姜 濤，魏旭彬

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

憲法與部門法之間具有十分密切的關(guān)系，在重視合憲性審查的時(shí)代背景下，從憲法的角度對刑法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行探究，已經(jīng)成為我國刑法理論關(guān)注的重要領(lǐng)域。國外學(xué)者認(rèn)為，“憲法所規(guī)定的基本人權(quán)是刑法的最高價(jià)值，現(xiàn)行刑法典的一切規(guī)定（如罪刑法定原則）都必須根據(jù)憲法的規(guī)定賦予新的含義，一切不符合憲法確認(rèn)的基本人權(quán)不可侵犯的刑法規(guī)定，都必須根據(jù)憲法的精神予以廢除或修正?！眹鴥?nèi)學(xué)者也指出，“憲法是最高法，是一切立法的依據(jù)，立法是在憲法約束下在法秩序的各個(gè)領(lǐng)域的規(guī)范展開。”憲法是刑法的依據(jù)法，刑法是憲法的具體實(shí)施法，包括刑法在內(nèi)的所有部門法的制定和修改都需要以憲法為根本依據(jù)。其中，空白刑法規(guī)范的合憲性控制是觀察刑法與憲法關(guān)系的重要窗口。空白刑法規(guī)范是現(xiàn)代刑事立法不可避免的立法方式，刑法修正案也不斷采取這一立法方式。例如，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第三十八條中“違反國家有關(guān)規(guī)定”、第四十一條中“違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)”、第四十二條中“違反自然保護(hù)地管理法規(guī)”、第四十三條中“違反國家規(guī)定”等規(guī)定?？瞻仔谭ㄒ?guī)范有其存在的合理性，但是部分空白刑法規(guī)范（如非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪等）亦有違背法律保留原則、明確性原則之嫌疑，需要納入憲法視角進(jìn)行更為深刻的思考。本文在探究空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式和司法適用困境的基礎(chǔ)上，從自由與安全價(jià)值的衡量、法律保留原則、明確性原則等角度對空白刑法規(guī)范進(jìn)行反思，并在明確其憲法基礎(chǔ)的前提下，試提出空白刑法規(guī)范之合憲性審查的理論方案。

一、空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式及其適用困境

空白刑法規(guī)范是各國刑法常用的一種立法技術(shù)，用以填補(bǔ)空白的規(guī)范，稱為補(bǔ)充規(guī)范或參照規(guī)范。在空白刑法規(guī)范數(shù)量增加的情況下，刑法理論對空白刑法規(guī)范的合法性存在爭議，梳理空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式及其適用困境，是明晰這種合法性爭議的前提。

（一）空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式

現(xiàn)代刑法擁有數(shù)量繁多且不斷增加的空白刑法規(guī)范，是當(dāng)代刑法的特有現(xiàn)象，也是不可避免的過程。由于此種立法技術(shù)可以在參照規(guī)范變動的同時(shí)保持刑法的相對穩(wěn)定性，增強(qiáng)刑法的適應(yīng)性和包容性，空白刑法規(guī)范成為我國經(jīng)濟(jì)行政犯罪中常見的規(guī)范類型，體現(xiàn)在危害公共安全犯罪、妨害市場管理秩序犯罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪、瀆職罪等之中。2008年有學(xué)者統(tǒng)計(jì)指出，在我國刑法中，具有“違反……”類似表述的分則條文就有50多條，占據(jù)分則條文的七分之一。目前，刑法已經(jīng)過十一次修正，含有“違反……”內(nèi)容的相關(guān)條文數(shù)量更是達(dá)到80余條，其數(shù)量一直在增加（具體見圖1）。這意味著，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，刑法為了更好地參與社會的治理，空白刑法規(guī)范在一定程度上成為必要選擇。

圖1 空白刑法規(guī)范的數(shù)量變化

刑法學(xué)界通常對空白刑法規(guī)范的類型劃分沒有爭議，一般認(rèn)為可以分為完全空白刑法規(guī)范（絕對空白刑法規(guī)范）和不完全空白刑法規(guī)范（相對空白刑法規(guī)范）兩種。但是，刑法理論對空白刑法規(guī)范的定義以及絕對空白刑法和相對空白刑法的劃分標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜。

不同學(xué)者對空白刑法規(guī)范需要參照的是構(gòu)成要件，還是任一構(gòu)成要件要素，抑或構(gòu)成要件行為存在分歧。一則，從定義來看，多數(shù)學(xué)者籠統(tǒng)采用了“構(gòu)成要件”需要參照其他規(guī)范的定義方式。比如，有學(xué)者認(rèn)為，空白刑法規(guī)范并不直接規(guī)定“構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容事項(xiàng)”，這種內(nèi)容的確定需要通過其他法規(guī)進(jìn)行判斷。換言之，此類刑法規(guī)范的構(gòu)成要件的明確和完善依賴非刑事法律規(guī)范。但是，我國刑法中并不存在只有法定刑，而構(gòu)成要件均由非刑事法律規(guī)范規(guī)定的分則條文，分則條文或多或少地規(guī)定或暗含了構(gòu)成要件結(jié)果或行為主體。也就是說，按照“構(gòu)成要件是否全部由其他規(guī)范進(jìn)行明確”對空白刑法規(guī)范進(jìn)行定義的做法不具有現(xiàn)實(shí)意義，不能籠統(tǒng)地使用“構(gòu)成要件”或“構(gòu)成要件特征”來定義空白刑法規(guī)范。二則，由于我國刑法條文中存在大量規(guī)范性構(gòu)成要件要素，在適用中需要依據(jù)法律法規(guī)、經(jīng)驗(yàn)法則或社會一般人的價(jià)值觀念進(jìn)行解釋和評價(jià)，有些表面的記敘性構(gòu)成要件要素在某些情況下也需要進(jìn)行解釋和明確，如果將所有需要進(jìn)行解釋和參考其他規(guī)范的情況均歸于空白刑法規(guī)范，那么我國絕大多數(shù)的分則條款將屬于空白刑法規(guī)范。因此，不能簡單把規(guī)范性構(gòu)成要件要素與空白刑法規(guī)范的情形相對等。綜上，筆者認(rèn)為，不能認(rèn)為只要有構(gòu)成要件要素需要參照其他規(guī)范就屬于空白刑法規(guī)范。行為是溝通各構(gòu)成要件的關(guān)鍵要素，空白刑法規(guī)范中需要參照其他規(guī)范得以明確的內(nèi)容也往往與行為相關(guān)。因此，用構(gòu)成要件行為的確定和補(bǔ)充需要參照其他規(guī)范的定義更具有現(xiàn)實(shí)性和合理性。

不同學(xué)者對于空白刑法規(guī)范是否必須具備“違反……”的認(rèn)識也不同。有學(xué)者認(rèn)為，只有在刑法條文中具有“違反……”的表述時(shí)，相關(guān)規(guī)范的內(nèi)容才能補(bǔ)充空白刑法規(guī)范的構(gòu)成要件。換言之，空白刑法規(guī)范必須具備“違反……”的內(nèi)容。筆者不同意這種觀點(diǎn)，一方面，我國刑法條文中存在雖然沒有類似表述，但仍然需要參照其他規(guī)范確定完整構(gòu)成要件的情況。例如，在《中華人民共和國刑法》第三章第二節(jié)的走私犯罪中并沒有“違反……”的表述，但是“走私”行為的確定仍需要具體參考《中華人民共和國海關(guān)法》第八十二條的規(guī)定。另一方面，即使有的刑法條文具有此類表述，同時(shí)這些刑法條文也已經(jīng)較為完備地規(guī)定了構(gòu)成要件行為以及其他構(gòu)成要件要素。換言之，此時(shí)的“違反……”或“非法”沒有實(shí)際意義，或者僅具有違法性阻卻事由的提示作用，又或者只是對“非法”的再次強(qiáng)調(diào)。所以，對空白刑法規(guī)范的判斷不能只停留在形式層面，刑法條文中是否具有“違反……”的表述，并不是判斷一個(gè)刑法規(guī)范是否屬于空白刑法的決定因素。但是，不可否認(rèn)的是，其仍然是空白刑法規(guī)范最明顯的標(biāo)志之一。

經(jīng)上述梳理，本文所說的空白刑法規(guī)范是指犯罪的構(gòu)成要件行為需要參考非刑事規(guī)范來確定的刑法規(guī)范。換言之，空白刑法規(guī)范中不含或者只含部分行為要件，行為要件的具體內(nèi)容需要參考其他規(guī)范的內(nèi)容來進(jìn)一步確定或補(bǔ)充。當(dāng)然，不同種類空白刑法規(guī)范的確立標(biāo)準(zhǔn)不同，其中絕對空白刑法規(guī)范并沒有對行為要件的具體描述，而是需要參照指向的其他規(guī)范或制度，同時(shí)在刑法條文中一般具有“違反……”的提示，例如飛行事故罪、重大責(zé)任事故罪等。而相對空白刑法規(guī)范不僅一般具有“違反……”的類似表述，還規(guī)定了詳細(xì)程度不同的構(gòu)成要件行為，但仍需要參照其他規(guī)范或制度才能獲得完整的犯罪構(gòu)成要件，典型的例子如逃稅罪、違規(guī)出具金融票證罪等。

從我國空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式或標(biāo)志來看，主要包括以下幾種類型，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”“違反國家規(guī)定”“違反法律規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反……法（的）規(guī)定”“違反法律、行政法規(guī)”“違反……規(guī)定”“違反規(guī)章制度”等。具體見表1：

表1 空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式

可見，空白刑法規(guī)范多采取“違反國家規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反……規(guī)定”的表述。需要注意的是，除了明顯具有標(biāo)志的空白刑法，我國刑法中還存在雖然沒有“違反……”的表述，但司法解釋規(guī)定或者實(shí)際適用中需要參照其他規(guī)范或制度的條文。例如，《中華人民共和國刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪的條文中只提到“非法”二字，但是在最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中具體規(guī)定了該罪所違反的前置性法規(guī)，即“國家金融管理法律規(guī)定”（僅限于“法律”）；在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年1月30日出臺的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》將其解釋為違反“國家金融管理法律法規(guī)”（擴(kuò)大了所參照前置法的范圍，即包括“法律”“法規(guī)”）。同時(shí)，正如上文所述，空白刑法規(guī)范可以劃分為絕對空白刑法規(guī)范和相對空白刑法規(guī)范，而絕對空白刑法規(guī)范的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于相對空白刑法規(guī)范的數(shù)量。具體見圖2。

圖2 空白刑法規(guī)范分布對比圖

（二）空白刑法規(guī)范的適用困境

如前文所述，空白刑法規(guī)范并不表達(dá)完整的構(gòu)成要件，其適用不可避免地要參考補(bǔ)充規(guī)范和司法解釋的規(guī)定。出于保障刑法語言簡潔性、維護(hù)刑法穩(wěn)定性的考慮，刑法不可能對行為所違反的“規(guī)定”或“制度”作出十分具體的表述，多數(shù)情況下還離不開司法解釋的進(jìn)一步規(guī)定。并且，對于規(guī)制同一領(lǐng)域的不同效力位階的法律規(guī)范，往往效力層級越低的規(guī)范越具有可操作性和可執(zhí)行性。因此，空白刑法規(guī)范有時(shí)會把規(guī)章制度，甚至企業(yè)或生產(chǎn)單位的管理規(guī)定作為補(bǔ)充規(guī)范。這樣的立法技術(shù)不僅影響了司法機(jī)關(guān)對相關(guān)規(guī)范的適用方式，同時(shí)也給司法機(jī)關(guān)適用相關(guān)罪名帶來了不少難題，空白刑法規(guī)范本身和相關(guān)司法解釋也因此受到諸多質(zhì)疑。

1.司法機(jī)關(guān)對空白刑法規(guī)范的適用方式

空白刑法規(guī)范對補(bǔ)充規(guī)范規(guī)定的明確程度，在某種意義上影響了司法機(jī)關(guān)對空白刑法規(guī)范的適用方式。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)適用空白刑法的方式主要是籠統(tǒng)提及犯罪人的行為違反了相關(guān)規(guī)定或規(guī)范，而對于所違反的規(guī)定或規(guī)定的具體內(nèi)容不做表述，有時(shí)也不指明所依據(jù)的司法解釋及其內(nèi)容。以非法經(jīng)營罪為例，筆者以“刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)”為關(guān)鍵詞檢索了相關(guān)刑事案件，發(fā)現(xiàn)法院在判決書主文通常采取“被告人違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營xxx，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪”的表述，但是并未點(diǎn)明行為人違反國家規(guī)定的哪些內(nèi)容，法條依據(jù)也僅是“刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)”，而未指明定罪所依據(jù)的司法解釋的條文。雖存在同時(shí)指出犯罪行為所違反的司法解釋的判決書，但是僅指明參考刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的判決書仍占據(jù)多數(shù)。

2.空白刑法規(guī)范的司法適用困境

在各個(gè)部門法中，刑法對公民基本權(quán)利和自由的影響最大，并且按照罪刑法定原則的要求，罪刑規(guī)范必須明確，以增加民眾的可預(yù)測性和司法適用的準(zhǔn)確性，以免刑罰罰及無辜。但是，空白刑法規(guī)范因存在不同程度的模糊性而導(dǎo)致諸多司法適用困境。

首先，導(dǎo)致刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。參考規(guī)范指向的模糊性給司法機(jī)關(guān)以司法解釋擴(kuò)張刑罰權(quán)留下了空間：一方面，我國刑法分則中存在不少使用“違反法律、行政法規(guī)”或“違反規(guī)章制度”或“違反……管理（的）規(guī)定”等模糊表述的空白刑法規(guī)范。另一方面，盡管刑法明確了“國家規(guī)定”的內(nèi)容，司法解釋劃定了“土地管理法規(guī)”等的范圍，沒有進(jìn)一步明確補(bǔ)充規(guī)范范圍的空白刑法規(guī)范還占絕大部分。這種不明確的指向方式不僅極大地增加了司法機(jī)關(guān)尋找補(bǔ)充規(guī)范的難度，進(jìn)而導(dǎo)致判決書對判決依據(jù)表述的不充分，而且為司法機(jī)關(guān)以“攀比解釋”方式擴(kuò)大刑罰權(quán)提供了空間。以非法經(jīng)營罪為例，該罪的成立以“違反國家規(guī)定”為前提，對第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的明確同時(shí)需要依據(jù)司法解釋的規(guī)定。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截至2018年，有關(guān)司法解釋的數(shù)量已達(dá)到21個(gè)，近年來又通過了有關(guān)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)等司法解釋，不斷擴(kuò)張非法經(jīng)營罪所涵蓋的范圍。在這種擴(kuò)張解釋情況下，要想以非法經(jīng)營罪的第（四）項(xiàng)入罪，司法機(jī)關(guān)不僅要查找有關(guān)國家規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)還需要在數(shù)量不斷擴(kuò)張的司法解釋中尋找依據(jù)，大大增加了司法機(jī)關(guān)的工作量和工作難度。更為重要的是，這種擴(kuò)張解釋已經(jīng)造成非法經(jīng)營罪的“肥大癥”現(xiàn)象，成為新的口袋罪。

其次，導(dǎo)致個(gè)案處理不公現(xiàn)象。為了符合罪刑法定原則和法律保留原則的要求，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)盡量把空白刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范限制在較高的法律位階層級，但是仍然存在補(bǔ)充規(guī)范為“規(guī)章制度”的罪名，使個(gè)罪之構(gòu)成要件的確定在一定程度上要依據(jù)效力位階低下的規(guī)范，甚至非規(guī)范性文件和制度，也使司法機(jī)關(guān)在適用此類罪名過程中需要查找的規(guī)范數(shù)量龐大，且難以選擇。同時(shí)，不同司法機(jī)關(guān)對于具有個(gè)別化、差異性的管理規(guī)定和規(guī)章制度的不同適用，又會招致違反公平原則的質(zhì)疑。例如，在齊全軍重大飛行事故罪一案中，法院依據(jù)河南航空《飛行運(yùn)行總手冊》和中國民用航空局《大型飛機(jī)公共航空運(yùn)輸承運(yùn)人運(yùn)行合格審定規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定判斷被告人是否違反了安全管理規(guī)定。筆者認(rèn)為，在個(gè)案中運(yùn)用操作性強(qiáng)且細(xì)致的手冊和審定規(guī)則進(jìn)行審查的做法無可厚非，但是從適用該罪的整體情況來看，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為人是否違反安全管理規(guī)定時(shí)依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格程度不同的規(guī)則，可能會造成一定程度的不公平現(xiàn)象。

再次，抵牾罪刑法定原則。司法解釋對于補(bǔ)充規(guī)范范圍的不當(dāng)擴(kuò)張給司法機(jī)關(guān)選擇補(bǔ)充規(guī)范帶來困難。以“國家規(guī)定”為例，雖然刑法總則明確限制了“國家規(guī)定”的范圍，有的司法解釋仍然不當(dāng)擴(kuò)張了所能參考的補(bǔ)充規(guī)范的范圍，將部門規(guī)章，甚至效力層級更低的地方性法律規(guī)范納入補(bǔ)充規(guī)范內(nèi)。其中，受到較多批評的是《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一侵犯公民個(gè)人信息罪。最高人民法院、最高人民檢察院2017年5月8日出臺的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條明確把“部門規(guī)章”認(rèn)定為國家有關(guān)規(guī)定，此類司法解釋不僅不當(dāng)侵犯了立法權(quán)，還造成司法機(jī)關(guān)適用的困難，即在不適用部門規(guī)章將找不到前置法依據(jù)的情況下，是根據(jù)司法解釋的規(guī)定將相關(guān)行為當(dāng)作犯罪處理，還是嚴(yán)格遵守《中華人民共和國刑法》第九十六條和具體個(gè)罪的規(guī)定不處罰相關(guān)行為，這成為司法機(jī)關(guān)在處理侵犯公民個(gè)人信息罪等罪的兩難選擇。司法機(jī)關(guān)的選擇可想而知，為了懲罰犯罪并防止司法解釋和相關(guān)罪名的設(shè)而不用，依據(jù)司法解釋而適用部門規(guī)章以入罪成為實(shí)踐中的必然選擇。問題恰在于，根據(jù)部門規(guī)章判斷構(gòu)成要件行為的做法不僅背離了《中華人民共和國刑法》第九十六條的規(guī)定，而且與罪刑法定原則、法律保留原則等的要求相違背。

良法是善治的前提，要想實(shí)現(xiàn)依法治國，前提是要有“良法”。憲法作為國家的根本大法，“各部門法的規(guī)范與學(xué)理更有向憲法調(diào)整之必要”。作為限制國家刑罰權(quán)以及維護(hù)公民權(quán)利和自由的刑法必須經(jīng)得起憲法的檢驗(yàn)，一方面，刑法立法權(quán)的根據(jù)和范圍必須來自憲法；另一方面，作為刑法立法權(quán)結(jié)果的罪刑規(guī)范也必須與憲法規(guī)范和精神相一致。如上文所述，空白刑法規(guī)范在司法實(shí)踐中面臨不少困難，此種立法技術(shù)也因?qū)?gòu)成要件描述的不完整性而導(dǎo)致一般公民難以準(zhǔn)確預(yù)測自己行為的性質(zhì)，具有侵犯公民自由的危險(xiǎn)。而刑罰作為人們普遍認(rèn)同的一種“惡”，應(yīng)當(dāng)盡可能防止不合理或過度適用刑罰，并最大程度地保障公民的自由。但是，刑法理論對此的認(rèn)識并不統(tǒng)一，因此有必要在討論相關(guān)理論爭議的基礎(chǔ)上尋找新的問題解決之道。

二、空白刑法規(guī)范的理論爭議

（一）空白刑法規(guī)范是否違背明確性原則

限制國家刑罰權(quán)是法治原則的內(nèi)在要求，罪刑法定原則的內(nèi)涵不僅與法治國家限制刑罰權(quán)的要求相契合，也與現(xiàn)代立憲主義緊密相連。而明確性原則作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，已經(jīng)被大多數(shù)國家承認(rèn)為憲法原則。早在20世紀(jì)初就被美國聯(lián)邦最高法院確定為一項(xiàng)憲法原則，美國也因此成為最早把明確性原則確定為憲法原則的國家。隨后，德國聯(lián)邦法院和日本最高裁判所也紛紛肯定了明確性原則。意大利憲法雖然沒有直接提及明確性原則或確定性原則，但是學(xué)者通常把其《憲法》第十三條第二款視為明確性原則的體現(xiàn)。其實(shí)，明確性原則亦應(yīng)是我國重要的憲法原則，因?yàn)榉ㄖ卧瓌t作為我國憲法所規(guī)定的基本原則之一，其內(nèi)容的重要體現(xiàn)便是明確性要求。從這一角度來看，明確性原則亦是我國的憲法原則?？偠灾?，由于明確性原則具有限制國家刑罰權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利和自由的功能，其已經(jīng)成為國內(nèi)外憲法中一項(xiàng)重要的原則，這已經(jīng)是不爭的事實(shí)。

法律均要遵循明確性的要求，但是由于各個(gè)法律規(guī)范的屬性和任務(wù)不同，對明確性程度的要求也有所差異。其中，刑法的法律后果最為嚴(yán)厲，涉及犯罪人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。因此，一般而言，其他部門法都不如刑法那樣重視對明確性的追求。并且，對犯罪成立要件規(guī)定越明確、越詳細(xì)，國民越可能對行為是否構(gòu)成犯罪作出正確的預(yù)判，更有利于預(yù)防犯罪。但是，作為犯罪構(gòu)成要件類型抽象表述的刑法分則條文，不可避免地具有抽象性、開放性的特點(diǎn)，學(xué)者們曾對刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)追求絕對明確性還是相對明確性進(jìn)行了長期的討論和爭辯。目前，學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識到“立法者能夠透過規(guī)范對于每個(gè)案件都預(yù)先定出完整、終局之決定的想法”和“法律絕不需要從外在加以填補(bǔ)”的看法均是虛幻和不現(xiàn)實(shí)的，追求相對明確性或者最大可能的明確性成為共識。

對于空白刑法規(guī)范而言，刑法學(xué)界對其是否違反明確性原則存在諸多分歧，在國內(nèi)外均有支持者與反對者。從域外來看，西方國家的實(shí)踐表明，對于可以通過解釋能夠變得明確的條文，一般不被認(rèn)為違反明確性原則。例如，日本法院通常使用限定解釋的方法以貫徹明確性原則，而不是任意宣告某個(gè)刑法條文違反明確性原則。意大利憲法法院對此也采取謹(jǐn)慎態(tài)度，僅在“根本不可能確定犯罪構(gòu)成實(shí)際內(nèi)容的特殊情況”，才認(rèn)定相關(guān)刑法規(guī)范違反明確性原則。因此，在國外，如果一個(gè)空白刑法規(guī)范可以通過解釋明確其內(nèi)容，一般不認(rèn)為其違反明確性的要求。從我國來看，有學(xué)者在區(qū)分補(bǔ)充規(guī)范法律位階的基礎(chǔ)上指出，補(bǔ)充規(guī)范為法律、行政法規(guī)或“國家規(guī)定”的空白刑法不違反明確性要求，但是將規(guī)章制度作為補(bǔ)充規(guī)范的做法難以符合罪刑法定原則。還有學(xué)者直接指出，空白刑法正體現(xiàn)了罪刑法定主義所要求的明確性原則，其不僅符合形式的罪刑法定原則，還與實(shí)質(zhì)罪刑法定原則的要求相一致，此種立法技術(shù)亦與行政法的特點(diǎn)相契合。對此，持相反結(jié)論的學(xué)者則認(rèn)為，從行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重角度來看，不論是完全空白刑法規(guī)范，還是不完全空白刑法規(guī)范，均與構(gòu)成要件明確性的要求不一致。還有學(xué)者從具體罪名出發(fā)，認(rèn)為非法經(jīng)營罪的“空白罪狀+兜底條款”的立法形式不符合罪刑法定主義所要求的明確性。

可見，在明確性方面，學(xué)者的分歧還很大。從形式上看，采用空白刑法的犯罪的全部或部分構(gòu)成要件行為處于空白的狀態(tài)，在參照相應(yīng)非刑事法律規(guī)范對構(gòu)成要件進(jìn)行完善后，個(gè)案的構(gòu)成要件明確性才得以實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)槿绱耍瞻仔谭ㄒ?guī)范極易受到明確性原則的批評。在此，筆者就明確性原則從三個(gè)方面對空白刑法規(guī)范進(jìn)行分析。

第一，空白刑法規(guī)范所指向的補(bǔ)充規(guī)范的內(nèi)容和范圍不夠明確。從表述上來看，空白刑法規(guī)范的條文幾乎都有“違反……”的內(nèi)容，而“規(guī)定”“法規(guī)”和“規(guī)章制度”等補(bǔ)充規(guī)范的內(nèi)容范圍、制定主體、效力位階等方面難以確定，刑法學(xué)界和司法實(shí)踐亦未達(dá)成共識。并且，參照的“規(guī)定”是指規(guī)定的全部內(nèi)容，還是一部分內(nèi)容，抑或某個(gè)具體的條文亦不清楚。此外，由于不同的空白刑法規(guī)范對所參考的規(guī)范或制度進(jìn)行指向時(shí)采用了不同的表述，由此產(chǎn)生如下疑問，“違反規(guī)定”“違反國家規(guī)定”與“違反國家有關(guān)規(guī)定”是否一致？違反“安全管理的規(guī)定”與“安全管理規(guī)定”只是表述的不同，還是具有本質(zhì)上的差異？

為了明確和限制補(bǔ)充規(guī)范的范圍以及內(nèi)容，刑法總則將“國家規(guī)定”限制為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定”和“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，有關(guān)司法解釋也明確表示“地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為”不屬于“國家規(guī)定”。換言之，從法律淵源效力等級來看，刑法對國家規(guī)定進(jìn)行了較高法律位階的限制。以涉及土地方面的犯罪為例，立法解釋也將“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”“非法占用農(nóng)用地罪”“非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪”以及“非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)罪”中的“土地管理法規(guī)”限制在較高的法律位階，即法律和行政法規(guī)兩類。不可否認(rèn)的是，《中華人民共和國刑法》第九十六條和立法解釋的規(guī)定確實(shí)進(jìn)一步縮小了“國家規(guī)定”和“土地管理法規(guī)”等所參照規(guī)范的范圍，使相關(guān)罪名更符合明確性原則的要求。

但是，問題也很明顯。首先，補(bǔ)充規(guī)范未經(jīng)司法解釋或立法解釋明確和闡釋的空白刑法規(guī)范仍占多數(shù)。換言之，仍有大量因補(bǔ)充規(guī)范指向模糊而不符合明確性原則的空白刑法規(guī)范。其次，補(bǔ)充規(guī)范經(jīng)過限制的相關(guān)罪名的適用并非沒有爭議。比如，上文提到的非法經(jīng)營罪和侵犯公民個(gè)人信息罪，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)以部門規(guī)章為依據(jù)認(rèn)定構(gòu)成犯罪的案件，這些案件不僅明顯違背了刑法和司法解釋的規(guī)定，還有違罪刑法定原則的要求。此外，盡管有司法解釋對個(gè)別罪名所依據(jù)的“規(guī)定”進(jìn)行了闡釋，但是其范圍仍然十分廣泛，難以符合明確性要求。例如，利用未公開信息交易罪的成立以“違反規(guī)定”為前提，司法解釋對“規(guī)定”的范圍進(jìn)行了廣泛的列舉，涉及的法律位階上至法律、行政法規(guī)，下至證券、期貨、金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定等?？梢?，司法解釋對個(gè)別補(bǔ)充規(guī)范的列舉看似向明確性原則靠攏，實(shí)則并無進(jìn)一步明確補(bǔ)充規(guī)范內(nèi)容的作用。然而，補(bǔ)充規(guī)范的范圍是十分寬泛且難以確定的，司法機(jī)關(guān)在確定具體參考哪一規(guī)范的內(nèi)容時(shí)，仍需要耗費(fèi)巨大的精力，且存在選擇難題。在這種情況下，很難認(rèn)定相關(guān)空白刑法規(guī)范符合明確性原則。

第二，現(xiàn)有條文中出現(xiàn)空白刑法規(guī)范所指向的補(bǔ)充規(guī)范的內(nèi)容與實(shí)際上補(bǔ)充規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容不對應(yīng)的情況。具體表現(xiàn)為：刑法條文中有“違反……”的表述，但相關(guān)規(guī)范中并沒有對應(yīng)的內(nèi)容；所參照的規(guī)范中有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容，但沒有與之對應(yīng)的刑法分則條款。對于前者，典型的例子是侵犯公民個(gè)人信息罪。眾所周知，非法提供個(gè)人信息的行為在2009年之后才作為犯罪處理，由于本罪的成立以“違反國家規(guī)定”為前提，所以在判斷提供個(gè)人信息的行為是否違法，進(jìn)而確定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，必須以與個(gè)人信息保護(hù)有關(guān)的法律或行政法規(guī)為依據(jù)，首先判斷相關(guān)行為是否屬于違法行為。但是，在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定保護(hù)公民的隱私權(quán)之前，沒有任何法律規(guī)范規(guī)定出售或提供個(gè)人信息的相關(guān)行為違法，因此也不能根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定認(rèn)定非法提供個(gè)人信息的行為構(gòu)成犯罪，否則有違背罪刑法定原則之嫌。

后者也是常見的違反明確性要求的現(xiàn)象。以《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法》為例，該法第四十七條單獨(dú)規(guī)定了追究刑事責(zé)任的條款：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但并不是所有違反統(tǒng)計(jì)法的行為都能直接在刑法中找到依據(jù)。有學(xué)者針對修訂之前的1983年《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法》指出，虛報(bào)或者瞞報(bào)統(tǒng)計(jì)資料、未經(jīng)批準(zhǔn)而自行編制發(fā)布統(tǒng)計(jì)調(diào)查表的行為在當(dāng)時(shí)的刑法和單行刑法中均找不著對應(yīng)的罪名。即使是修正和細(xì)化行為類型之后的現(xiàn)行《統(tǒng)計(jì)法》，也不是所有的違法行為都能在刑法中找到對應(yīng)的罪刑條款。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)難以或者無法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任，使行政規(guī)范中單獨(dú)的追究刑事責(zé)任的原則性條款在一定程度上成為虛置的條文。總之，空白刑法規(guī)范的指向與補(bǔ)充規(guī)范內(nèi)容不對應(yīng)的現(xiàn)象違反了明確性原則，并給司法機(jī)關(guān)適用相關(guān)刑法規(guī)范帶來了困難。

第三，由于空白刑法規(guī)范本身存在違反明確性要求的嫌疑，進(jìn)而導(dǎo)致在司法過程中也極易出現(xiàn)司法權(quán)極端擴(kuò)張的情況。刑法作為刑事司法的依據(jù)，其本身的不明確將導(dǎo)致諸多司法問題。判決不明確的原因是刑法規(guī)范表述的不明確，而刑法規(guī)范的表述不明確又與立法者所采取的立法技術(shù)有關(guān)。如上文所述，空白刑法規(guī)范在刑法分則條文中采用“違反……”的表述，而沒有指出所具體參照的規(guī)范范圍或內(nèi)容，不僅導(dǎo)致有些效力層級較低的規(guī)范或文件成為法官處理案件的根據(jù)，還使得法官在處理涉及空白刑法規(guī)范的犯罪時(shí)，往往因難以確定補(bǔ)充規(guī)范的具體內(nèi)容而在判決書中僅籠統(tǒng)提及“相關(guān)行為違反有關(guān)規(guī)定（或制度）”。這種做法成為適用空白刑法規(guī)范案件的判決書的一大問題。由于刑法條文本身指向不明確，法官很難決定參照哪個(gè)或哪些法律規(guī)范或制度，更不必說確定所參照規(guī)范的具體條文了?？瞻仔谭ㄒ?guī)范的指示不明確造成了判決書裁判說理部分的簡單和不充分，不僅難以使被告人和相關(guān)人員信服而損害刑法的權(quán)威性，而且還有害于國民的預(yù)測可能性和刑法一般預(yù)防功能的發(fā)揮。

（二）空白刑法規(guī)范是否違背法律保留原則

法律保留原則是各國重要的憲法原則，其旨在維護(hù)公民權(quán)利和自由，防止行政權(quán)的濫用和立法機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)。目前，就世界范圍而言，法律保留原則及其所涉事項(xiàng)一般由各國憲法進(jìn)行規(guī)定。例如，《日本憲法》規(guī)定，關(guān)于侵害自由和生命，必須等待各個(gè)個(gè)別法律的規(guī)定。又如，依據(jù)我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，關(guān)乎人民自由和生命的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由“‘法律’之方式為之”。

就我國而言，由于經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、社會價(jià)值的多元性以及社會關(guān)系的復(fù)雜性，僅由全國人民代表大會制定法律以規(guī)制包括專業(yè)性較強(qiáng)領(lǐng)域的全部社會關(guān)系的做法，不符合我國的現(xiàn)實(shí)。因此，我國同樣形成了立法層級的權(quán)限劃分，并由《中華人民共和國立法法》對此進(jìn)行具體規(guī)定（該法第八條和第九條分別對相對和絕對保留事項(xiàng)進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉）。而“犯罪和刑罰”對“公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”有關(guān)的事項(xiàng)，是《中華人民共和國立法法》明文規(guī)定的絕對的法律保留事項(xiàng)。此外，《中華人民共和國憲法》也規(guī)定了全國人大及其常委會的立法權(quán)，該法第六十二條規(guī)定了全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律”的職權(quán)；第六十七條則規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會在全國人民代表大會閉會期間補(bǔ)充和修改全國人大所制定法律的權(quán)力。從上述規(guī)定可以看出，在我國，關(guān)乎重大事項(xiàng)的法律的制定應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會進(jìn)行，制定和修改刑法是最高立法機(jī)關(guān)的職權(quán)，屬于絕對保留的事項(xiàng)。

盡管根據(jù)各國憲法普遍確立的法律保留原則的要求，罪與罰的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)定，但國內(nèi)外刑法學(xué)界對于空白刑法規(guī)范是否違反法律保留原則的爭論并未停歇。從域外來看，有的國家在刑法領(lǐng)域存在授權(quán)立法的情形。例如，在日本，具體的、個(gè)別的法律的授權(quán)，可以成為行政法規(guī)設(shè)立罰則的依據(jù)。又如，意大利《憲法》規(guī)定：“未經(jīng)兩院授權(quán)，政府不得頒布具有普通法律效力的法令。”換言之，行政機(jī)關(guān)在經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的授權(quán)之后，行政規(guī)范可以規(guī)定刑法的內(nèi)容，但同時(shí)必須遵守《憲法》第七十六條所規(guī)定的“明確的原則和標(biāo)準(zhǔn)”以及在“限定的時(shí)間內(nèi)”針對“特定問題”。盡管這些國家承認(rèn)授權(quán)立法，對于授權(quán)所立之法的質(zhì)疑亦是層出不窮。但是，國外刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)仍認(rèn)為，代理立法是符合現(xiàn)實(shí)需求的選擇，嚴(yán)格遵守授權(quán)范圍并接受憲法法院監(jiān)督的法律性法規(guī)并不與法律專屬性原則相違背。

從我國來看，有學(xué)者認(rèn)為《中華人民共和國刑法》第九十六條的規(guī)定可以視為刑法對相關(guān)行政規(guī)范授權(quán)立法，空白刑法規(guī)范則成為授權(quán)立法的典型代表，其并不違反法律保留原則。有的學(xué)者直接指出，補(bǔ)充規(guī)范“系基于法律之授權(quán)，仍為法律之作用”，符合法律專屬性原則的內(nèi)容和要求。持反對意見的學(xué)者則認(rèn)為，授權(quán)立法“在我國法律體系內(nèi)并不存在”，不僅行政機(jī)關(guān)無權(quán)制定罪刑規(guī)范，立法機(jī)關(guān)也不得委托或授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定罪刑規(guī)范。張明楷教授在早期也認(rèn)為空白刑法規(guī)范符合法律保留原則要求，但是后來他改變了立場，認(rèn)為我國不僅不存在授權(quán)立法，不加區(qū)分地認(rèn)為空白刑法規(guī)范一律符合或者不符合法律保留原則的做法都是不合適的，應(yīng)當(dāng)在區(qū)分絕對和相對空白刑法的前提下進(jìn)行具體判斷。

在此，本文基于授權(quán)立法和補(bǔ)充規(guī)范的不同法律位階等角度，對空白刑法規(guī)范是否符合法律保留原則進(jìn)行討論。

第一，不能以補(bǔ)充規(guī)范為授權(quán)立法為由，認(rèn)為空白刑法規(guī)范不違反法律保留原則。如上文所述，西方國家在刑法領(lǐng)域存在授權(quán)立法的情形，基于此，國內(nèi)有學(xué)者主張，空白刑法規(guī)范及其補(bǔ)充規(guī)范作為授權(quán)所立之法，符合法律保留原則。對此，筆者持不同意見，將行政法規(guī)作為空白刑法規(guī)范的參考依據(jù)是打擊犯罪和適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)妥協(xié)，我國并不存在西方國家刑事領(lǐng)域的代理立法或者授權(quán)立法。在我國，不管是根據(jù)憲法規(guī)定，還是立法法的法律保留原則，抑或罪刑法定原則，都只能由全國人民代表大會及其常委會制定涉及犯罪與刑罰的刑法規(guī)范。也就是說，在我國，必須由能夠反映公民普遍意見和最大共同價(jià)值觀的最高立法機(jī)關(guān)制定和通過有關(guān)犯罪和刑罰的法律，行政機(jī)關(guān)以及其他機(jī)關(guān)則無權(quán)制定涉及犯罪與刑罰的刑事法律規(guī)范，否則，不僅作為憲法原則的法律保留原則將成為一紙空文，行政立法也會具有不斷侵犯公民的基本權(quán)利和自由的危險(xiǎn)。畢竟，把空白刑法規(guī)范構(gòu)成要件完全寄托于行政性質(zhì)的法律法規(guī)或者制度意味著，行政規(guī)范的變化和修改將帶來相關(guān)犯罪構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變化，并最終影響是否構(gòu)成犯罪的判斷，這種規(guī)范在本質(zhì)上違反了法律保留原則。

第二，不能不加區(qū)分地認(rèn)為所有的空白刑法規(guī)范都違反了法律保留原則，對空白刑法規(guī)范是否違反法律保留原則的判斷需要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行。在空白刑法規(guī)范中，對于刑法規(guī)范和補(bǔ)充規(guī)范的關(guān)系，可以做出如下劃分：一是犯罪的構(gòu)成要件和法定刑均由行政規(guī)范規(guī)定；二是刑法將構(gòu)成要件完全交由行政規(guī)范或制度；三是刑法本身規(guī)定了一部分構(gòu)成要件以及相應(yīng)的法定刑，其他部分需要行政規(guī)范進(jìn)一步明確和具體規(guī)定。第一種類型屬于實(shí)質(zhì)的附屬刑法，而我國在制定了統(tǒng)一的刑法典之后，在行政規(guī)范中只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的概括性提示，而沒有具體涉及罪名和法定刑。換言之，我國目前不存在第一種類型，因此不必對此種類型進(jìn)行違反法律保留原則的判斷。第三種類型屬于相對空白刑法規(guī)范的范疇，由于刑法已經(jīng)規(guī)定了行為要件，只是需要參考相關(guān)行政規(guī)范進(jìn)行進(jìn)一步明確，國外刑法學(xué)界一般認(rèn)為相對空白刑法規(guī)范不違反法律專屬性原則。對于第二種類型，不論是我國還是國外都對其進(jìn)行了激烈的討論，形成肯定論與否定論兩種截然不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在我國法律體系中，有些空白刑法規(guī)范雖然在內(nèi)容上采取了“違反……規(guī)定”的表述，但是類似的表述實(shí)際上要么是對違法阻卻事由的提示，要么是為了區(qū)分構(gòu)成和不構(gòu)成犯罪的情形，還有的罪狀其實(shí)表達(dá)了基本的構(gòu)成要件，只是某個(gè)或某些要素需要參考非刑法規(guī)范進(jìn)行進(jìn)一步的具體和明確，因此很難說這些情形一律違反了法律保留原則。在此意義上，只能認(rèn)為把構(gòu)成要件行為的確定全部委任于其他規(guī)范的絕對空白刑法規(guī)范違反了法律保留原則。以非法經(jīng)營罪為例，該罪的第四項(xiàng)規(guī)定最容易受到法律保留原則的質(zhì)疑。非法經(jīng)營罪的前三項(xiàng)規(guī)定了具體的行為類型，但是第（四）項(xiàng)規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的堵截條款，使該罪規(guī)制的范圍實(shí)際上由相關(guān)國家規(guī)定所決定。對此，國家規(guī)定可以隨時(shí)增加所禁止的非法經(jīng)營的行為，不僅使該罪所規(guī)制的行為類型具有不斷擴(kuò)張的可能，國民的預(yù)測可能性也因此受到侵害，這種犯罪與刑罰的內(nèi)容直接由行政規(guī)范決定的做法也與罪刑法定原則和法律保留原則的要求相悖。

第三，空白刑法規(guī)范所指向的補(bǔ)充規(guī)范的效力位階影響是否違反法律保留原則的判斷。歸納來看，空白刑法規(guī)范的參考規(guī)范可以分為以下幾種：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、制度、管理規(guī)定等。對此，我們需要區(qū)別對待。

首先，法律作為參考規(guī)范符合法律保留原則的要求。各國在刑事立法領(lǐng)域堅(jiān)持法律保留原則的原因是防止行政機(jī)關(guān)肆意侵犯公民的自由，因此即使承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可被授權(quán)進(jìn)行刑事立法的國家也對授權(quán)立法的條件、程序和范圍作出了嚴(yán)格的規(guī)定，并要求對立法內(nèi)容和程序進(jìn)行嚴(yán)格的憲法審查。正如上文所述，我國刑法領(lǐng)域并不存在授權(quán)立法，犯罪與刑罰的內(nèi)容只能由最高立法機(jī)關(guān)通過刑法進(jìn)行規(guī)定。在此，需要明確的是，法律保留原則中“法律”是僅包括基本法律，還是也包含基本法律以外的其他法律，抑或包括法律解釋？筆者認(rèn)為，當(dāng)補(bǔ)充規(guī)范為基本法律以外的其他法律時(shí)，不違反法律保留原則。第一，區(qū)分基本法律與基本法律以外的其他法律符合現(xiàn)實(shí)需求。全國人民代表大會會議每年舉行一次，處理包括換屆選舉、立法、人事任免以及審議和批準(zhǔn)預(yù)算等在內(nèi)的眾多事項(xiàng)，會議最長持續(xù)兩個(gè)星期左右。而全國人民代表大會常務(wù)委員會會議的召開條件并沒有這么嚴(yán)格，一般每兩個(gè)月舉行一次，在特殊情況下還可以臨時(shí)召集會議。就此而言，由于全國人民代表大會會議召開時(shí)長較短，處理事項(xiàng)重大且繁多，如果把所有法律的制定、修改和解釋均由全國人大處理不具有現(xiàn)實(shí)可行性。因此，在法律制定方面，由全國人大負(fù)責(zé)關(guān)乎國家機(jī)構(gòu)以及公民重大利益的基本法律，其他法律則由全國人大常委會制定，具有可行性和現(xiàn)實(shí)必要性。第二，全國人大常委會同全國人大一樣，都是我國憲法明文規(guī)定的立法機(jī)關(guān)，進(jìn)行其他法律的立法并對基本法律進(jìn)行部分修改不會違背民主原則。第三，全國人大常委會制定的法律與基本法律具有同樣的法律效力。例如，《中華人民共和國立法法》第四十七條規(guī)定法律解釋與法律具有同等效力，因此，將法律解釋作為補(bǔ)充規(guī)范的做法也不違反法律保留原則。綜上，基本法律、基本法律以外的其他法律以及法律解釋都屬于法律保留原則中“法律”的范疇，當(dāng)補(bǔ)充規(guī)范為三者之一時(shí)，不違反法律保留原則。

其次，當(dāng)空白刑法規(guī)范所參考的規(guī)范為行政規(guī)范時(shí)，需要進(jìn)行是否違背法律保留原則的小心求證。法律保留原則的主要目的是防止行政機(jī)關(guān)擅立刑法規(guī)范以侵犯公民自由，而作為憲法的根本原則的人民主權(quán)原則是法律保留原則的重要前提。根據(jù)該原則，人民有權(quán)依據(jù)法律管理國家事務(wù)和社會事務(wù)，犯罪和刑罰亦屬于人民決定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由代表人民意志的全國人民代表大會制定法律。而行政機(jī)關(guān)經(jīng)過授權(quán)制定的行政規(guī)范屬于管理規(guī)范，反映的是行政機(jī)關(guān)的意志，此種規(guī)范的制定程序和過程往往沒有立法機(jī)關(guān)制定法律的過程嚴(yán)格和公開，且行政行為的證據(jù)及其證明標(biāo)準(zhǔn)也低于刑事訴訟法。因此，很難說行政規(guī)范體現(xiàn)的是人民的意志。由行政規(guī)范實(shí)質(zhì)上決定刑法部分內(nèi)容的做法不符合人民主權(quán)原則的要求，依據(jù)效力層級低于法律的規(guī)范和制度認(rèn)定構(gòu)成要件行為的做法更與法律保留原則相悖。

再次，將規(guī)章作為參考規(guī)范有悖于法律保留原則。規(guī)章必然不屬于法律保留原則中“法律”的范疇，同時(shí)，不論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，都存在效力等級低、文件數(shù)量巨大、制定主體多元、內(nèi)容范圍廣泛等特點(diǎn)，并且行政規(guī)章出于行政管理目的，制定程序也不如法律的立法程序嚴(yán)格。由于規(guī)章具有以上性質(zhì)，往往較法律和行政法規(guī)更難把握和熟知，由于公眾不能完全知曉規(guī)章的內(nèi)容，因此也無法對自己行為的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，進(jìn)而安排自己的行為。眾所周知，法律保留原則旨在限制行政權(quán)向立法領(lǐng)域的擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)克制行政違規(guī)和違章向刑事違法轉(zhuǎn)化的沖動，否則就會造成國民行動萎縮的不利后果，行政違章行為向刑事違法行為的轉(zhuǎn)化也不符合刑法的謙抑性和比例原則。例如，在周恩宏等非法經(jīng)營案中，法院依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》的規(guī)定，認(rèn)為被告人在未取得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證的情況下非法從事出版活動，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》為部門規(guī)章，不屬于《刑法》第九十六條規(guī)定的國家規(guī)定的范圍，將條例作為認(rèn)定行為人從事非法經(jīng)營活動依據(jù)的做法從根本上違反了法律保留原則和罪刑法定原則。

最后，當(dāng)參考規(guī)范為地方性法律時(shí)，也與法律保留原則相悖。在我國，沒有任何一條法律規(guī)范規(guī)定地方政府可以經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的授權(quán)制定法律。刑法作為處于基本法律位階的法律規(guī)范，具有適用的普遍性，各級地方政府制定的地方性法規(guī)或者根據(jù)行政法規(guī)或其他上位法所制定的變通的規(guī)定或規(guī)范體現(xiàn)地方性和針對性，難以代表國民的整體利益和愿望。根據(jù)憲法的人民主權(quán)原則，只有通過最高立法機(jī)關(guān)，經(jīng)過辯論和嚴(yán)格程序之后通過的法律，才體現(xiàn)人民的共同利益。

此外，空白刑法規(guī)范將具體構(gòu)成要件的確認(rèn)交給規(guī)章制度的做法更是嚴(yán)重違背法律保留原則的要求。例如，重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營安全事故罪均規(guī)定違反“規(guī)章制度”，造成嚴(yán)重后果的成立犯罪，行為人是否違反相關(guān)規(guī)章制度的結(jié)論對行為是否構(gòu)成犯罪起到重要作用。換言之，在其他構(gòu)成要件都具備的前提下，是否違反“規(guī)章制度”決定了行為人的行為是否屬于刑法的規(guī)制對象。但是，根據(jù)法律保留原則，凡是涉及犯罪與刑罰的內(nèi)容只能由立法機(jī)關(guān)通過法律的形式進(jìn)行規(guī)定。而我國的刑法出于對立法技術(shù)便宜性的考量，將規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的任務(wù)部分或全部交給其他規(guī)范或制度，在刑法條文和司法實(shí)踐中出現(xiàn)由生產(chǎn)單位的管理規(guī)定、有關(guān)制度決定相關(guān)行為是否成立犯罪的情況，這種做法違反了法律保留原則，當(dāng)屬于違憲。

綜上所述，在我國，空白刑法規(guī)范受到了來自法律保留原則、明確性原則的挑戰(zhàn)。因此，如何實(shí)現(xiàn)刑法之自由與安全價(jià)值之間最佳平衡點(diǎn)，使空白刑法規(guī)范更好地符合法律保留原則和明確性原則的要求，仍然是空白刑法規(guī)范之合憲性審查需要探索和解決的難題。

三、空白刑法規(guī)范合憲性審查的體系建構(gòu)

（一）憲法原則：合憲性審查的合憲性判斷依據(jù)

憲法作為國家的根本大法和一國法律制度的根基，包括刑法在內(nèi)的所有法律，都必須符合憲法規(guī)范、原則以及精神。而刑法作為社會綜合治理手段中后果最為嚴(yán)厲的一環(huán)，刑罰的運(yùn)用必然帶來公民人身自由和財(cái)產(chǎn)的限制和剝奪，若刑法規(guī)范本身規(guī)定不當(dāng)，將會侵犯公民的權(quán)利，進(jìn)而引發(fā)對相關(guān)條文的合憲性思考。合憲性審查之合憲性如何理解，是抽象的原則還是具體的規(guī)則？筆者認(rèn)為，從德日等國家合憲性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，盡管涉及具體的規(guī)制問題，合憲性主要是依據(jù)平等原則、比例原則、明確性原則、法律保留原則等進(jìn)行判斷。

例如，在德國，法律是限定基本權(quán)利的工具，由此也蘊(yùn)含著刑法或其他法律不正當(dāng)限制基本權(quán)利從而違憲的可能。在這種情況下，合憲性審查便會啟動。德國的合憲性審查存在兩種程序，即“抽象審查程序”和“憲法訴愿程序”，盡管二者在提請主體、受理機(jī)制、審查內(nèi)容等方面存在不同之處，但有一個(gè)很明顯的共同點(diǎn)，即憲法法院需要對涉案法律法規(guī)進(jìn)行解釋，以判斷法律對基本權(quán)利的限制是否正當(dāng)，而這種判斷的根據(jù)便是各種原則。具體而言，首先，法律保留原則和明確性原則提供了形式要求。法律保留原則限定了能夠?qū)緳?quán)利做出限制的法律規(guī)范的位階，明確性原則則用于審查法律的規(guī)定是否過于籠統(tǒng)，或者規(guī)制范圍是否過于寬泛。并且，明確性原則經(jīng)常被用于審查刑法規(guī)范，甚至被擴(kuò)張適用于特定人員的非刑事處罰。其次，比例原則提供了實(shí)質(zhì)要求，用以考察立法目的、手段，以及目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性。

又如，美國合憲性審查的依據(jù)或基準(zhǔn)是在判例中逐漸確定的。從整體來看，法院針對不同基本權(quán)利的內(nèi)容和特點(diǎn)，形成三重審查基準(zhǔn)，并圍繞“目的重要性”和“手段目的之關(guān)聯(lián)性”對涉案法律進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為，這兩項(xiàng)內(nèi)容均與比例原則存在暗合之處。具體而言，以比例原則作為依據(jù)對法律進(jìn)行審查時(shí)，同樣要求查明目的正當(dāng)性，以及“手段—目的”的關(guān)聯(lián)性、必要性。由此來看，美國合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)同樣具有一定的抽象性。從個(gè)別的權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域來看，以言論自由保護(hù)領(lǐng)域?yàn)槔绹氏炔捎妹鞔_性原則進(jìn)行審查，該項(xiàng)原則的適用不僅影響了諸多英美法系國家，對大陸法系國家也影響甚廣。比如，日本在進(jìn)行合憲性審查時(shí)就十分注重明確性原則的運(yùn)用。蘆部教授曾對精神自由領(lǐng)域進(jìn)行了較為細(xì)致的分類，設(shè)置了不同的審查原則和審查基準(zhǔn)，其中對于事前規(guī)制·過度廣泛規(guī)制的審查便適用明確性原則。綜上，從世界范圍來看，在進(jìn)行合憲性判斷時(shí)，各國主要依據(jù)較為抽象的原則，多重審查基準(zhǔn)與原則的結(jié)合亦成為重要的審查方式。這為我國審查刑法規(guī)范的合憲性提供了值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

有學(xué)者可能指出，把合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)定義為抽象的原則，這會讓合憲性審查失之于空洞。筆者認(rèn)為，這一問題并不存在。第一，如上文所述，在進(jìn)行合憲性審查時(shí)，以原則為審查依據(jù)的國家不在少數(shù)，除了上述所提到的國家，南非、加拿大等諸多國家也十分重視對法律保留原則、明確性原則、比例原則的運(yùn)用。第二，原則本身具有豐富的內(nèi)涵，再者，在合憲性審查制度不斷完善的過程中，審查所依據(jù)之原則的內(nèi)涵必然會變得更為豐富和具體。因此，不必過于擔(dān)憂抽象的審查原則會使合憲性審查流于空洞。以明確性原則為例，美國法院已經(jīng)發(fā)展出四項(xiàng)內(nèi)容：（1）以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷；（2）法律規(guī)范必須合理告知；（3）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)約束自由裁量權(quán)；（4）注意不同法律規(guī)范或領(lǐng)域?qū)γ鞔_性程度的要求，其中刑法對法律明確性的要求最為嚴(yán)格，且審查的嚴(yán)格程度隨著刑罰的嚴(yán)厲性而提高。第三，目前學(xué)者對于上述所提之原則的批判并非均站立得住。同樣以明確性原則為例，由于各國在進(jìn)行合憲性審查時(shí)，很少以違反明確性原則為由認(rèn)定相關(guān)法律規(guī)范違憲，因此有學(xué)者認(rèn)為明確性原則功能發(fā)揮的空間很狹窄。然而，在是否違憲方面保持謙抑和慎重的態(tài)度，正是各國合憲性審查過程中一直所堅(jiān)持的，體現(xiàn)的是對立法權(quán)和立法者的尊重，這種態(tài)度也同樣體現(xiàn)在憲法回避原則、合憲推定原則中，貫穿于合憲性審查始終。因此，不能以此種理由質(zhì)疑明確性原則在合憲性審查中的作用。此外，在憲法中，不僅其中的權(quán)利規(guī)范實(shí)際上具有原則的特性，其他條文內(nèi)容也比刑法、民法等法律更加抽象、概括。換言之，即使要求合憲性判斷依據(jù)某一或某些憲法規(guī)定，相關(guān)條文也不會提供更為具體的指導(dǎo)。

合憲性審查具有良好的人權(quán)保障功能，法律保留原則和明確性原則作為各國憲法明文規(guī)定或者可以從現(xiàn)有憲法規(guī)范中推演得出的原則，均可以承擔(dān)審查相關(guān)法律是否不當(dāng)侵犯公民基本權(quán)利的重任，以追尋自由與安全的最佳平衡點(diǎn)。

（二）價(jià)值訴求：追尋自由與安全的最佳平衡點(diǎn)

自由與安全是法固有的價(jià)值，同時(shí)，法律也是調(diào)節(jié)和平衡自由與安全的重要手段和工具。自由與安全價(jià)值不僅是憲法所確認(rèn)和保護(hù)的重要價(jià)值，也是刑法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。在空白刑法規(guī)范中，刑法如何實(shí)現(xiàn)安全和自由價(jià)值的調(diào)節(jié)和平衡成為目前亟須解決的問題。

在自由與安全關(guān)系的認(rèn)識上，理論上存在兩種觀點(diǎn)。不可調(diào)和論認(rèn)為，自由與安全是對立且不可調(diào)和的，對安全的追求必然造成對自由的侵害，絕對的安全將導(dǎo)致對自由的絕對侵犯；調(diào)和論則認(rèn)為，二者同樣屬于現(xiàn)代法治國家合法性的基礎(chǔ)，并非永久不可調(diào)和，而是對立統(tǒng)一、相互促進(jìn)的關(guān)系。目前，更多的學(xué)者認(rèn)為自由與安全并非絕對對立的兩種價(jià)值，因此調(diào)和論成為主流的觀點(diǎn)。具體而言，安全價(jià)值是實(shí)現(xiàn)自由價(jià)值的手段和前提，自由價(jià)值則是法的最終目標(biāo)和追求?？档戮驼J(rèn)為，必須在互動的行為中獲得安全，這樣才能實(shí)現(xiàn)自由。同時(shí)，自由并不是毫無邊界的絕對自由，而是在安全得以保障的范圍內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)的價(jià)值或權(quán)利，安全原則應(yīng)當(dāng)成為自由的必要限制，這會導(dǎo)致自由克減。筆者同意調(diào)和論的觀點(diǎn)，即自由與安全價(jià)值之間不存在不能調(diào)和的矛盾，而是可以達(dá)到平衡的兩種價(jià)值。但是，法的價(jià)值存在位階關(guān)系，此二者也不例外。這意味著，在不同情況下和不同的歷史階段，法總要向自由或安全價(jià)值一方傾斜。同時(shí)，由于不同法律部門擁有各自的任務(wù)和目的，在對自由和安全進(jìn)行調(diào)和的過程中，會對二者之一存在不同程度的強(qiáng)調(diào)。

眾所周知，法律對自由價(jià)值的追求由來已久，尤其是近代刑法十分注重自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這與封建時(shí)代人們自由受到嚴(yán)格限制有十分密切的聯(lián)系。由于封建時(shí)期的罪刑處于專斷狀態(tài)，國民極可能受到不能預(yù)測的刑罰的懲罰。為了防止定罪與量刑的恣意性，保障國民的自由以及預(yù)測可能性，罪刑法定原則成為尊重人權(quán)和保障公民自由的必然歸結(jié)。對此，刑法不僅要禁止他人干涉和威脅國民的自由，還要防止國家權(quán)力（尤其是刑罰權(quán)）對國民自由的毫無根據(jù)的侵犯和干預(yù)。進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會后，在總體國家安全觀的強(qiáng)調(diào)下，安全價(jià)值同時(shí)受到重視。對于刑法而言，其肩負(fù)保障自由、安全、秩序等價(jià)值的任務(wù)，受風(fēng)險(xiǎn)社會中人們對安全感追求的影響，安全在一定程度上成為刑法基本和優(yōu)先的價(jià)值取向。

對于空白刑法規(guī)范而言，從自由與安全價(jià)值衡量的角度看，一方面，空白刑法規(guī)范這一立法滿足了因市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加強(qiáng)對社會關(guān)系和社會秩序調(diào)控和維護(hù)的需要，并在一定程度上防止了處罰漏洞的出現(xiàn)，對于懲罰犯罪、維護(hù)國家整體安全以及社會秩序具有積極意義。這種對于安全價(jià)值的追求整體上符合風(fēng)險(xiǎn)社會中刑法的價(jià)值取向。另一方面，空白刑法規(guī)范對安全和秩序的過度強(qiáng)調(diào)，在一定程度上犧牲了刑法對自由價(jià)值的追求，具有導(dǎo)致公民自由被恣意侵犯、國家刑罰權(quán)被任意發(fā)動的危險(xiǎn)。這也是空白刑法規(guī)范受到批評的原因之一，空白刑法規(guī)范的設(shè)置應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

盡管安全是實(shí)現(xiàn)自由的前提，但這并不意味著自由的重要性被削減，自由價(jià)值仍然是現(xiàn)代國家所追求和實(shí)現(xiàn)的最終目的。眾所周知，人權(quán)保障原則是我國憲法的基本原則，自2004年人權(quán)入憲后，所有的法條更應(yīng)當(dāng)接受憲法的檢驗(yàn)，刑法作為法秩序中重要的一環(huán)，自然也不例外。在人權(quán)保障原則的要求下，刑法必須保障公民的權(quán)利和自由。不可否認(rèn)的是，由于空白刑法規(guī)范對構(gòu)成要件的描述具有開放性，在符合犯罪成立條件的前提下，能夠?qū)⒀a(bǔ)充規(guī)范所規(guī)制的違法行為類型包含進(jìn)來，更好契合了法治原則的要求和嚴(yán)密法網(wǎng)的需求。以交通肇事罪為例，該罪的成立以“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”為前提，故所有違反“交通運(yùn)輸管理法規(guī)”并造成《中華人民共和國刑法》第一百三十三條所規(guī)定的結(jié)果或情節(jié)的嚴(yán)重違法行為均可能成為該罪的調(diào)整對象。又如，消防責(zé)任事故罪的成立要求“違反消防管理法規(guī)”，意味著在行為符合“消防管理法規(guī)”規(guī)定，同時(shí)又具備條文所規(guī)定的其他構(gòu)成要件時(shí)，行為人就具有受到刑事追究的可能?？梢?，空白刑法規(guī)范在避免刑法條文規(guī)定煩瑣的同時(shí)起到了嚴(yán)密法網(wǎng)的作用。這恰又是其問題所在，正因其具有嚴(yán)密法網(wǎng)的功能，這會導(dǎo)致前述空白刑法規(guī)范適用中的不當(dāng)擴(kuò)張，構(gòu)成刑法對自由的威脅，也導(dǎo)致刑法上的入罪缺乏可預(yù)測性。

國民的預(yù)測可能性與自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，為了實(shí)現(xiàn)對自由價(jià)值的追求，維護(hù)公民行動的自由和預(yù)測可能性，空白刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)能夠使國民較為清晰地判斷自己行為的性質(zhì)，并確定罪與非罪的界限，具體需要從明確性、禁止類推、禁止溯及既往等角度努力：第一，空白刑法規(guī)范的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)符合明確性要求，不清楚的規(guī)定會影響國民行動的積極性，司法機(jī)關(guān)在適用相關(guān)刑法規(guī)范時(shí)也會遇到重重困難。第二，絕對空白刑法規(guī)范，尤其是采用堵截條款的空白刑法規(guī)范，在適用中很容易被擴(kuò)張適用，存在類推解釋的危險(xiǎn)。如果司法機(jī)關(guān)在適用相關(guān)罪名的過程中有意識或無意識地進(jìn)行類推解釋，即使刑法規(guī)定得再明確，國民仍然無法依據(jù)刑法規(guī)范預(yù)測自己行為的性質(zhì)，進(jìn)而無法安排自己的行動。就此而言，為了保障公民自由，司法機(jī)關(guān)在適用空白刑法規(guī)范時(shí)應(yīng)避免采用對行為人不利的類推解釋的結(jié)論，針對空白刑法規(guī)范的司法解釋和立法解釋也應(yīng)當(dāng)避免實(shí)質(zhì)的類推解釋。第三，事后法不具有預(yù)測可能性，反而具有侵犯國民的自由的危險(xiǎn)。以采用“違反國家規(guī)定”的空白刑法為例，行政機(jī)關(guān)通過新的國家規(guī)定必然會影響相關(guān)犯罪的調(diào)整對象和規(guī)制范圍，不斷出臺的司法解釋也有擴(kuò)張相關(guān)空白刑法規(guī)范既有規(guī)制范圍以彌補(bǔ)處罰漏洞的傾向。由于經(jīng)過修改和調(diào)整的國家規(guī)定的內(nèi)容并不會直接地反映在刑法規(guī)范中，公民本身難以掌握行為性質(zhì)可能變動的范圍，如果在相關(guān)罪名適用的過程中適用了事后法，將極大地侵犯公民的自由。這就要求司法機(jī)關(guān)在適用和解釋空白刑法規(guī)范時(shí)不能動輒做出司法解釋，尤其是具有實(shí)質(zhì)立法性質(zhì)和擴(kuò)張適用的司法解釋，而應(yīng)當(dāng)持克制或保守的態(tài)度。在必須對規(guī)制行為進(jìn)行調(diào)整的情況下，也應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，不能做出不合理的解釋?？傊痉C(jī)關(guān)適用相關(guān)刑法條文和司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守禁止溯及既往原則，不能以犧牲國民自由為代價(jià)追究行為人的刑事責(zé)任。

（三）明確性原則與法律保留原則：空白刑法規(guī)范之合憲性審查的兩重標(biāo)準(zhǔn)

空白刑法規(guī)范存在的合理性已毋庸置疑，一味對其進(jìn)行否定和批判沒有意義，正確的做法應(yīng)當(dāng)是，在批評和質(zhì)疑中尋找減少違反憲法原則和精神的方法。這就需要建構(gòu)空白刑法規(guī)范的合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)，使空白刑法規(guī)范盡可能向法律保留原則、明確性原則靠攏。

1.空白刑法規(guī)范與法律保留原則

雖然完全由刑法規(guī)定全部的構(gòu)成要件的做法嚴(yán)格遵守了法律保留原則的要求，但是實(shí)踐中不僅難以做到，如此一來必將導(dǎo)致刑法條文過于冗長、刑法需要不斷修訂的后果，從而損害刑法的安定性和權(quán)威性以及國民的預(yù)測可能性。但是，法律保留原則畢竟是憲法原則，刑事立法應(yīng)當(dāng)遵守法律保留原則。

絕對空白刑法規(guī)范違反了法律保留原則，可以通過減少我國刑法分則條文中絕對空白刑法規(guī)范的數(shù)量的方式以降低其違反法律保留原則的可能。一方面，對于新增立法，在必須采用空白刑法規(guī)范的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量使用相對空白刑法規(guī)范，在刑法分則條文中采取列舉的方式規(guī)定行為類型，同時(shí)注意將補(bǔ)充規(guī)范的法律位階限制在較高的范圍。另一方面，對于既已存在的絕對空白刑法規(guī)范，可以通過變部分絕對空白刑法規(guī)范為相對空白刑法規(guī)范的方式減少絕對空白刑法規(guī)范的數(shù)量。具體而言，對行為類型相對明晰的絕對空白刑法規(guī)范，在規(guī)定“違反……”的同時(shí)對行為要件進(jìn)行概括性描述，或者采取“列舉式”的立法模式直接在司法解釋或刑法條文中規(guī)定具體的行為類型。以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪為例，該罪的成立以“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”為前提，司法解釋明確列舉了六類違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為，該項(xiàng)司法解釋完全可以經(jīng)調(diào)整后成為刑法條文的規(guī)定。實(shí)際上，將司法解釋或非刑事法律規(guī)范的內(nèi)容列入刑法條文的做法多次體現(xiàn)在刑法修訂中。比如操縱證券、期貨市場罪，在證券法修訂后，刑法修正案（十一）也相應(yīng)調(diào)整了該罪的行為類型，將《中華人民共和國證券法》第五十五條新增加的四種行為方式中的三種納入該罪。其實(shí)，操縱證券、期貨市場罪的成立也以違反證券法為前提，該罪之所以沒被本文列為空白刑法規(guī)范，是因?yàn)椤吨腥A人民共和國刑法》第一百八十二條明確列舉了該罪的行為類型，并且沒有“違反……”的表述。此類犯罪為減少空白刑法規(guī)范的數(shù)量提供了可以借鑒的方法，今后可以通過將司法解釋或前置法內(nèi)容列入刑法條文的方式來減少空白刑法規(guī)范的數(shù)量。

需要注意的是，絕對空白刑法規(guī)范數(shù)量的減少將經(jīng)歷漫長的立法過程，在此期間，還需要通過其他途徑降低絕對空白刑法規(guī)范違反法律保留原則的可能。比如，司法機(jī)關(guān)在對絕對空白刑法規(guī)范進(jìn)行適用和解釋時(shí)，不能動輒擴(kuò)張既有規(guī)制范圍。以非法經(jīng)營罪為例，由于第四項(xiàng)堵截條款的存在，該罪已有超過20個(gè)司法解釋，甚至還有增加的趨勢，而司法解釋的出臺必將帶來非法經(jīng)營罪規(guī)制范圍繼續(xù)擴(kuò)張的后果，使司法解釋實(shí)質(zhì)上決定該罪的調(diào)整范圍。但是，司法解釋的作用不在于創(chuàng)設(shè)新的法律，而在于明確法律的真實(shí)含義。因此，以非法經(jīng)營罪為代表的空白刑法規(guī)范的司法解釋必須謹(jǐn)慎對待實(shí)質(zhì)立法的現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)合理使用同類解釋的方法，比照法條列舉的三項(xiàng)行為類型將應(yīng)當(dāng)由非法經(jīng)營罪處理的行為納入該罪規(guī)制范圍。同時(shí)，注意不能把沒有達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序程度的行為也按照本罪處理。

盡管相對空白刑法規(guī)范不如絕對空白刑法規(guī)范一樣容易招致法律保留原則的質(zhì)疑，在其適用的過程中仍需要謹(jǐn)慎。比較尖銳的問題集中體現(xiàn)在補(bǔ)充規(guī)范為較低法律位階的相對空白刑法規(guī)范中。筆者認(rèn)為，從法律位階來看，（狹義的）法律及立法解釋可以作為空白刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范；行政法規(guī)保持了較高的法律效力等級，其適用具有現(xiàn)實(shí)必要性，并且《中華人民共和國刑法》第九十六條已經(jīng)明確規(guī)定可以參照行政法規(guī)。因此，行政法規(guī)也可以作為空白刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范；規(guī)章以下的規(guī)范性文件以及非規(guī)范性文件或制度不宜作為補(bǔ)充規(guī)范。具體而言，第一，對于以“違反國家（有關(guān)）規(guī)定”為犯罪成立前提的空白刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《中華人民共和國刑法》第九十六條的規(guī)定，以“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”為補(bǔ)充規(guī)范。第二，對于以“違反法律、行政法規(guī)”為犯罪成立前提的空白刑法規(guī)范自然也應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為補(bǔ)充規(guī)范。第三，對于規(guī)定“違反……規(guī)定”“違反……法（的）規(guī)定”“違反法律規(guī)定”以及“違反……法規(guī)”的空白刑法規(guī)范，也應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國刑法》第九十六條的精神為指導(dǎo)，立足于法律保留原則，以法律、行政法規(guī)中相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)范為具體參照的補(bǔ)充規(guī)范。此外，對于以“規(guī)章制度”為補(bǔ)充規(guī)范的重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營安全事故罪，嚴(yán)格要求其以法律、行政法規(guī)中相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)范為依據(jù)不具有現(xiàn)實(shí)可行性，鑒于該罪的成立以“造成嚴(yán)重后果”為條件，司法機(jī)關(guān)在適用這兩個(gè)罪名時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)判斷行為人是否違反了相關(guān)規(guī)章制度，還應(yīng)當(dāng)以結(jié)果的發(fā)生作為認(rèn)定犯罪的重點(diǎn)。換言之，在行為人違反了規(guī)章制度但是沒有造成嚴(yán)重后果，或者雖然造成嚴(yán)重后果，但是行為人沒有違反規(guī)章制度的情況下，不能輕易以此罪追究行為人的刑事責(zé)任。

2.空白刑法規(guī)范與明確性原則

如前所述，空白刑法規(guī)范的存在具有重大風(fēng)險(xiǎn)：絕對空白刑法規(guī)范違背法律保留原則的要求；補(bǔ)充規(guī)范為法律以下的相對空白刑法規(guī)范，因補(bǔ)充規(guī)范法律位階的不同而受到不同程度的批評。同時(shí)，不管是從空白刑法規(guī)范對補(bǔ)充規(guī)范指向的模糊性來看，還是空白刑法規(guī)范對補(bǔ)充規(guī)范的指向與補(bǔ)充規(guī)范實(shí)際內(nèi)容的不對應(yīng)來看，抑或裁判文書對相關(guān)空白刑法規(guī)范適用的不明確來看，空白刑法規(guī)范理應(yīng)受到明確性原則的質(zhì)疑。如何使空白刑法規(guī)范向明確性原則靠攏亦是空白刑法規(guī)范之合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)過程中所必須考慮的問題。

從立法技術(shù)來看，存在粗放和精細(xì)兩種選擇。隨著法律體系構(gòu)建的基本完成，從粗放到精細(xì)成為現(xiàn)代立法的必然趨勢，精細(xì)型的立法技術(shù)將發(fā)揮更重要的作用。如上文所述，罪狀表述的詳細(xì)程度事關(guān)有無違背明確性原則的判斷，立法者在設(shè)置犯罪時(shí)應(yīng)盡量使用清晰和明確的語言表述犯罪的構(gòu)成要件以及法定刑，這不僅是精細(xì)立法技術(shù)的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則的基本要求?？瞻仔谭ㄒ?guī)范以違背前置非刑事法律規(guī)范為前提，因此需要進(jìn)行前置法和刑法兩個(gè)層次違法性的判斷。為了追求空白刑法規(guī)范的明確性，一方面，表述空白刑法規(guī)范的分則條文本身要明確；另一方面，空白刑法規(guī)范所參照的其他規(guī)范或制度的內(nèi)容也要盡可能明確。其中，空白刑法規(guī)范在指向補(bǔ)充規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題。第一，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)注意統(tǒng)一所指向規(guī)范和制度的名稱，對適用同一領(lǐng)域或范圍補(bǔ)充規(guī)范的空白刑法規(guī)范要使用同樣的表述。例如，在違反“國家規(guī)定”和“國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵一致的情況下不要使用兩種表述，可以統(tǒng)一使用“國家規(guī)定”的表述。第二，在無法指明補(bǔ)充規(guī)范的名稱和范圍的情況下，可以通過立法解釋或其他方法在實(shí)踐中逐漸明確所參照的范圍。從根本上講，處理空白刑法規(guī)范明確性的根本方式是，在立法時(shí)盡量明確所指向規(guī)范和制度的名稱或范圍。第三，保證空白刑法規(guī)范所指向的補(bǔ)充規(guī)范與實(shí)際補(bǔ)充規(guī)范所具有內(nèi)容的一致性，盡可能避免空白刑法規(guī)范指向補(bǔ)充規(guī)范，但補(bǔ)充規(guī)范沒有相關(guān)行為違法性的判斷，或者補(bǔ)充規(guī)范有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容，卻沒有對應(yīng)的刑法規(guī)范的情況。此外，刑法罪名的安排不是雜亂無章，而是有規(guī)律可循的，立法者按照不同犯罪所侵犯的法益類型設(shè)置了具體的章節(jié)，并對侵犯同一法益的犯罪根據(jù)法益侵害程度的大小和罪名之間的聯(lián)系進(jìn)行具體的體系安排。因此，可以通過相關(guān)罪名在刑法典和具體章節(jié)所處的位置，輔助判斷補(bǔ)充規(guī)范的領(lǐng)域、類型和范圍。例如，根據(jù)走私對象的不同，《中華人民共和國刑法》第一百五十一條至一百五十四條規(guī)定了各類走私犯罪，由《中華人民共和國刑法》“第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的“第二節(jié)走私罪”專章專節(jié)進(jìn)行規(guī)定。而走私類犯罪的判斷必然涉及《中華人民共和國海關(guān)法》等海關(guān)法規(guī)，因此該類犯罪的認(rèn)定和構(gòu)成要件行為的明確不僅要依據(jù)相關(guān)司法解釋，還需要參照海關(guān)管理法規(guī)的內(nèi)容。

此外，從空白刑法規(guī)范所參照的補(bǔ)充規(guī)范的內(nèi)容來看，不應(yīng)當(dāng)含糊抽象，而應(yīng)當(dāng)盡可能清晰和明確。如前文所言，采用空白刑法規(guī)范立法技術(shù)的犯罪需要進(jìn)行兩個(gè)層次的違法性判斷，只有在相關(guān)行為具備行政違法性的前提下，才有進(jìn)行刑事違法性判斷的可能，不能超越行政違法性的判斷直接進(jìn)行刑事違法性的判斷。并且，刑事違法性判斷具有依附性與獨(dú)立性，即不具有行政違法性的行為，不具有刑事違法性；具有行政違法性的行為，也不一定具有刑事違法性。而補(bǔ)充規(guī)范的明確性關(guān)乎相關(guān)犯罪違法性判斷的第一層判斷，即行政違法性判斷，只有被參照規(guī)范的內(nèi)容符合明確性要求，輔助刑法確定犯罪的全部構(gòu)成要件，才有可能進(jìn)行第二層次的刑事違法性判斷。換言之，在指示明確的情況下，補(bǔ)充規(guī)范的明確性程度影響并制約著空白刑法規(guī)范的明確程度。因此，空白刑法規(guī)范所指向的規(guī)范本身的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確清晰，避免含糊和過于抽象的表述，應(yīng)當(dāng)將規(guī)范禁止的行為以及行為的內(nèi)容和表現(xiàn)進(jìn)行類型化的表述，以降低法官的工作量、工作難度和恣意性，使公眾可以根據(jù)相關(guān)規(guī)范判斷自己行為的性質(zhì)，預(yù)測自己行為的后果。此外，補(bǔ)充規(guī)范應(yīng)當(dāng)做好銜接工作，不能將刑法不作為犯罪的行為簡單規(guī)定為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，否則，補(bǔ)充規(guī)范不僅違背了明確性原則，而且還不利于起到補(bǔ)充空白刑法規(guī)范內(nèi)容的作用。

在重視法律之合憲性審查的時(shí)代背景下，空白刑法規(guī)范的憲法學(xué)維度思考至關(guān)重要。盡管空白刑法規(guī)范始終面臨違背法律保留原則、明確性原則的爭議，但由于空白刑法規(guī)范本身所具有的包容性和開放性的特征，與管理和調(diào)控社會關(guān)系、維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的現(xiàn)實(shí)需求相契合。與此同時(shí)，空白刑法規(guī)范也會導(dǎo)致自由與安全之間的緊張關(guān)系，這使空白刑法規(guī)范之合憲性審查的意義凸顯。依憲治國需要良法善治，刑法體系必須置于憲法的控制之下，以確保刑法良善。就此而言，空白刑法規(guī)范的設(shè)置與適用應(yīng)向更符合憲法精神與原則上轉(zhuǎn)移，需要遵守法律保留原則、明確性原則。