李迎春 陳茂華

隨著我國市場經(jīng)濟、契約自由的興盛發(fā)展，活躍的民間融資和貿(mào)易相互交融，“名為買賣、實為借貸”的“買賣型擔?！雹倩诓煌慕嵌?，學界與實務(wù)界對其名稱，有的置重于借貸，稱買賣型擔保；有的偏置于買賣，稱擔保型買賣。本文統(tǒng)稱為買賣型擔保。即為其中之一。基于選擇性地認可借貸法律關(guān)系，回避買賣合同效力認定，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第23條規(guī)定了“買賣型擔?！钡膶徖硪?guī)則。通過實證研究發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中出現(xiàn)了多種選擇的各類路徑，限縮、消解或異化了上述規(guī)則的內(nèi)涵。規(guī)則與實踐的抵牾不僅無助于規(guī)則的統(tǒng)一和權(quán)威，更會加重實踐的困惑。

一、買賣型擔保規(guī)則與實務(wù)的悖離和抵牾

《民間借貸規(guī)定》第23條規(guī)定：“當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理。當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償。”一般認為，該條第1款將各式買賣型擔保的法律關(guān)系統(tǒng)一確認為借貸關(guān)系；第2款對相關(guān)債權(quán)債務(wù)以清算式清償?shù)哪Ｊ竭M行處理，據(jù)此確立了買賣型擔保的裁判標準，為此類案件審理爭議劃上了句號。筆者在審理中發(fā)現(xiàn)，法官們并非如此作為，而是作出了不同的解釋和選擇。為防止一葉障目，筆者在全國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及法信網(wǎng)上進行了檢索，發(fā)現(xiàn)了同類現(xiàn)象。

在法信網(wǎng)上輸入“名為買賣、實為借貸”，查找到同類案例21522篇，其中權(quán)威性案例121篇，最高法院審理206篇（權(quán)威性案例24篇），擇取10篇公開發(fā)表在公報、期刊和審判指導與參考中最高院審理的案例進行解析（見表1）。

表1 公報、期刊和審判指導與參考中最高院審理的案例解析

續(xù)表

分析上述10則案例發(fā)現(xiàn)，《民間借貸規(guī)定》與審判實務(wù)出現(xiàn)了以下悖離現(xiàn)象：

悖離一：在法律關(guān)系發(fā)現(xiàn)和選擇傾向上，《民間借貸規(guī)定》第23條將買賣型擔保統(tǒng)一確認為借貸關(guān)系，但上述案例除案例9雙遼天益案外，均為買賣合同關(guān)系。亦即其他9則案例轉(zhuǎn)讓（買賣）的標的物雖然不同，有的是房產(chǎn)（不動產(chǎn)），有的是煤炭、鋼材（動產(chǎn)），有的是股權(quán)（權(quán)利），但案由均為“買賣合同糾紛”，而非借貸合同糾紛。這表明：買賣型擔保鮮少能從民間借貸合同糾紛中發(fā)現(xiàn)，而應(yīng)在買賣合同審理中發(fā)現(xiàn)；買賣型擔保的規(guī)則重“借貸”，堅持借貸的“主體論”，而實務(wù)重“買賣”，強調(diào)買賣的“主體論”；規(guī)則與實務(wù)的側(cè)重點發(fā)生了悖離和斷裂。

悖離二：在穿透審理模式上，《民間借貸規(guī)定》明確規(guī)定穿透式審理，即要向當事人釋明變更，準許當事人變更訴訟請求；實務(wù)并非此單一模式，而采取了多元審理模式。分析10則案例，其一，爭議焦點雖均“名為買賣、實為借貸”，但最終確定為純買賣合同的3則（案例3正文房產(chǎn)案、案例4湯龍案、案例5洪秀鳳案），純借貸合同的1則（案例6陳亮案），買賣型擔保的6則，顯示了法官在“關(guān)聯(lián)性判斷”上的分野。①參見盧超：《規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能》，載《比較法研究》2020年第3期。在該文中，作者認為法官策略性選擇首先來源于“關(guān)聯(lián)性判斷”，本文采此觀點。其二，在確定為買賣型擔保的6則案例中，5則作為買賣合同審理，1則（案例8浙江融鋼公司案）確定為借貸合同駁回訴訟請求，顯示了實務(wù)在規(guī)則適用中綜合評估了司法的政治、經(jīng)濟和社會穩(wěn)定的“嵌入”①吳貴亨與賀新采用“嵌入式法院”理論模型，描繪了當代中國司法決策過程中的“嵌入式”特征，主要表現(xiàn)為行政、政治、社會以及經(jīng)濟嵌入，四項外部因素與司法決策過程之間交互使用，用于解釋中國基層司法不符合西方傳統(tǒng)法治圖景的諸多現(xiàn)象。因素后，作出了不同的裁斷。其三，10則案例，駁回訴訟請求2則，按買賣合同審理8則，顯示法官們更多選擇了形式性審理，而非穿透式審判。有的案例甚至對穿透式審理作出了否定的認定，如洪秀鳳案中，認為“不宜簡單否定既存外化法律關(guān)系對當事人真實意思的體現(xiàn)和反映，避免當事人不當擺脫既定權(quán)利義務(wù)約束的結(jié)果的出現(xiàn)”②章詩迪：《買賣抑或借款擔?！樾泺P與昆明安鋇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案評析》，載《法律適用》2019年第2期。，堅持了外法法律關(guān)系固化當事人意思的原則。

悖離三：在合同效力處理上，《民間借貸規(guī)定》對買賣合同效力作了回避處理，未置可否；上述10則案例中，除陳亮案之外，均對買賣合同效力作出了有效無效處理，甚至在湯龍案中，還開辟了“債的更改”處置模式，從另外一個層面肯定了買賣合同效力。這表明：規(guī)則雖對效力不置可否，實務(wù)卻直面效力，作出了相應(yīng)認定；且實務(wù)更多傾向于有效處理，較少作無效處理；買賣合同效力在“買賣型擔保”實務(wù)中圣眷日隆。

悖離四：在標的物處理模式上，《民間借貸規(guī)定》按責任財產(chǎn)的普通執(zhí)行清算處理，沒有確定標的物的優(yōu)先權(quán)；上述10則案例出現(xiàn)較大分化：駁回訴訟請求2例；確認買賣合同無效1例（案例2楊偉鵬案）、選擇繼續(xù)履行合同5例；確認清算式處理2例（其中雙遼天益案享有優(yōu)先受償權(quán)，修水巨通案不享有），呈現(xiàn)出法官對標的物處理模式的較大分歧和不同認知。

《民間借貸規(guī)定》雖進行了整齊劃一的規(guī)范，實務(wù)并不買賬，而是作出了多種策略型選擇，凸顯出買賣“主體論”的現(xiàn)象，限縮了規(guī)則的適用范圍，甚至消解了規(guī)則的確定性和拘束力。為此，單純地批判、抱怨和置若罔聞，無助于事情的解決，回歸本體，考察買賣型擔保規(guī)則的背景和內(nèi)涵，不失為找出原因，尋求解決路徑的務(wù)實做法。

二、買賣型擔保規(guī)則設(shè)定的內(nèi)在邏輯和正當性

（一）從結(jié)構(gòu)上看，買賣型擔保有兩個獨立并存的合同

根據(jù)《民間借貸規(guī)定》和上述實務(wù)案例，買賣型擔保應(yīng)為如下結(jié)構(gòu)（見圖1）：

圖1 買賣型擔保的結(jié)構(gòu)（以民間借貸合同和房屋買賣合同為例）

1.在上述結(jié)構(gòu)中，民間借貸合同A與買賣合同B作為兩個法律關(guān)系，并非此消彼長，而是同時存在；一般情況下，兩者的主體不發(fā)生變化，也就是說A的出借方，就是B的購買方；A的借款方，就是B的出賣方。雖有閉合連環(huán)購銷多份合同的情況，但仍為A、B兩合同并存。

2.A的簽訂在前，B的簽訂在后，或者二者同時簽訂，甚或只有B合同；極少情況下，也有A終止以后，B再行簽訂的現(xiàn)象。

3.A是B產(chǎn)生的“因”；為保證A債權(quán)的履行和實現(xiàn)，雙方協(xié)商形成了B。實際上，所有爭議均圍繞B合同的履行與效力產(chǎn)生。

4.如果A實現(xiàn)，B就不必履行，自行終止；反之，如果A不能實現(xiàn)，則B開始生效履行。換句話說，A履行中，B處于“睡眠”狀態(tài)；一旦A不能實現(xiàn)，B則被喚醒，成為A的實現(xiàn)方式。

5.就B而言，其并非一般意義上的買賣合同，因其不存在一手交錢，一手交貨的對價交付，且B的款項就是A的債權(quán)未履行（或下剩）款項的嵌套，款項的支付是隱性的，顯性的內(nèi)容僅為借款方（出賣方）的協(xié)助辦理過戶手續(xù)，因而更多地表現(xiàn)為單務(wù)性。

（二）從內(nèi)生元素看，買賣型擔保具有買賣與擔保的雙重性質(zhì)

分析買賣型擔保的結(jié)構(gòu)，主要包括三元素：意思表示、行為和法律效果，而三元素均具有雙重性、復合性，具體表現(xiàn)為：

1.意思表示。在買賣型擔保中，當事人關(guān)于買賣的合意表面上屬于通謀虛偽意思表示。根據(jù)《民法典》第146條的規(guī)定，應(yīng)以隱藏的表示為其真實意思表示。但是，在買賣型擔保中，買賣合同的生效、履行和實現(xiàn)并不違背當事人的意思；亦即，雖有通謀，并非“虛偽”意思表示，而具有買賣的“真實”意思。這在第三人提供買賣型擔保的“雙遼天益案”得到了充分體現(xiàn)。即，買賣合同兼具有擔保債務(wù)履行和買賣的雙重意思表示。

2.行為。雙方“通過承諾履行買賣合同來擔保債權(quán)的實現(xiàn)”，屬于意定擔保行為、債權(quán)擔保行為。盡管這種擔保具有中間性、過渡性和弱效性，但仍應(yīng)納入擔保行為之中，是廣義擔保行為。同時，這種擔保與不動產(chǎn)抵押、讓與擔保之間在法律內(nèi)容方面并不存在實質(zhì)差異，只是形式上的不同。①參見董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014年第3期。正如楊立新教授所言，該行為已經(jīng)達到了“物?！钡膶嵸|(zhì)，不僅面臨著“禁止流押”的觸犯，同時對于這種可以直接通過合同約定，無須進行公示達到物權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，已經(jīng)對現(xiàn)有的抵押擔保制度產(chǎn)生沖擊。②參見楊立新：《后讓與擔保：一個正在開成的習慣擔保物權(quán)》，載《中國法學》2013年第3期。從這個意義上來說，買賣型擔保既是債權(quán)擔保行為，也是物權(quán)擔保行為。

3.法律效果。根據(jù)買賣型擔保的內(nèi)容，雙方簽訂買賣合同的目的在于為民間借貸提供擔保，但這種擔保形式并非典型的物的擔保，而是通過實現(xiàn)買賣合同的效果，即利用買賣標的物價格的變動來達到擔保債權(quán)履行的目的。同時，在民間借貸債權(quán)沒有實現(xiàn)情況下，買賣合同的履行未設(shè)定停止條件，具有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。因此，買賣型擔保具有擔保和轉(zhuǎn)移所有權(quán)的雙重效果。

（三）從規(guī)則設(shè)定考量因素看，買賣型擔保始終無法擺脫效力有無的考量

綜觀買賣型擔保的結(jié)構(gòu)及內(nèi)生元素，影響其效力判斷應(yīng)主要來源于幾個方面的因素：

1.公示的缺略。當事人只需要滿足三個條件就可以設(shè)定擔保物權(quán)：（1）須當事人互負權(quán)利義務(wù)；（2）債務(wù)人對標的物有處分權(quán)；（3）債權(quán)人需要有公示措施。就買賣型擔保而言，B合同是當事人合約而成，其興盛也在于便利性、隱私性和個別清償性。公示措施無法滿足，也就無法產(chǎn)生公示意義上的對抗性，無法達致典型擔保的結(jié)構(gòu)要求。也正是因為如此，有人稱之為“隱形擔保”——我國一直不認可的擔保方式。

2.流押的觸犯。一旦認定買賣合同有效，判定賣方履行過戶義務(wù)，實際就是直接通過合同約定，無需進行公示，達到直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效果，這不僅對現(xiàn)有抵押擔保制度產(chǎn)生沖擊，且將所有權(quán)確定為債務(wù)人所有，觸犯了我國一直堅持的“禁止流押”原則。

3.物權(quán)法定的違反。物權(quán)法定原則要求物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法只能由法律規(guī)定，當事人不能自由創(chuàng)設(shè)。但買賣型擔保的效力一旦確定，無疑會達致非典型擔保的實質(zhì)，變相創(chuàng)設(shè)了新的物權(quán)實現(xiàn)方式。

買賣型擔保在結(jié)構(gòu)上存在著借貸和買賣兩個并存的合同，在內(nèi)容上展現(xiàn)為“買賣”與“擔?！钡碾p重性質(zhì)，但是由于“買賣合同”公示的缺略和重新估價的缺省，使其無法繞開物權(quán)法定、流押禁止和鼓勵暴利的法理和社會預期障礙。也許正是基于這種考慮，《民間借貸規(guī)定》作出了僅認定借貸合同效力，回避買賣合同效力的命令控制型（壓制型）規(guī)范，以整齊劃一規(guī)則適用，減少風險的傳遞性。但該路徑因不能自圓其說而稍顯過于武斷。即使如此，也并非被實務(wù)消解的正當理由。為此，我們不能困守在概念里自怨自艾，應(yīng)在更廣闊的背景里進行考察，以找尋現(xiàn)象背后的真正原因。

三、買賣型擔保裁決的外部條件和可行性

規(guī)則是邏輯演繹，而演繹邏輯只能裁剪事實，無法解決邏輯前提的正當性問題，更無法解決互競性規(guī)則的價值沖突問題。

（一）市場主體的逐利性，使經(jīng)濟運行實質(zhì)與法律結(jié)構(gòu)強制之間具備厚重張力

合約的締結(jié)是市場資源自行配置的過程，也是交易的“理性經(jīng)濟人”不斷博弈的過程。作為債權(quán)人的出借人而言，其獲得權(quán)力越大，越愿意放貸；獲得的信息越多，越愿意放貸。①參見岳彩申：《民間借貸的激勵性法律規(guī)制》，載《中國社會科學》2013年第10期。即在市場主體意思自治方面，出借人要盡可能地做到自主選擇，在信息不對稱的情勢下，也要規(guī)避來自于法律強制的風險。根據(jù)法理和現(xiàn)行規(guī)則，以物抵債的諾成性尚未得到廣泛認可，需有“物的交付”才能得到法律的追認；同樣，逕行轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“流押合同”一直為法律所禁止，流押合同的簽訂勢必面臨被判定無效的風險。買賣型擔保則不存在“要物”的交付內(nèi)容，亦不存在直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“流押”約定，似乎有效避開了可能存在的上述風險，成為眾多市場主體的激勵性選擇，這也許是導致法律規(guī)制低效率甚至失靈的重要經(jīng)濟和社會原因。

（二）學理見解之間的互競性，使“買賣”與“擔?！钡耐饣臻g延展

對于買賣型擔保，學者們見仁見智，主要提出了以下觀點：

一說為“后讓與擔保”。買賣型擔保是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權(quán)。發(fā)生擔保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)的標的物即房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。由于其與讓與擔保極為相似，二者僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移有先后之分，因此可稱為后讓與擔保。①參見楊立新：《后讓與擔保：一個正在開成的習慣擔保物權(quán)》，載《中國法學》2013年第3期。讓與擔?；谛磐欣碚撟叱隽硕ㄏ尬餀?quán)的范疇，而買賣型擔保以一紙合同直接達到轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效果，具有超“讓與擔保”的色彩，故不能以“讓與擔保”下位者限定之。

另一說為“代物清償預約”說與“附解除條件買賣合同”說。前者實際上是雙方預先約定如到期不能清償債務(wù)則以物抵債，其在民法概念體系中的定位應(yīng)是代物清償預約。②參見高治：《擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第16期。后者的買賣型擔保實際上是雙方約定了如果民間借貸合同履行完畢，則買賣合同解除，不再履行，為買賣合同的解除設(shè)定了條件。但是，“買賣型擔?！本哂袃蓪雍x，包括民間借貸履行完畢則買賣合同解除和買賣合同的存在是未來擔保民間借貸的履行。僅僅將該“買賣型擔保”定性為附解除條件的買賣合同或代物清償預約，只能涵蓋前者（后者）的含義，對于后者（前者）的意思并未體現(xiàn)。③參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——最高人民法院公報載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。

還有一說為“抵押擔保”說與“否定擔保說”。前者的買賣型擔保名為買賣，實為抵債，是當事人在債務(wù)清償期屆滿前達成的債務(wù)清償?shù)陌才?，④參見董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014年第3期。后者為“因為債權(quán)人要全部依靠債務(wù)人的責任財產(chǎn)，商品房買賣合同只是起到民事責任的擔保作用，不符合擔保法關(guān)于保障債權(quán)實現(xiàn)的規(guī)格要求，該商品房買賣合同關(guān)系人不是現(xiàn)行法所承認的擔保”⑤崔建遠：《“擔?！鞭q——基于擔保弊端嚴重的思考》，載《政治與法律》2015年第12期。。

上述學說雖各有其合理性，但不能完備地詮釋買賣型擔保的性質(zhì)與效力，至今未形成通說。筆者認為，基于合同目的在于保障未來債權(quán)的實現(xiàn)，其與直接履行買賣合同消滅債權(quán)的“以物抵債協(xié)議”存在本質(zhì)區(qū)別；其本身并未約定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，與流擔保條款在法律架構(gòu)上不同，不應(yīng)將其納入流擔保條款的范疇予以考量，故其雖可能出現(xiàn)物權(quán)擔保效果，但只能認定為非典型的債權(quán)擔保性質(zhì)。①參見石冠彬：《論民法典對買賣型擔保協(xié)議的規(guī)制路徑——以裁判立場的考察為基礎(chǔ)》，載《東方法學》2019年第6期。債權(quán)的自由空靈特質(zhì)，使其具有了更多外化外溢空間。

（三）法律解釋的填平性，使互競性規(guī)則的價值沖突不斷緩和

隨著社會經(jīng)濟和法治的發(fā)展，司法理念悄然發(fā)生了變化，主要為：

1.讓與擔保出現(xiàn)了緩和趨勢。《九民會議紀要》第71條首次規(guī)定了“讓與擔?！钡膬?nèi)容，但走的并不遠，僅是確認了合同的效力，堅持了流押禁止原則，堅定轉(zhuǎn)移所有權(quán)的否定觀點。《民法典》未認定讓與擔保的效力，但《民法典擔保制度解釋》第68條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，……人民法院應(yīng)當認定該約定有效?！薄撘?guī)定與我國臺灣地區(qū)民法第873-1號規(guī)定的讓與擔保內(nèi)容基本一致，以司法解釋的形式確定了讓與擔保的地位和效力。

2.流押禁止出現(xiàn)了緩和趨勢?！睹穹ǖ洹返?01條“抵押權(quán)人……只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”和第428條雖堅持禁止流押的規(guī)定，但沒有關(guān)閉所有大門，而是將流押合同效力限縮至優(yōu)先受償權(quán)（擔保權(quán)實現(xiàn)）范疇之內(nèi)。

3.買賣合同對抗性物權(quán)法定也出現(xiàn)了緩和現(xiàn)象。最高人民法院關(guān)于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條和第29條以執(zhí)行異議抗辯成立的方式認可了普通房屋買賣合同的“物權(quán)期待權(quán)”，開辟了買賣合同對抗物權(quán)的先河，也使封閉的物權(quán)登記主義鐵板為生存權(quán)留了一線窗口。該規(guī)定的出臺雖不能說成為法院飽受“執(zhí)行異議之訴”之苦的濫觴，卻實實在在地為買賣合同的“物權(quán)期待權(quán)”確立了新的路標。

盡管買賣型擔保更應(yīng)是非典型的債權(quán)擔保性質(zhì)，但其可能存在的物權(quán)擔保效果法理障礙卻不斷緩和，具有了更多生存認可空間和裁量解釋空間。這也許是法官更多策略性選擇的激勵性因素。

四、買賣型擔保內(nèi)外因素的融合與框定

買賣型擔保既是社會行為選擇的結(jié)果，也是經(jīng)濟驅(qū)動下的市場行為，更是司法規(guī)則和實踐長期分歧、爭議的濫觴。因此，單一的解決模式難免出現(xiàn)“一禁就死、一放就亂”的司法行政管理怪圈。故從宏觀上要解決其出路，應(yīng)從以下三個方面進行改革：一是全面禁止此類市場行為，減少參與者的投資沖動，保持現(xiàn)金流；二是調(diào)整部分法律規(guī)則，設(shè)定更多較為靈活的清償方式，給予當事人更多選擇權(quán)，合理規(guī)范當事人的行為，將買賣型擔保規(guī)范在一定的范圍內(nèi)；三是大量發(fā)行貨幣，從外部注入資金，增加現(xiàn)金流通，消解資金清償?shù)膲毫?，使買賣合同不必履行。筆者認為，此類合同爭議的廣泛存在，使其并未能成為市場行為的通行選擇，也遠遠達不到運用宏觀手段進行規(guī)制和調(diào)整的程度，因此，現(xiàn)行法雖未給消除流質(zhì)契約的風險提供有效的制度保障，但從尊重市場主體控制成本的意思自治和防止債權(quán)人獲取暴利的價值平衡出發(fā)，妥善把握司法強制干預的力度和范圍，循序漸進的放開買賣型擔保的“買賣”主體之路，還市場以更多活力，應(yīng)是彌合規(guī)則與實務(wù)罅隙的可行之舉。

（一）雙向互競選擇：基于“等值性+雙重性”內(nèi)生因素

1.交易是否公平，并非完全由社會普遍觀念上的經(jīng)濟價值標準所決定，還需要經(jīng)由當事人內(nèi)心意思衡量。只要是當事人意思自治下的自我表達，即便是出于經(jīng)濟學視角下的不利方，亦不能成為禁止其真實意思表示生效的正當理由。故民法上基本采用所謂的主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此種給付取得他種對等給付，即為已足，客觀上是否相當，在所不問。①參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，法律出版社1997年版，第153頁。因此，在民事法律行為僅關(guān)涉當事人間私益的常態(tài)化變動時，國家干預的沖動應(yīng)受到抑制，法律行為的無效機制尚未充分其啟動條件。②參見楊善長：《流押條款法律效力辯——兼及法律父愛主義立法思想之取舍》，載《河北法學》2017年第3期。《民間借貸規(guī)定》應(yīng)對契約自由以必要的尊重，肯定其效力，而非避而不談。

2.將買賣型擔?？醋鲹Ｎ餀?quán)的邏輯鏈條實則只注重實現(xiàn)擔保權(quán)利的結(jié)果，而忽視了擔保權(quán)利發(fā)生作用的基礎(chǔ)原因和當事人的合意。當事人已于買賣合同中約定了衡平雙方利益的規(guī)則和方法，本應(yīng)遵循之，卻以法律強制的手段作為，違反了合同嚴守原則和誠信原則。

3.買賣型擔保是在借貸之債不能履行下的債權(quán)擔保措施，是在原債權(quán)繼續(xù)存在的情況下，又獲得了另外一種求償?shù)目赡苄?。③參見杜景林、盧諶：《德國民法典——全條文注釋（上冊）》，中國政法大學出版社2015年版，第276頁。這種異于原定給付的給付方式，符合新債清償理論④梅迪庫斯認為，若具有履行異于原定給付的給付目的，那么大致會有三種含義：（1）其他標的物可以為擔保而交付；（2）其他標的物可為清償而交付；（3）其他標的物可以代物交付。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林，盧諶譯，法律出版社2004年版，第194-195頁。的特征。對于新債清償而言，當事人具有選擇權(quán)，其既可以選擇借貸本息的償還以消滅債務(wù)，亦可以選擇買賣合同的履行來消滅債務(wù)，二者均具有合法之效力。

買賣型擔保是市場主體的自主選擇，在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，應(yīng)肯定其效力?；谫I賣型擔保的新債清償特征以及內(nèi)生的雙重性，應(yīng)當允許當事人對法律關(guān)系進行選擇。但是，根據(jù)此消彼長的互競關(guān)系，當事人只有一次選擇機會，而不能恣意來回選擇。為此，可將第23條修正為：“如果當事人以簽訂買賣合同的方式為民間借貸提供擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人既可以選擇按照民間借貸法律關(guān)系審理，也可以選擇按照買賣合同審理，但不得變更已選定的法律關(guān)系。”

（二）定向排除識別：基于“形式性+實質(zhì)性”關(guān)聯(lián)性判斷

對于買賣型擔保，究竟以何種法律關(guān)系進行審理，在賦予當事人選擇權(quán)的同時，司法規(guī)則也應(yīng)有所作為。筆者認為，對買賣型擔保進行概念性界定為時尚早，但對法律關(guān)系的識別可進行類型化歸類，為規(guī)則的設(shè)立確定基礎(chǔ)?？偨Y(jié)實務(wù)經(jīng)驗做法，可采取以下三種識別路徑：

1.形式識別——合同優(yōu)先思路。“民事立法應(yīng)對當事人能用約定解決的問題保持謙抑性，如果有約定就足以自保，那么民法就不應(yīng)當過分地施加保護?！雹購堏【]：《債權(quán)人視角下的擔保制度——兼論民法典中擔保制度的立法構(gòu)想》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第6期。在存在多種法律關(guān)系認定可能的情況下，應(yīng)盡可能將合同作為確定當事人法律關(guān)系的邏輯起點和基本依據(jù)。在沒有充分證據(jù)證明當事人有隱藏的法律關(guān)系，并對當事人產(chǎn)生真實和終局的約束的情況下，“不宜簡單否定既存外化法律關(guān)系”②章詩迪：《買賣抑或借款擔?！樾泺P與昆明安鋇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案評析》，載《法律適用》2019年第2期。，而應(yīng)以合同來確定法律關(guān)系性質(zhì)，進而作出判斷。

2.實質(zhì)識別——探尋真意思路。通過雙方提交的證據(jù)，借助當事人合同約定的內(nèi)容、合同履行過程、與一般交易慣例的比較，能夠探明當事人的真實意思和合同的實質(zhì)內(nèi)容的，可以不受制于合同的外觀和名稱，以當事人的真實意思表示確定法律關(guān)系的性質(zhì)，進而作出判斷。

3.個案識別——個別解釋思路。契約應(yīng)以當事人立約時的真意為準，但真意何在？常常會隨著交易背景的變化而變化，產(chǎn)生真意“泛化”；當事人交易過程中的細節(jié)并不能都獲得有效的證據(jù)支撐，無原則的采用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，也同樣會出現(xiàn)證據(jù)“泛化”現(xiàn)象。雖說事實需要以證據(jù)支持，但證據(jù)只是支持了事實，如何解釋事實仍需要借助意思表示來解釋規(guī)則。例如湯龍案，通過時間節(jié)點解釋，確定為“債的更改”；中鐵北京案，通過買賣合同閉環(huán)與否，確定是買賣還是借貸。但此類案件的適用以最高法院個案解釋為準，高中基層法院不具有此類解釋權(quán)。

（三）借貸合同有條件優(yōu)先受償：基于“特定性+債權(quán)性”物權(quán)期待權(quán)

1.標的物的特定性。在買賣型擔保被判斷為“民間借貸”的場合，買賣合同已然成立生效，為借貸提供了擔保，且擔保指向的標的物即為買賣合同的標的物，亦即標的物已特定化。據(jù)此，該標的物對雙方均具有法律約束力。

2.有擔保債權(quán)的確定性。學理雖對買賣型擔保的性質(zhì)與效力存在多種爭議，但對其為“通過承諾履行買賣合同來擔保債權(quán)的實現(xiàn)”存在共識。也就是說，買賣型擔保是有擔保的債權(quán)。如果不同時賦予優(yōu)先受償權(quán)，則會使債權(quán)人的債權(quán)變?yōu)闊o擔保的普通債權(quán)，既不符合當事人的意思自治，也會造成債權(quán)人的利益失衡。

3.具有物權(quán)擔保效力。買賣型擔保的設(shè)立，旨在支配擔保財產(chǎn)的交換價值而使債權(quán)獲得清償，而非取得擔保財產(chǎn)的所有權(quán)，流擔保條款有違擔保物權(quán)的本質(zhì)不應(yīng)被否認。但當事人設(shè)定擔保的意思表示以及合同所具備的擔保功能，不受流（質(zhì)）押條款的影響。①參見鄭勇：《以買賣合同擔保債權(quán)實現(xiàn)的讓與擔保行為的效力認定》，裁最高人民法院民事審判第二庭主編：《最高人民法院商事裁判觀點（總第1輯）》，法律出版社2015年版，第91頁。

在買賣型擔保被確定為“民間借貸”關(guān)系的場合，買賣合同本身具有意定擔保的特定性，對當事人之間具有物權(quán)擔保效力，故應(yīng)賦予出賣人以優(yōu)先受償權(quán)。但因其不具有公示性，未經(jīng)登記，不具對抗性。據(jù)此，可將《民間借貸規(guī)定》第23條第2款修正為：“當事人選擇民間借貸法律關(guān)系的，若判決生效后借款人不履行判決所確定之義務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物的價款優(yōu)先受償，但未經(jīng)登記，不得對抗第三人?！?/p>

（四）買賣合同重新估價前置：基于“約定自由+清算義務(wù)”激勵機制

買賣型擔保的清償方式，應(yīng)賦予當事人一定的程序選擇權(quán)，可由當事人根據(jù)自身狀況決定是折價變現(xiàn)還是實物清償。對于前者而言，屬于意思自治的范圍。對于后者的認可無異于對于流擔保契約的確認。實際上，我國司法實踐中通過“多退少補”的方式避免當事人合意陷入無效，實質(zhì)上已經(jīng)變相形成對當事人“期限屆滿擔保權(quán)人未受清償時，擔保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)為債權(quán)人所有”的強制性更改，并未真正意義上承認流擔保契約的有效性。與其如此，為兼顧平衡各方利益，不免采取我國臺灣地區(qū)做法，對債權(quán)人課以強制性清算義務(wù)，以規(guī)范和激勵融資市場的信息定價難題?？梢钥紤]在當事人選擇買賣合同時，設(shè)置重新作價程序，從而將買賣型擔保并入合法合理的軌道。為此，《民間借貸規(guī)定》第23條可增加第3款為：“當事人選擇買賣合同法律關(guān)系的，應(yīng)先就標的物的價格進行評估，否則不得辦理過戶登記手續(xù)?！?/p>