蘇雄華，劉 芳

(江西理工大學 法學院，江西 贛州 341000)

近年來，我國性侵幼女犯罪案件層出不窮，如“駱某猥褻兒童案”“高管鮑毓明性侵14歲養(yǎng)女案”“上海青浦區(qū)一幼兒園男教師猥褻女童案”以及2019年較為轟動的“新城控股董事長猥褻兒童案”等。這些幼女被性侵事件一次次挑戰(zhàn)大眾的心理底線，社會影響惡劣，給受害兒童的身心健康造成嚴重傷害，成為其成長過程中一道揮之不去的陰影。案件的曝光，一方面促使全社會高度重視幼女性權利保護問題，另一方面也暴露出我國在保護兒童尤其是幼女免受性侵害方面的法律規(guī)制不足。當下性侵方式多樣化，除傳統(tǒng)的自然性交外，還有借助網絡通信工具實施的非直接身體接觸式性侵，以及以手指、器物等性器官接觸以外的非自然性交行為。對于自然性交方式的侵害行為，刑法規(guī)定以強奸罪規(guī)制，對于基于網絡而隔空發(fā)生的非直接身體接觸猥褻，最高人民檢察院也通過指導案例明確此類行為可以認定構成猥褻兒童罪。只有非自然性交方式實施的性侵行為的刑法規(guī)制，刑法、司法解釋以及指導案例似乎都未曾給出確定答案。而對于此類性侵幼女行為的定性，將直接關系著行為人的刑罰懲治，關系著幼女性權利的有效保護，因此一直受到理論和實務界的廣泛爭議。

一、基于司法個案的問題提出

2020年6月17日，上海市普陀區(qū)人民法院就原新城控股董事長王振華猥褻兒童案做出一審宣判，王振華因犯猥褻兒童罪被判處有期徒刑五年。隨后，王振華方提出上訴，在歷時近一年后的2021年5月19日，該案迎來了二審宣判，裁定駁回上訴，維持原判。此次事件發(fā)生于2019年6月29日，周某某從江蘇將兩名9歲和12歲女孩騙至上海，送到王振華所在酒店，王振華對9歲女童實施性侵，導致受害女童下體撕裂，司法鑒定為輕傷(1)案例簡介參見：網易號刊載文章《涉嫌猥褻9歲女童，原董事長王振華被撤銷“全國勞動模范”稱號》，網址：https://www.163.com/dy/article/FE9AHCE1053781F5.html。。

因涉案當事人身份特殊及涉及性侵幼女，案件一經曝光，受到社會廣泛關注。一審宣判后，鳳凰網財經欄目發(fā)起了“新城控股原老總王振華猥褻女童被判五年，你怎么看?”的調查，共有 184 989 位網民參與投票(2)具體調查結果參見：鳳凰網·財經所刊文章《18萬網民大調查：超9成認為王振華猥褻女童被判5年量刑太輕》，網址：https://finance.ifeng.com/c/7xO1eFTzFwm。。盡管五年有期徒刑已經屬于猥褻兒童罪第一檔法定刑的頂格刑期，但依然有93.56%的網友認為五年刑期太短，法律針對兒童性犯罪的打擊力度過低了。對于王振華被判處五年有期徒刑，有70.62%的網民認為判罰太輕，19.7%的網民認為應當讓其在監(jiān)獄度過余生。另外，關于對王振華適用的罪名是猥褻兒童罪而不是強奸罪，有56.37%的網民認為本案罪名適用是不適當的。由此可見，普通民眾即使并不具備法律專業(yè)知識也能基于樸素的法感情和正義感隱約的判斷：被告人對被害幼女的身心造成如此嚴重的傷害，應以強奸罪對其從重處罰。一時間網絡媒體上要求對王振華重判嚴懲，讓其牢底坐穿的討伐聲不絕于耳。根據刑法和相關司法解釋，一般將行為人與被害人之間有無性器官的接觸作為強奸罪與猥褻兒童罪的界分標準。常見的男性性器官接觸或插入幼女性器官為自然性交方式，即強奸罪中的奸淫行為，而其他男女主體非以性器官對幼女進行口交、肛交、指交、器物交等插入式性行為為非自然性交方式，司法實踐中一般將此類非自然性交行為定性為猥褻。在此案中，相關證據證明被告人王振華對被害人實施了猥褻行為，但因雙方并不存在性器官之間的任何接觸，故其行為系猥褻而非強奸。王振華案一審宣判后，審判長在解答案件焦點時如此回應(3)參見光明時評刊載文章：《王振華猥褻兒童案為何判五年？審判長解答案件焦點》，網址：https://guancha.gmw.cn/2020-06/19/content_33925846.htm。。

如果單從猥褻兒童罪的量刑規(guī)定來看，王振華案在沒有加重情節(jié)的情況下頂格判刑，不能算是輕判，但就9歲受害幼女所遭受的將伴隨其一生的性侵傷害而言，我們不禁要思考：民眾渴求重判性侵幼女行為人的呼聲是否為理性正當的？對于此類以非自然性交方式侵害幼女性權利的行為，刑法該如何規(guī)制才能真正實現(xiàn)罰當其罪，從而保證政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。不可否認，我們的刑事立法在不斷進步，例如《中華人民共和國刑法修正案(十一)》[以下簡稱《刑法修正案(十一)》]吸收了公眾迫切要求從嚴懲處性侵害兒童犯罪的意見，積極回應了人民群眾對加大兒童性權利保護的熱烈關切，修改完善了強奸罪和猥褻兒童罪。在強奸罪加重處罰情節(jié)中突出了對幼女的保護，新增了三種以幼女為犯罪對象的情形，分別是：在公共場所當眾奸淫幼女、奸淫不滿十周歲幼女、造成幼女傷害的。猥褻兒童罪的修改則主要體現(xiàn)在不但改變了過去簡單參照強制猥褻、侮辱罪處罰的規(guī)定，直接以列舉的方式對適用加重處罰情形做了獨立規(guī)定，而且對加重情形進行了進一步明確和擴充。但此次新修訂的《刑法修正案(十一)》僅僅涉及兩罪的量刑情節(jié)，未觸及定罪這一根本問題，依然未明確非自然性交方式性侵幼女行為的性質判定和刑法規(guī)制。

二、性侵幼女的現(xiàn)象分析

(一)性侵被害兒童中，女童占比近九成

據“女童保護”微信公眾號發(fā)布的2014年至2020年兒童性侵害統(tǒng)計報告(4)參見“女童保護”微信公眾號·統(tǒng)計報告欄中2014年至2020年連續(xù)七次發(fā)布的《兒童防性侵教育報告》的相關數據。顯示，2014年有726名受害兒童，其中女童709人，占比97.66%； 2016年有778名受害兒童，其中女童719人，占比92.42%；2017年有606名受害兒童，其中女童548人，占比90.43%；2018年有750名受害兒童，其中女童718人，占比95.74%；2019年有807名受害兒童，表明性別的人數為758人，其中女童677人，占比89.31%；2020年表明性別的有820名受害兒童，其中女童743人，占比90.61%(見圖1)。2015年的統(tǒng)計報告中并未涉及受害兒童人數，僅公布了性侵兒童案件數，男女童被曝光遭受性侵的案件總數分別是21起和319起，性侵女童案件占比94%(見圖2)。由此可見，在性侵兒童案件中，女童一直是遭受性侵害的主要群體。

圖1 受害人中男女童占比

圖2 2015年性侵案件數中男女童占比

(二)自然性交方式與非自然性交方式的比例及入罪路徑

筆者通過在Alpha案例庫中以“幼女”“猥褻兒童”為關鍵詞對2020年的一審判決書進行檢索，共檢索出153個案例，其中涉及單一的猥褻兒童罪86起，涉及單一的強奸罪39起，另外有16起是強奸罪和猥褻兒童罪數罪并罰，剩下的為其他罪名。在這153例案例中有6起案例的被告人是采用非自然性交方式對兒童實施性侵行為(2起肛交、3起指交、1起口交)。而這6起案例的此類行為最后無一例外的均被定性為猥褻行為，其中3例案件的被告人構成單一的猥褻兒童罪，另外3例因被告人還存在其他侵害行為，故判決的是數罪并罰。可見，實踐中出現(xiàn)的非自然性交方式侵害行為幾乎大都被判定為猥褻行為。

(三)猥褻兒童案件的刑罰普遍輕緩

雖然隨著犯罪預防和懲治體系的日益完善，刑罰在世界范圍內呈現(xiàn)出明顯的無罪化和輕刑化趨勢，但對于性侵兒童的犯罪案件，各國基本都仍采用嚴厲刑罰予以規(guī)制。這一點在我國性侵兒童類案件的司法處理上卻未得到應有體現(xiàn)。有學者曾對猥褻兒童犯罪刑法適用進行研究，認為我國猥褻兒童罪整體判處偏輕，例如在389例一審判決中最輕的拘役3個月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，5年有期徒刑以上的判決24例，僅占6.2%.[1]該數據表明，因對兒童實施性侵被認定為猥褻兒童罪的絕大部分被告人最后僅僅受到3年以下有期徒刑的懲治，可見猥褻兒童犯罪刑罰輕緩化明顯，并未明顯體現(xiàn)從嚴從重處罰的刑事政策。

三、非自然性交方式性侵幼女的刑法規(guī)制及反思

我國刑法主要依據性侵程度的不同，設立了奸淫幼女型強奸罪和猥褻兒童罪對侵害幼女性權利的犯罪行為加以規(guī)制。而目前對性侵程度的判斷則主要依據行為人是否對幼女實施了自然性交行為，即是否發(fā)生了性器官的互相接觸或插入。換言之，采用自然性交方式還是非自然性交方式實施侵害幼女行為的規(guī)制路徑是有所區(qū)別的。以自然性交方式侵害幼女性權利的行為，定性為奸淫幼女型強奸罪，根據《刑法修正案(十一)》的最新規(guī)定，若被害幼女不滿十周歲或者奸淫造成幼女傷害的，行為人將面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑的加重刑罰懲治；而對采用諸如指交、器物交、口交、肛交等其他非自然性交方式性侵幼女的，司法實踐基本是認定為猥褻行為，以猥褻兒童罪論處，即使存在造成兒童傷害的加重情節(jié)下，行為人受到的刑罰最高也不超過十五年有期徒刑。由此可見，對非自然性交方式性侵幼女行為的性質判定將直接影響著行為人所要承擔刑罰的輕重。在王振華猥褻兒童案中，法官正是基于其是以非自然性交方式對被害幼女實施侵害行為，故并未對其定性為奸淫幼女型強奸罪。雖然該案在沒有加重情節(jié)情形下，以猥褻兒童罪頂格判處了行為人五年刑期，但是仍引發(fā)了民眾認為對行為人輕判的熱議聲，其中緣由之一也正是民眾對非自然性交方式性侵幼女這一犯罪行為刑法定性的不認可。為探討將自然與非自然性交方式侵害幼女性權利的行為納入不同罪名規(guī)制是否科學合理，筆者認為學界有必要對兩種侵害方式所涉及的奸淫幼女型強奸罪與猥褻兒童罪的相關規(guī)定進行重新檢視與反思，對比自然性交方式的侵害行為、非自然性交方式的侵害行為，以及其他猥褻行為在社會危害性尤其是對幼女傷害程度上的差異。

(一)奸淫幼女型強奸罪的檢視與反思

對于奸淫幼女的行為，早在1979年的《中華人民共和國刑法》中就設立了單獨的奸淫幼女罪予以規(guī)制。2002年，最髙人民法院、最高人民檢察院通過的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》將該罪名廢除，把奸淫不滿14周歲幼女的行為定性為強奸罪。至此，“奸淫幼女行為統(tǒng)一認定為強奸罪(為與普通強奸罪區(qū)分常稱為奸淫幼女型強奸罪)”[2]，但對于強奸的概念和行為方式，《刑法》未有明確規(guī)定。“我國主流觀點認為，強奸罪中的‘奸’僅包括男子將陰莖插入婦女的陰道這一種方式”[3]，所以從客觀方面判定行為人能否構成強奸罪的重要因素之一，就是看其是否實施了奸淫行為。這里的奸淫行為指的就是傳統(tǒng)的自然性交行為，即“自然意義上的兩性性器官的交媾”[4]。只有當行為人以自然性交方式對幼女實施侵害時，對其的處理才能按照奸淫幼女型強奸罪定罪量刑。

在此基礎下，奸淫幼女型強奸罪和普通強奸罪還因對象差異設定了不同的既遂標準。鑒于幼女年齡尚小，性器官一般尚未發(fā)育成熟，與婦女相比，幼女生理上的特殊性導致男性性器官較難插入，因此為更好地實現(xiàn)對幼女性權利和身心健康的保護，刑法對奸淫幼女型強奸罪采用的是雙方生殖器“接觸說”，即當行為人與幼女發(fā)生性器官之間的接觸時就可以對犯罪行為人以強奸罪既遂論處，適用更為寬松的認定標準以實現(xiàn)對幼女性權利的特別保護。而當犯罪對象是婦女的情形下，要構成普通強奸罪既遂則需嚴格達到“插入說”的標準，須在男性生殖器插入婦女陰道后才能認定為既遂。

“通說認為，強奸罪侵犯的客體是女性(包括幼女)的性的不可侵犯權，具體內容是指女性按照自我意志決定性行為的權利，簡言之，即女性的性自主權?！盵5]出于對未滿14周歲幼女的特殊保護，刑法并不認可幼女所做出的性承諾，因此不論幼女是在何種情形下表達的同意，客觀上只要行為人以性器官接觸或插入幼女生殖器就侵犯了幼女的性自主權，給幼女的身心健康造成不同程度的傷害。非自然性交方式與自然性交方式同屬于對幼女實施插入式性行為，如朱沅沅認為：“非陽具對女性陰道插入，同樣能侵犯被害人的性權利，使其生理心理都造成嚴重傷害，甚至傳播疾病，具有嚴重的社會危害性。”[6]甚至在有些情況下，行為人以指交、器物交等方式強行插入幼女性器官時對被害幼女造成的身體和心理傷害還要高于自然性交行為。以“王振華案”為例，其造成幼女性器官輕傷結果的社會危害性及對幼女造成的傷害程度，與僅僅只需要以性器官接觸就足以構成強奸罪既遂的自然性交相比，孰輕孰重，答案不言而喻。正如楊輝忠所說：“從‘性權利’的本質來看，這些行為的社會危害性、對于性權利的侵犯以及給被害人帶來的生理和精神上的傷害，絲毫不亞于傳統(tǒng)的性犯罪。”[7]換言之，不管行為人采用的是以性器官接觸或插入幼女性器官這一自然性交方式，抑或是以手指、器物等非自然的性交方式對幼女實施侵害，其行為都對被害幼女的性權利和身心健康造成了相當大的危害，兩者在對幼女的傷害程度上具有同質性。但司法實踐中認定強奸罪時卻將行為方式僅限定于自然性交方式下的兩性性器官的交合，把非自然性交方式全然排除在強奸罪的犯罪圈外，這樣的規(guī)定違背了同質的行為應在刑法罪名上的同一性，將強奸行為限定為自然性交的規(guī)定未免過于狹隘，其合理性值得深思。

(二)猥褻兒童罪的檢視與反思

在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，以非自然性交方式侵害幼女性權利的行為在司法實踐中被認定為是猥褻行為，僅以刑罰較輕的猥褻兒童罪制裁。猥褻兒童罪源自1979年《中華人民共和國刑法》中的流氓罪，當時刑法分則條文中并沒有“猥褻”字樣，對猥褻類行為的規(guī)制都是以流氓罪處理，直到1997年對《刑法》進行修改時，才將流氓罪分離為強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。伴隨性行為方式的多樣化，實踐中男性遭受性侵害的事件也時有發(fā)生，2015年《刑法修正案(九)》將強制猥褻的犯罪對象擴展至14周歲以上男性，罪名相應變更為強制猥褻、侮辱罪。此后猥褻兒童罪就依附于該罪被規(guī)定在刑法第237條第3款，附帶式的表述也是極為簡單的“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。直至2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》對猥褻兒童罪進行修改完善，改變了原先的附隨式立法，為該罪設立了獨立的法定刑為五年以下有期徒刑，取消了原先參照強制猥褻、侮辱罪設定的拘役刑罰，同時對適用加重刑罰的具體情形也做了進一步的明確。由于“猥褻”一詞屬于規(guī)范的構成要素，需要結合個人的價值判斷，加之刑法和司法解釋目前也尚未對猥褻行為做出明確規(guī)定，因此，對猥褻的理解可謂仁者見仁，智者見智。我國刑法學教授曲新久的觀點認為，“猥褻，是指刺激或滿足行為人的性欲或引起第三者性興奮，傷害普通人正常的性羞恥心，敗壞性道德觀念的行為?！盵8]也有教材表述“猥褻是指除奸淫以外，反自然的性接觸，滿足自己性欲或挑逗他人引起性興奮和滿足，有礙身心健康的性侵犯行為?！盵9]“從基本語義上講，‘猥褻’包括‘性交’在內，兩者是包容關系而非對立關系?！盵10]只是因《刑法》單獨設立了專門以女性為保護對象的強奸罪，所以猥褻的范圍又因被性侵對象的性別不同而有所差異。當性侵對象為男性時，猥褻的范圍涵蓋了女性與男性強行性交行為，而在以幼女為性侵對象的場合下，猥褻的范圍則是除自然性交方式以外的其他所有淫穢行為，包含非自然性交方式在內的猥褻行為與傳統(tǒng)自然性交方式的強奸行為共同構成了與侵犯幼女性權利相關的行為集合。

從法益保護的角度出發(fā)，雖然非自然性交行為和猥褻行為都侵犯了幼女的性權利，給幼女造成了身心和性羞恥心的傷害，但是兩者在對幼女傷害程度和對犯罪行為人性欲滿足程度上還是有所不同的。一方面，從造成幼女身心傷害程度而言，幼女正處于生長發(fā)育期，其性器官尚未發(fā)育完全，若在此期間遭受強行插入侵害，身體受到的直接傷害無疑是巨大的，而非自然性交方式的侵害行為所指向的正是幼女的性器官、肛門。同時，因幼女心理并未成熟，在性方面本就缺乏了解和認識，行為人以非自然性交方式對其實施侵害將更容易導致其產生性認知錯誤，輕則影響日后婚姻生活，嚴重的甚至導致輕生。而其他的猥褻行為雖然也帶有性含義，但相比之下行為方式顯得更為和緩，有些甚至不存在身體接觸，因此幼女身心上直接受到傷害的程度相對更低。另一方面，從對犯罪行為人性欲滿足程度上看，兩者也略有差異。以非自然性交方式侵害幼女的行為實質上也是與幼女發(fā)生插入式性交行為，當行為人用性器官以外器物實施侵害時，因身體組織有感覺細胞，所以行為人在身體感受上與通過自然性交方式所獲得的身體快樂不完全相同，但在實施性插入過程中所獲得的精神上的性愉悅程度與傳統(tǒng)自然性交方式是相同的，行為人也因此達到奸淫目的。但就猥褻兒童罪來看，行為人首先主觀上不得有奸淫的性交意圖，客觀行為上更多是通過實施具有性含義的摟抱、親吻等淫穢行為獲得性刺激或性興奮，性愉悅程度顯然不及非自然性交方式和自然性交方式。所以綜上所述，非自然性交方式的侵害行為與猥褻行為實則并不具有等價性，兩者在不法與罪責、對犯罪行為人性欲滿足程度上均存在差距，但司法實踐目前卻將非自然性交方式性侵幼女的行為納入猥褻范疇，以猥褻兒童罪規(guī)制。可見，猥褻的外延過于擴充。

雖然無論是奸淫幼女型強奸罪還是猥褻兒童罪，《刑法修正案(十一)》都明確增加了相應的加重處罰情節(jié)，表明了刑法在嚴懲性侵幼女犯罪行為上當仁不讓的態(tài)度。但應該看到，要想更加精準的打擊性侵幼女犯罪，嚴厲規(guī)制非自然性交方式性侵幼女的犯罪行為，當務之急是對“奸淫”內涵的擴充和“猥褻”外延的限縮。

四、非自然性交方式性侵幼女構成強奸罪

通過上文對兩種性交方式下所涉不同罪名的檢視和反思可以看出，非自然性交方式侵害幼女的行為雖然在行為方式的樣態(tài)上與傳統(tǒng)的自然性交方式不完全相同，但兩種性侵方式在對幼女傷害程度上是具有同質性的。而與其他猥褻行為相比，非自然性交方式對犯罪行為人性欲滿足程度上更高，并且在實施此類侵害行為過程中給幼女帶來的身心傷害要明顯嚴重于其他猥褻行為，此類行為與猥褻兒童罪中的猥褻行為并不具有等價性，因此對于以非自然性交方式侵害幼女性權利的犯罪行為，我們不能再將其定性成猥褻兒童罪，而是應當以奸淫幼女型的強奸罪予以嚴格規(guī)制。

(一)對其以猥褻兒童罪規(guī)制的不合理性

1.不利于幼女性權利的有效保護

“我國刑法分則以性侵的程度為標準，通過規(guī)定強奸罪和強制猥褻罪對有關侵犯性權利的行為加以規(guī)制?！盵5]奸淫幼女型強奸罪是重罪，適用的刑罰規(guī)定更重，其基本法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，根據《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，若還存在在公共場所當眾奸淫幼女、奸淫不滿十周歲幼女或者造成幼女傷害的加重處罰情節(jié)，則將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑。而王振華猥褻兒童案中的被性侵女童剛好為九歲，且造成了被害女童輕傷的結果，因此若非自然性交方式被定性為奸淫行為，在不考慮刑法溯及力前提下，該案件是完全符合適用加重法定刑情節(jié)的，行為人必將受到嚴厲懲治。較之相比，猥褻兒童罪相對量刑更輕，屬于輕罪，《刑法修正案(十一)》規(guī)定的基本刑量一般在五年以下有期徒刑，僅在四種特殊情形下才能在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑，可見兩罪在對幼女性權利保護的程度上是不同的。將性侵程度高于猥褻行為，對幼女傷害程度不亞于強奸的非自然性交方式侵害行為僅以刑罰較輕的猥褻兒童罪加以懲治，這樣的打擊力度無法對幼女性權利護佑周全。

2.有違罪責刑相適應原則

通過上文分析可知，非自然性交方式侵害行為和猥褻行為二者的根本區(qū)別在于，兩者對幼女性權利的侵害程度存在高低之分和社會危害程度不同。兩者在對幼女的身心傷害和性羞恥心的傷害上并不具有等價性，非自然性交方式對幼女造成的傷害在實質上已等同甚至超過了自然性交方式造成的傷害。因為非自然性交方式的侵害行為，不僅僅存在接觸，更涉及進入式性行為，所以極可能會造成幼女性器官、肛門撕裂等嚴重傷害；除物理損傷外，非自然性交方式導致幼女陰道感染的風險也比自然性交要大?！把芯匡@示，手指—陰道交和器具—陰道交可以使女性行為者人群患有加德納菌的風險分別增加2.0倍和1.8倍，而加德納菌便是引起細菌性陰道炎的重要病原菌?！盵11]因此，在被害人是幼女情形下，只需要行為人性器官接觸到幼女性器官即可認定構成奸淫幼女型強奸罪的既遂，其受到的最高刑罰可達到死刑，面對如此嚴重的惡行，對犯罪人的刑罰卻只給予輕微的小懲，這樣罪刑失衡的處罰，顯然有違刑法的罪責刑相適應原則。

3.不利于預防犯罪

刑罰的根本目的在于預防犯罪，包含一般預防和特殊預防。一般預防的對象是社會中其他未犯罪的成員，主要是通過發(fā)揮刑罰的威懾作用間接地教育和警戒社會其他成員，特別是不穩(wěn)定分子，促使其消除犯罪念頭，從而預防犯罪的發(fā)生。特殊預防是針對特定的犯罪分子而言，刑罰作為懲治犯罪的一種重要手段，同時也對預防犯罪分子重新犯罪發(fā)揮著積極作用。借助刑罰，不管是從犯罪條件還是思想改造上，都能在一定程度上防止犯罪分子再次犯罪。就目前我國對非自然性交方式性侵幼女行為的刑法規(guī)制而言，因為未對客觀危害性和主觀惡性均超出猥褻行為的非自然性交方式侵害行為做出正確評價，而仍然適用與一般猥褻行為相適宜的較為輕緩的刑罰，勢必將難以遏制日漸高發(fā)的性侵幼女犯罪，當下不斷曝光的性侵兒童案例數和受害兒童數就是典型的印證。王振華案一審宣判后，公眾普遍要求重判的呼聲也在一定程度上反映出以猥褻兒童罪定性處理在社會效果上的不盡如人意。再從個體特殊預防角度來看，行為人以非自然性交方式對幼女實施的諸如肛交、指交、器物交等插入式性行為，其社會危害性已經達到甚至超過了奸淫幼女型強奸罪的危害性，但卻以猥褻兒童罪定罪量刑，在不存在其他惡劣情形下，行為人受到的頂格處罰也僅是五年有期徒刑，犯罪成本實在太低，將很難實現(xiàn)嚴厲懲罰并使其日后不再違法犯罪的特殊預防目的。從學者對2006年1月至2016年1月性犯罪記錄人員再犯率統(tǒng)計中我們可以發(fā)現(xiàn)，猥褻兒童罪犯罪者的再犯率高達12.67%，再犯本罪的比率則為7.6%.[12]

(二)對其以奸淫幼女型強奸罪論處的正當性

1.兩類性交方式具有侵害幼女性權利的等價性

伴隨社會的發(fā)展和性觀念的改變，現(xiàn)如今性侵害犯罪方式也日漸多樣化。不管是以兩性性器官接觸的傳統(tǒng)自然性交方式，還是非以性器官侵入幼女身體的非自然性交方式，兩類行為都是犯罪行為人為獲得更高程度的性欲滿足而實施的侵害幼女性權利的行為，行為性質相同。行為方式都屬于插入式方式，行為后果也均造成幼女身體和心理上程度相當的雙重傷害。因此，非自然性交方式和自然性交方式在對幼女性權利的侵害上具有等價性，甚至非自然性交方式更容易實施。

2.性交行為已在賣淫類犯罪中擴張適用

現(xiàn)今刑法在處理賣淫類犯罪時，采用的就已經是擴大化的賣淫概念了。為指導司法實踐，2017年《關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的起草者曾就“賣淫”的理解與適用專門發(fā)文。起草人員認為，除了傳統(tǒng)意義上的兩性性器官交合的性交方式(即本文所稱的自然性交)外，“在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式，三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動。”[13]此后，司法實踐中紛紛將非自然性交方式實施的性交易行為認定為賣淫類犯罪中的賣淫行為，可見性交行為的內涵在賣淫類犯罪中達成了擴大化適用的共識，傳統(tǒng)自然性交方式與非自然性交方式的肛交、口交等都屬于賣淫類犯罪中賣淫行為的客觀表現(xiàn)方式。既然性交的核心文義已經隨著時代變遷不再局限于兩性性器官交合，并已在刑法理論界和司法實務界達成了共識，那又有何理由不對強奸罪中奸淫行為的內涵予以擴張解釋呢？

3.國際組織、域外地區(qū)及我國港臺地區(qū)的擴張規(guī)定

20世紀后半葉發(fā)生在西方世界的“性革命”深刻地影響著世界各個國家和地區(qū)，導致人們的性觀念和性行為方式都發(fā)生了不同程度的改變，最顯著的變化體現(xiàn)在對本國或本地區(qū)強奸罪立法的修改上。國際組織、域外地區(qū)和我國港臺地區(qū)對于強奸罪的行為方式均做了相應的擴張規(guī)定，由原先特指傳統(tǒng)意義的兩性性器官交合擴展為包含口交、肛交、指交、器物交等非自然性交方式在內的進入式性侵行為。世界衛(wèi)生組織(WHO)將強奸定義為：“使用性器官或者身體的其他部位，或者使用其他任何器物，用武力的方法逼迫或暴力地進入受害人的陰道或肛門。”[14]3世界衛(wèi)生組織的這一界定實則已經將非自然性交方式的性侵行為納入了強奸范疇。域外地區(qū)的法律中對性交的規(guī)定也不僅限于傳統(tǒng)的自然性交，如英國2003年《性犯罪法》將性行為指向由受害人的陰道和肛門擴大到受害人的陰道、肛門和口腔；[6]美國《模范刑法典》將性交寬泛地定義為包括手淫、口淫和男性對女性的肛交；[15]在美國密歇根州、賓夕法尼亞州、新澤西州等的刑法規(guī)定中，性交的范圍已經涵蓋了以陰莖插入肛門、口腔或者以手指、舌頭甚至物體插入肛門或者陰道等非常態(tài)性行為。[15]除此之外，我國港臺地區(qū)對性行為也做出了類似的擴張規(guī)定。如2012年香港法律改革委員會提出，“性行為應當指：無論男女，只要是使用陽具進入受害者的陰道、肛門或是口腔，就屬于強奸行為?！盵14]42005年我國臺灣地區(qū)的刑法對性行為進行了修正：“稱性交者，謂非基于正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。”概言之，在我國臺灣地區(qū)，性交不僅包括傳統(tǒng)的男女兩性之間的交媾，還涵蓋了肛交、口交以及以物品進入性器官、肛門的行為。[16]可見，國際組織、域外國家以及中國香港、臺灣地區(qū)都已經對實踐中出現(xiàn)的新型性交方式在刑法上做出了有效回應。將性交行為進行擴大解釋是對性侵幼女犯罪中出現(xiàn)的非自然性交方式的必要回應，我國強奸罪中奸淫行為的外延也應隨著時代變遷得到合理擴大，將非自然性交方式納入性交行為范疇已是不可逆轉的時代趨勢，也與賣淫類犯罪的司法實踐互相呼應。

五、結語

每一個幼女都是家庭的圓心，是國家的未來和希望，他們的健康成長直接關系到億萬家庭的幸福和國家的前途命運，但總有些人卻無恥地將魔爪伸向弱小的她們。性侵幼女現(xiàn)已經成為全球性問題，嚴厲懲治此類違法犯罪行為，給予幼女充分的特殊保護早已在世界各國達成普遍共識。此次民眾對王振華猥褻兒童案發(fā)出的重判呼聲雖然是出于樸素的正義感，但并非全然是情緒的、非理性的。以非自然性交方式侵害幼女量刑畸輕的背后應引起司法部門對該類行為性質判定的反思。為確保幼女性權利得到有效周全的護佑，精準打擊性侵幼女犯罪，實現(xiàn)罰當其罪，我國應當與時俱進，不應只將肛交、指交、器物交等非自然性交方式的侵害行為簡單認定為猥褻，而應及時對強奸罪的性交行為做出擴大理解，把非自然性交方式也納入其中，對于行為人以非自然性交方式實施的侵害幼女性權利行為一律嚴格按照奸淫幼女型強奸罪論處。