的管理。這個案件中首先要思考，甲恐嚇國家機(jī)關(guān)工作人員乙的言詞能否構(gòu)成威脅，從社會一般人角度出發(fā)，感染者傳播病毒的行為本身既具有嚴(yán)重的社會危害性，對個人也具有人身危險屬性，利用自身攜帶的病毒加以恐嚇以達(dá)到自身非法目的，也表明行為人主觀想要達(dá)到威脅的目的，所以甲的行為是一種威脅國家機(jī)關(guān)工作人員的行為。其次，行為人能否構(gòu)成妨害傳染病防治罪，前面討論過妨害傳染病防治罪的主觀方面要求是過失心理，本案中，行為人明知自身為新冠肺炎病毒感染者，并以此相威脅，以達(dá)到脫離管控的目的，這些行為所表明的主觀心理已經(jīng)不是過失心理能夠包含的范圍，更趨近于間接故意的主觀心理態(tài)度，所以不能認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。最后，行為人親屬的行為能否構(gòu)成犯罪問題，其親屬接應(yīng)行為人是一種變相逃脫國家機(jī)關(guān)工作人員管理的行為，但能否定罪取決于其是否知悉甲的違法行為，如果知悉則成立妨害公務(wù)罪中的幫助犯，可構(gòu)成妨害公務(wù)罪，而其接應(yīng)行為又違反社會管理秩序的相關(guān)規(guī)定，屬假想數(shù)罪，根據(jù)想象競合擇一重罪論處;如果不知悉，由于缺乏本罪的主觀要件而不能定妨害公務(wù)罪，但由于其不服從社會管理秩序而可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

2.3 本罪與以危險方法危害公共安全罪特定情況下罪數(shù)問題

在行為人明知其正在實(shí)施的行為違反了《傳染病防治法》中的疫情防控措施，會引起新冠肺炎傳染病的傳播，仍故意實(shí)施，應(yīng)當(dāng)以危險方法危害公共安全罪論，并非認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。如果是已經(jīng)確診的患者、感染者、正在隔離觀察的人員，在主觀上有明知的故意，而行為人處于敵對、仇恨、報復(fù)社會或者意圖以傷害不特定其他人為目的，而向他人吐口水、出入不帶口罩、隨地吐痰、面向他人咳嗽等導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致他人感染新冠肺炎的，可以推定為在主觀上惡意主動傳播病毒、故意感染他人，此時要求行為人在感染人數(shù)上是不特定多數(shù)人，原因在于：如果行為人實(shí)施傳播行為主觀意圖上只傳播一人，但憑借社會一般人的對新冠病毒的認(rèn)識，也應(yīng)當(dāng)意識到受其所傳播的人極大可能會將病毒傳播給其他不特定人群，由于其過于自信認(rèn)定為過失，即觸犯故意傷害罪、過失以危險方法危害公共安全罪，此時應(yīng)當(dāng)按照想象競合理論擇一重罪處罰，而不應(yīng)當(dāng)按照以危險方法危害公共安全定罪量刑。但應(yīng)該思考：如果行為人主觀上意圖侵犯社會不特定多數(shù)人的人身安全，但只傳播一人，這個受傳播而感染的人并不知自身是感染者而依舊在疫情防控期間四處活動，此時處理方法與前種情況不盡相同：對于傳播新冠病毒的行為人來說，傳播病毒的最終侵犯的法益是社會一般人的生命安全，哪怕其受傳播病毒的受傳播人沒有外出而使行為人的目的沒有達(dá)成，也應(yīng)當(dāng)依刑法基礎(chǔ)理論認(rèn)定該行為以危險方法危害公共安全，不同之處在于只是在結(jié)果處理上以

犯罪未遂論;受傳播而被感染的人不能認(rèn)定為過失以危險方法危害公共安全罪，因?yàn)槭軅鞑ト瞬荒鼙环煽霖?zé)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見其自身被別人惡意傳染，受感染的人只能因違反相關(guān)疫情防控規(guī)定，定妨害傳染病防治罪。而如果受感染者為國家公務(wù)人員，而后其在履職的過程中，造成多數(shù)人感染，對此，不應(yīng)以犯罪論處，原因在于：國家工作人員是履職主體，其接觸他人、管控疫情具有正當(dāng)性，所以不具有可責(zé)性。而導(dǎo)致國家工作人員感染的行為人不能構(gòu)成妨害公務(wù)罪，原因在于：其主觀上犯罪目的不在于妨害公務(wù)，而是侵害不特定多數(shù)人的人身安全，不符合妨害公務(wù)罪的基本構(gòu)成要件，所以行為人只能評價為以危險方法危害公共安全罪。

在疫情期間，已確診的新冠病人或疑似病人，違反傳染病防治法的規(guī)定，不進(jìn)行隔離或者隱瞞病情入境，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)以妨害傳染病防治罪或者妨害國境衛(wèi)生檢疫罪論處。但是也有一些例外情況則應(yīng)當(dāng)擇一重罪定罪處罰，例如疑似病人進(jìn)入公共場所，并且具有傳播風(fēng)險，這種情況屬于法條競合，即“重罪優(yōu)于輕罪”的適用原則。

區(qū)分以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪區(qū)分的難點(diǎn)在于：辨析行為人主觀故意過失心理狀態(tài)，要著重分析行為人是明知結(jié)果發(fā)生還是預(yù)見結(jié)果發(fā)生，主觀上是否對結(jié)果的發(fā)生持加以排斥的心理狀態(tài)，如果行為人預(yù)見結(jié)果發(fā)生概率遠(yuǎn)低于社會一般人的認(rèn)識水平與認(rèn)識可能性，而對危害后果又是持否認(rèn)、排斥的態(tài)度，那么就可以認(rèn)定其主觀是過于自信的過失，定妨害傳染病防治罪，反之行為人明知結(jié)果發(fā)生概率大而放任、不排斥結(jié)果發(fā)生即構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

3 結(jié)語

在新冠肺炎疫情影響下，2021年注定是不平凡的一年，在這一年中有關(guān)疫情犯罪的法條適用、各種司法解釋的出臺、刑事案件的審理都是對疫情的有效遏制與評判。2021年《刑法修正案十一》的適時出臺為新冠肺炎入妨害傳染病防治罪客觀方面合法化提供切實(shí)依據(jù)。在疫情反反復(fù)復(fù)的背景下本罪適用的嚴(yán)苛條件也不斷地進(jìn)行擴(kuò)展修改更新，更促進(jìn)刑法學(xué)的構(gòu)架建設(shè)和法治的整體完善，保障社會管理秩序和公眾健康。司法依靠立法而實(shí)現(xiàn)公平與正義，立法依靠司法反饋社會價值與作用，完善個罪是刑法框架的整體優(yōu)化過程中不可或缺的環(huán)節(jié)，這也就決定了立法上對妨害傳染病防治罪進(jìn)行修改與完善的探討不僅僅事關(guān)本次疫情，也是為將來可能出現(xiàn)的同種犯罪和現(xiàn)有刑法理論的完善整合提供有效借鑒。

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