董事離職補(bǔ)償制度的理論反思與規(guī)則再造

李安安 張儀昭

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430070)

一、問題的提出

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定(五)》(以下簡稱《公司法司法解釋五》)設(shè)置董事無因解任規(guī)則，并賦予被無因解任的董事以離職補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)將公司與董事的關(guān)系定性為委任關(guān)系。自該司法解釋出臺(tái)以來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭議不斷，質(zhì)疑與批判的聲音不絕于耳。實(shí)踐中，多數(shù)公司仍規(guī)定了與司法解釋相悖的條文，設(shè)置了有因解任的規(guī)則，在董事與公司關(guān)系、董事解任問題上充滿矛盾又難以自圓其說的司法判決不勝枚舉?！豆痉ㄋ痉ń忉屛濉返谌龡l的制定初衷在于調(diào)和董事與股東會(huì)之間的矛盾，明確公司股東會(huì)與高管層因離職產(chǎn)生糾紛的解決措施；同時(shí)，也旨在與世界銀行營商環(huán)境優(yōu)化指標(biāo)接軌，加強(qiáng)中小投資者利益保護(hù)，優(yōu)化公司治理實(shí)踐。盡管2021年9月世界銀行取消發(fā)布營商環(huán)境報(bào)告，但2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法修訂草案》)第66條仍對(duì)前述制度予以規(guī)范，規(guī)定無正當(dāng)理由解任董事可以要求公司予以補(bǔ)償。法律和司法解釋對(duì)董事離職補(bǔ)償制度的確認(rèn)表明該制度仍存在不可忽視的實(shí)踐價(jià)值。

在《公司法修訂草案》的原則規(guī)定之下，需要追問的是，無因解任制度是否會(huì)對(duì)公司治理和外部債權(quán)人產(chǎn)生不利影響？是否會(huì)進(jìn)一步激發(fā)公司治理矛盾、降低治理效率？是否會(huì)因水土不服而逐漸偏離優(yōu)化營商環(huán)境的制度初衷？語焉不詳?shù)囊?guī)定使理論界和實(shí)務(wù)界更加混亂與困惑，亟需對(duì)該制度能否適配我國本土實(shí)踐進(jìn)行深入探討與研究。本文旨在揭示董事離職補(bǔ)償制度存在的理論與實(shí)踐爭議問題，深入反思董事離職補(bǔ)償制度的法理邏輯與正當(dāng)性基礎(chǔ)，探討我國營商環(huán)境優(yōu)化實(shí)踐的適應(yīng)性和本土構(gòu)建路徑，進(jìn)而在法律制度層面進(jìn)一步推進(jìn)董事離職補(bǔ)償制度的完善。

二、董事離職補(bǔ)償制度的規(guī)范解釋及法理追問

在董事離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)范構(gòu)造層面，《公司法司法解釋五》第三條的規(guī)范性質(zhì)尚不明晰，導(dǎo)致該規(guī)定與《公司法》整體規(guī)范的銜接面臨困難，董事與公司的法律關(guān)系也無定論，對(duì)進(jìn)一步處理實(shí)踐難題并實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的制度目標(biāo)帶來挑戰(zhàn)。本文擬分析目前董事離職補(bǔ)償制度在新公司治理背景下的理論困境，并進(jìn)一步為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分和制度完善提供可參考的建議。

(一)董事離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)范識(shí)別與價(jià)值反思

《公司法司法解釋五》未明確董事離職補(bǔ)償法律制度是任意性規(guī)范抑或強(qiáng)制性規(guī)范，針對(duì)公司章程能否進(jìn)行與司法解釋相反的規(guī)定，法律并未給出明確指引。有學(xué)者提出該條文中的“無因解任”是強(qiáng)制性規(guī)范，章程不能排除適用，理由是該條屬于對(duì)《公司法》第四十五條第一款中“任期屆滿前改選問題”和第二款中“信義義務(wù)范疇內(nèi)的未及時(shí)改選或辭職導(dǎo)致人數(shù)不夠時(shí)董事的履職問題”的修正，第一款是任意性規(guī)范，第二款是強(qiáng)制性規(guī)范。出于對(duì)公司權(quán)力分配規(guī)則的尊重，應(yīng)當(dāng)理解為強(qiáng)制性規(guī)范，不允許公司章程有相反規(guī)定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為立法干預(yù)公司事務(wù)需要謹(jǐn)慎、保持在最低限度。因此，對(duì)于公司內(nèi)部任免等屬自治范疇的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)視為任意性規(guī)范較為合適。

判斷董事離職補(bǔ)償法律制度的規(guī)范屬性需要引入法教義學(xué)的分析模式，既需尊重法律規(guī)范中價(jià)值判斷的彈性空間，也需維護(hù)法律體系內(nèi)部的相對(duì)封閉性。秉持對(duì)公司法現(xiàn)存秩序之堅(jiān)定信仰，主體對(duì)于《公司法》中的任意性規(guī)范內(nèi)容，可以選擇適用、變更或排除適用，因?yàn)槿我庑砸?guī)范一般對(duì)第三人或社會(huì)公共利益的影響較小，當(dāng)事人的自我抉擇和意思自治的維護(hù)能夠更好尊重不同公司的治理需求，促進(jìn)公司治理效率的提升。實(shí)際上，違反《公司法》強(qiáng)制性條款的效力不可一概而論。強(qiáng)制性規(guī)范一般包含“禁止”和“限制”的含義，強(qiáng)制色彩較為濃厚，在合同外部性較強(qiáng)的法律關(guān)系中《公司法》往往設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，違反強(qiáng)制性規(guī)范的公司章程規(guī)定也并不當(dāng)然無效，需要考察強(qiáng)制性規(guī)范的具體性質(zhì)與立法目的。

具體而言，對(duì)于離職補(bǔ)償法律制度的規(guī)定，從“離職”部分的規(guī)范表達(dá)看，股東會(huì)擁有通過有效決議在董事任職期滿前解除董事職務(wù)的權(quán)利，且該解除行為具有法律效力。易言之，董事不能主張根據(jù)有效決議形成的董事解職決定無效。按照該條的規(guī)范表達(dá)，該條實(shí)際上是對(duì)董事職務(wù)無因解任的認(rèn)可，但根據(jù)強(qiáng)制性和任意性規(guī)范的劃分標(biāo)準(zhǔn)，該條規(guī)定似乎不能直接歸為強(qiáng)制性規(guī)范，因?yàn)樵摋l規(guī)定并未否定公司通過章程規(guī)定有因解任的情形。從立法目的看，認(rèn)可無因解任的目的在于保護(hù)中小投資者的合法利益，平衡公司利益，也未全然排除有因解任的適用空間。但是，如果允許公司章程規(guī)定與司法解釋相反的有因解任，法律修改將失去意義，因?yàn)樾薷那暗摹豆痉ā凡扇〉木褪恰罢壑辛T免”方式，允許公司章程自治。因此，從法條變動(dòng)與立法理念角度看，認(rèn)定無因解任為強(qiáng)制性規(guī)范似乎更符合邏輯。在立法目的和規(guī)范邏輯未形成統(tǒng)一的情況下，進(jìn)行規(guī)范歸類存在障礙和困難。

針對(duì)董事離職補(bǔ)償部分，司法解釋在組建與撤銷內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的事務(wù)處理上給予公司自由規(guī)定權(quán)，明確補(bǔ)償事項(xiàng)可以參考公司章程規(guī)定，屬于任意性規(guī)范之中的授權(quán)性規(guī)則。立法者明示補(bǔ)償規(guī)范以供公司參與方自由設(shè)置，尊重公司章程和合同約定，法律的直接指引消解了參與方適用規(guī)則的不確定性。司法解釋列舉了解除原因、剩余任期和薪酬的裁判參考因素，但準(zhǔn)許章程就補(bǔ)償事項(xiàng)自行規(guī)定，這是法律在董事離職補(bǔ)償制度上給予公司章程的充分尊重。然而，章程規(guī)定的限度和正當(dāng)程度如何協(xié)調(diào)又不斷拷問著立法者和實(shí)踐者，公司自治與國家強(qiáng)制的博弈在董事離職補(bǔ)償問題上被進(jìn)一步放大，模糊的立法留下了諸多解釋與討論的空間。

董事無因解任與離職補(bǔ)償制度出臺(tái)匆忙，上位法保障不足，且缺少配套規(guī)則，容易導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)執(zhí)行效果與優(yōu)化營商環(huán)境初衷的背離。我國《公司法》在維護(hù)董事會(huì)獨(dú)立性上一直未發(fā)揮應(yīng)有作用。按照《公司法》規(guī)定，公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃屬于公司股東會(huì)控制權(quán)和決定權(quán)的范疇，董事會(huì)是執(zhí)行股東會(huì)決議、實(shí)現(xiàn)公司意志的機(jī)構(gòu)。“公司不過是股東手臂的延伸”的觀念在中國仍植根頗深，董事會(huì)不僅無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東合法權(quán)益、提升公司經(jīng)營效率的功能，反而時(shí)常導(dǎo)致中小投資者權(quán)益受損、公司淪為控股股東掏空對(duì)象等結(jié)果。

法治化營商環(huán)境的實(shí)現(xiàn)不只依靠法律的完善，更在于如何使法律真正落地，適應(yīng)中國國情，契合中國公司發(fā)展的理念與需求。如何將公司實(shí)踐與法治化營商環(huán)境目標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)絲合縫的對(duì)接，仍需多方主體發(fā)揮合力。法律賦予并認(rèn)可了公司股東會(huì)在解任董事上的權(quán)力，但同樣也匹配補(bǔ)償制度予以制衡。應(yīng)致力于實(shí)現(xiàn)二者之間的銜接搭配，不盲目追逐在營商環(huán)境建設(shè)中“取得高分”，真正追求制度銜接與供給的充分到位和對(duì)主體利益的切實(shí)維護(hù)，以凸顯公司法的適應(yīng)性品格。誠然，優(yōu)良的公司治理沒有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)答案，不同的路徑都可能導(dǎo)向成功。在尋找減少公司內(nèi)部代理成本的方案時(shí)，不可忽略一國公司法本土性、內(nèi)生性的結(jié)構(gòu)特征，否則，盲目追求某種標(biāo)準(zhǔn)而不顧客觀情況的調(diào)整很可能導(dǎo)致水土不服。

(二)董事離職補(bǔ)償制度的法理追問

對(duì)董事無因離職以及相應(yīng)的離職補(bǔ)償制度的分析，本質(zhì)上是《公司法》規(guī)定與公司自治的沖突調(diào)和問題。董事任免屬于公司自治的范疇，涉及董事與公司的法律關(guān)系，而這正是這一制度的分析起點(diǎn)。無因解任條款是法律提供給投資者的一種標(biāo)準(zhǔn)契約條款，鼓勵(lì)公司采取無因解除搭配離職補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，可以降低當(dāng)事人的契約協(xié)定成本，推動(dòng)公司形成對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)存在的各種風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)的最優(yōu)安排。但在金融創(chuàng)新的沖擊之下，公司所有權(quán)和控制權(quán)從分離漸趨融合，股東同質(zhì)化走向股東異質(zhì)化，股東的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任從均衡化變?yōu)榉蔷饣?。此時(shí)董事異質(zhì)化問題進(jìn)一步凸顯，不同類別的董事因其所代表的股東利益訴求不一致，存在行為選擇的差異性。尤其當(dāng)不同的公司類型搭配不同的董事類型時(shí)，董事離職補(bǔ)償制度能否發(fā)揮切實(shí)保護(hù)中小股東利益、維護(hù)公司治理穩(wěn)定的理想效果，還需進(jìn)一步結(jié)合公司和董事類型進(jìn)行觀察。

無因解任制度的一體化適用未必都會(huì)保護(hù)中小投資者，僅當(dāng)控股股東更多地“幫助”而非“攫取和掏空”公司時(shí)，無因解除規(guī)則方能發(fā)揮更大作用。而解任的董事若代表中小投資者的利益，無因解任制度的構(gòu)建恐淪為進(jìn)一步惡化股東壓制現(xiàn)象的助推器，不僅難以維護(hù)公司治理穩(wěn)定，更與優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)背道而馳。股東會(huì)和董事會(huì)的利益在當(dāng)今時(shí)代更為復(fù)雜交融，作為離職補(bǔ)償基礎(chǔ)的無因解任制度在不同股權(quán)結(jié)構(gòu)、不同屬性的公司中會(huì)起到各異的效果。對(duì)股份公司而言，由于其具有較強(qiáng)的資合性，無因解任比較適應(yīng)股份公司的發(fā)展情況，能夠幫助公司選任最優(yōu)秀的管理者。但目前我國上市公司的股權(quán)集中度較高，存在控股股東“掏空公司”損害中小股東權(quán)益的行為，且中小股東訴訟激勵(lì)不足、公共執(zhí)法資源緊張，構(gòu)建董事無因解任搭配離職補(bǔ)償制度能否提升上市公司內(nèi)部治理質(zhì)量尚有待考證。對(duì)有限公司而言，董事任職往往是公司股東協(xié)商的結(jié)果，這種人合性使得董事職位的存續(xù)是公司經(jīng)營管理、獲取回報(bào)的現(xiàn)實(shí)前提,如果公司股東會(huì)在無明確原因的情況下解任董事，則一定會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營管理產(chǎn)生影響，阻礙效率提升。若少數(shù)股東存在被隨時(shí)剔除出董事會(huì)的可能，那么這部分中小股東的權(quán)益似乎難以得到保證，這就切斷了股東收集公司第一手信息的可能性，也切斷了其獲取投資收益的通道。實(shí)際上，在股東與董事及高管利益沖突的競爭格局中，股東總是處于中心地位。無因解任制度無疑強(qiáng)化了股東權(quán)力，該制度與有限責(zé)任公司結(jié)合時(shí)仍會(huì)引發(fā)能否壓制股東濫權(quán)的擔(dān)憂。若要建設(shè)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的無因解任制度，必須將董事離職補(bǔ)償制度納入構(gòu)建體系，且必須保證該制度得到科學(xué)、合理的構(gòu)建，將補(bǔ)償制度作為無因解任的一種救濟(jì)和利益衡平機(jī)制。此舉不僅在于保護(hù)董事的期待利益，更在于實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部治理的平衡，防范大股東濫用無因解任制度侵害中小投資者的權(quán)利，以最大限度降低代理成本，提升公司治理效率。

三、董事離職補(bǔ)償制度的實(shí)踐困惑與裁判疑難

由于理論分析視角尚未統(tǒng)一，理論分析范式眾說紛紜，理論的不足又進(jìn)一步反映在實(shí)踐中，表現(xiàn)為公司章程與法律規(guī)定的矛盾差異、公司自治實(shí)踐需求和司法裁判之間的對(duì)立沖突。一方面，在《公司法司法解釋五》出臺(tái)后，部分上市公司章程仍然規(guī)定董事不得無故解任，與《公司法司法解釋五》的規(guī)定相悖，法院應(yīng)如何處理該類條款仍存在不確定性。在解任程序上，大多數(shù)公司都規(guī)定解任董事需要特別決議。另一方面，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多相矛盾的思路和主張，不同法院的審查范圍及最終判決結(jié)果差異較大，上市公司與非上市公司的董事解任及補(bǔ)償案件之間存在一定差異。就上市公司而言，法院對(duì)董事離職補(bǔ)償制度適用爭議的主要關(guān)注點(diǎn)在于是否存在大股東壓制問題，即是否存在濫用資本多數(shù)決解除董事職務(wù)的事實(shí)并導(dǎo)致決議無效，并以此為基點(diǎn)分析離職補(bǔ)償問題。就非上市公司而言，部分案例關(guān)注對(duì)董事身份的認(rèn)定，即涉及《公司法》與《勞動(dòng)法》的銜接適用問題；部分案例則涉及《公司法》解任規(guī)定與各公司章程和案件事實(shí)的對(duì)應(yīng)性問題。兩個(gè)層面的問題均反映出矛盾和混亂的判決情況，具體分析如下：

(一)上市公司董事離職補(bǔ)償案件的爭議面向

在上市公司章程設(shè)計(jì)中，離職補(bǔ)償制度被稱為“金色降落傘”，是反收購措施的典型代表。部分上市公司規(guī)定董事離職補(bǔ)償正是出于此目的，也涉及到董事能否適用勞動(dòng)法的問題。對(duì)于上市公司而言，董事離職補(bǔ)償通常搭配“金色降落傘”計(jì)劃，部分上市公司也規(guī)定了敵意收購時(shí)較高額的董事離職補(bǔ)償，標(biāo)準(zhǔn)為前一年年薪及福利待遇總和的十倍以上。部分上市公司直接規(guī)定，若董事與公司簽訂了勞動(dòng)合同，在敵意收購解除勞動(dòng)合同時(shí)也可能同時(shí)適用《勞動(dòng)法》相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。

在“歐陽宣與深圳市金之彩文化創(chuàng)意有限公司美盈森集團(tuán)股份有限公司公司決議糾紛案”中，美盈森公司為收購方，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式收購金之彩公司，歐陽宣為金之彩公司的股東及董事長，在收購后美盈森公司成為金之彩公司實(shí)際控制人，此后董事會(huì)決議和股東會(huì)決議免去董事長歐陽宣的職務(wù)，歐陽宣因此以股東會(huì)、董事會(huì)召集和表決程序違法提起訴訟，請(qǐng)求撤銷股東會(huì)決議。本案中，罷免董事長的會(huì)議應(yīng)到股東7人，實(shí)到股東僅2人，占總股數(shù)72.40%，原金之彩公司股東會(huì)成員均未到會(huì)。一審與二審法院判決均認(rèn)為，從公司決議撤銷之訴角度而言，會(huì)議召集、表決方式并未違背《公司法》及公司章程的規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議的程序及決議內(nèi)容不存在瑕疵，同時(shí)援引《公司法司法解釋五》第3條規(guī)定認(rèn)為人民法院不對(duì)解除董事職務(wù)的事由予以實(shí)質(zhì)審查，并認(rèn)為公司對(duì)董事職務(wù)具有任意解除權(quán)，因此否認(rèn)了歐陽宣對(duì)股東會(huì)濫用“資本多數(shù)決”侵害其權(quán)益的公司決議不能成立的主張。但法院同時(shí)認(rèn)為，歐陽宣可以根據(jù)司法解釋另循法律途徑向金之彩公司主張賠償。上市公司中董事離職補(bǔ)償?shù)膯栴}常常伴隨著以公司決議為基礎(chǔ)的控制權(quán)爭奪，董事無因解任及離職補(bǔ)償與公司股權(quán)架構(gòu)轉(zhuǎn)變息息相關(guān)，純粹的董事無因解任制度極易引發(fā)大股東壓制問題。而董事離職補(bǔ)償可以作為“金色降落傘計(jì)劃”的一環(huán)，不僅能補(bǔ)償受損董事的權(quán)益，亦可在與公司利益相稱時(shí)推動(dòng)上市公司發(fā)展。補(bǔ)償金額與形式要根據(jù)公司發(fā)展?fàn)顩r來制定，并且應(yīng)當(dāng)以公開透明的方式或通過公司章程、服務(wù)契約等進(jìn)行約定，以維護(hù)公司、股東及董事的合法權(quán)益，保障資本市場秩序。如果公司無法通過董事的工作實(shí)現(xiàn)更好發(fā)展或者這種補(bǔ)償明顯高于公司所獲得的收益，收購方也可請(qǐng)求法院酌情降低。

此外，從既有案例看，不同法院對(duì)董事解任原因的審查范圍存在一定差異，對(duì)應(yīng)否審查解任原因也存在截然不同的處理方式。在《公司法司法解釋五》出臺(tái)前，部分案件中法院認(rèn)為無需審查公司解任董事原因。例如，在“黃新濤與深圳市非凡理念文化發(fā)展公司糾紛案”中，法院僅對(duì)章程內(nèi)容進(jìn)行了審查，認(rèn)為章程并未規(guī)定公司不得無故解任，因此非凡公司在原告任期屆滿前解除其董事職務(wù)的行為并不違法。同樣的案例不勝枚舉。這實(shí)際上反映了法院在董事解任糾紛中僅會(huì)形式審查公司章程，章程只要未違反強(qiáng)制性規(guī)定即為有效。另有少部分案件中，法院對(duì)解任董事的原因進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查，并傾向于將公司章程規(guī)定的“不得無故解任”中的“故”做擴(kuò)大解釋，只要董事未盡公司章程規(guī)定的義務(wù)都屬于可以解任的情形。例如，在“陳廣法與廣富礦業(yè)公司公司決議撤銷糾紛案”中，法院審查了廣富公司股東會(huì)決議中解除陳廣法董事職務(wù)的具體理由，認(rèn)為原告未按公司章程規(guī)定召集主持定期股東會(huì)，屬于不執(zhí)行董事職責(zé)的情形，股東會(huì)在原告不履行執(zhí)行董事職責(zé)時(shí)則有權(quán)解除其職務(wù)。實(shí)際上，無論是否對(duì)董事解任的原因進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，法院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由公司提供董事未勤勉盡責(zé)的相關(guān)證據(jù)，若無相應(yīng)證據(jù)法院可能會(huì)支持撤銷公司決議?？傮w言之，法院對(duì)應(yīng)否審查解任原因存在不同態(tài)度：傾向于不審查解任原因的法院從公司自治角度出發(fā)，尊重公司章程約定；相反，審查解任原因的法院則出于對(duì)“實(shí)質(zhì)正義”的追求，主要審查是否存在事實(shí)上“未履行董事義務(wù)”的情況，結(jié)合公司章程相關(guān)條款的內(nèi)容對(duì)解任合法性和合理性進(jìn)行判斷，綜合雙方爭議背后的實(shí)質(zhì)關(guān)系和行為目的作出判決。

然而，在《公司法司法解釋五》出臺(tái)后，法院的區(qū)分處理又形成了兩種思路：針對(duì)單純的解任糾紛更多傾向于程序?qū)彶?，不再審查解任原因；但針?duì)補(bǔ)償事項(xiàng)，法院認(rèn)為補(bǔ)償請(qǐng)求必須由董事主動(dòng)提起，法院不會(huì)主動(dòng)適用，涉案董事必須另循法律途徑提出補(bǔ)償請(qǐng)求并附上合理依據(jù)。在補(bǔ)償請(qǐng)求提出后，法院方可按照《公司法司法解釋五》的規(guī)定審查解任原因，這又會(huì)涉及到如何理解解任原因是否正當(dāng)?shù)膯栴}。法律條文的設(shè)置并未減緩司法實(shí)踐的裁判疑難，爭議焦點(diǎn)可能從對(duì)解任事由的審查與否轉(zhuǎn)變?yōu)檠a(bǔ)償糾紛的裁判應(yīng)對(duì)。

(二)非上市公司董事離職補(bǔ)償案件的裁判思維

法院在處理非上市公司董事的解任問題上，以審查公司與董事的關(guān)系為基礎(chǔ)，認(rèn)定董事身份以及解除事由。法院一般會(huì)具體考察公司與董事實(shí)際關(guān)系的形成情況，但對(duì)于董事勞動(dòng)身份的認(rèn)定呈現(xiàn)出與我國《公司法》《勞動(dòng)法》規(guī)定以及學(xué)界視角相左的情況，甚至對(duì)類似案件進(jìn)行不同的關(guān)系認(rèn)定。在認(rèn)定董事為勞動(dòng)者的案件中，法院會(huì)考察公司對(duì)董事的具體職務(wù)安排：履行工作的內(nèi)容、有無勞動(dòng)合同，是否為其發(fā)放工資、繳納社保，是否遵守用人單位規(guī)章制度，以及是否在解任董事過程中發(fā)放解除勞動(dòng)關(guān)系通知書等。

在最高法院指導(dǎo)性案例(2020)“最高法民再50號(hào)孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭議糾紛再審案”中，吉林麥達(dá)斯和其關(guān)聯(lián)公司麥達(dá)斯控股于2011年、2017年分別任命孫起祥為財(cái)務(wù)總監(jiān)、副總經(jīng)理和董事長、法定代表人職務(wù)，負(fù)責(zé)公司具體事務(wù)，雖未簽訂勞動(dòng)合同，但麥達(dá)斯輕合金每月支付孫起祥工資并委托外包公司為其繳納五險(xiǎn)一金。2018年麥達(dá)斯控股由于“公司內(nèi)部人員調(diào)整”免除孫起祥的所有職務(wù)。法院終審判決認(rèn)定孫起祥與公司構(gòu)成委任關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，理由在于孫起祥從事董事長職務(wù)之外的公司其他業(yè)務(wù)活動(dòng)，遵守公司規(guī)章制度，且以工資作為主要收入來源。法院認(rèn)為公司與董事的委任關(guān)系與勞動(dòng)合同關(guān)系并不沖突，二者在符合特定條件時(shí)能夠重合，甚至在未簽訂勞動(dòng)合同的情況下，仍可能導(dǎo)致委任關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的競合，并基于此判決被告公司承擔(dān)《勞動(dòng)法》第85條所規(guī)定的未依法支付報(bào)酬的賠償責(zé)任。同樣，在“北京家有兒女文化發(fā)展有限公司訴李建宏勞動(dòng)爭議糾紛案”中，法院認(rèn)為董事等是公司的特殊勞動(dòng)者，但基于董事特性對(duì)未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資賠償進(jìn)行了特殊限制。在相似案件中，法院也采用了類似的裁判思路，認(rèn)為基于勞動(dòng)合同的董事任免行為均屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍，且從員工轉(zhuǎn)為董事身份的勞動(dòng)者的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系會(huì)隨委任關(guān)系一并解除。此外，也有部分法院傾向于否認(rèn)董事的勞動(dòng)者身份，如在“嚴(yán)澤祺與被告?zhèn)惤唐嚥ＡЧ景浮敝校鎳?yán)澤祺按照合法程序成為被告?zhèn)惤唐嚥ＡЧ镜亩?，在該公司從事生產(chǎn)工作，一審法院卻不認(rèn)定原告嚴(yán)澤祺構(gòu)成勞動(dòng)者。其給出的理由是：公司的工人工資是董事會(huì)決定發(fā)放，若董事為勞動(dòng)者就會(huì)演變?yōu)槎伦约簺Q定自己的工資，有悖常理，因此不支持解除勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)償。

上述案例中，董事均按照合法程序產(chǎn)生并為公司提供服務(wù)，法院卻對(duì)其身份認(rèn)定產(chǎn)生了差異化的判決，直接反映出我國司法實(shí)踐對(duì)于董事身份認(rèn)定的隨意和矛盾。公司解除董事職務(wù)的“同案不同判”現(xiàn)象集中反映在對(duì)董事與公司法律關(guān)系的認(rèn)定上，也反映了理論關(guān)于董事與公司法律關(guān)系的認(rèn)定不能與現(xiàn)有制度完美契合的現(xiàn)實(shí)狀況。一方面，董事與公司的法律關(guān)系類比了《民法典》中委任合同的相關(guān)規(guī)定。按照《公司法司法解釋五》的精神與我國學(xué)界通說，公司與董事屬于委任關(guān)系。依據(jù)《民法典》對(duì)委任合同的規(guī)定，股東會(huì)基于任意解除權(quán)解除董事與公司的委任協(xié)議，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在民法視野中，委任關(guān)系視角下采用“賠償”的表述更為合適，然而卻無法體現(xiàn)董事與公司的特殊關(guān)系，這就陷入了現(xiàn)有法律文本與董事離職補(bǔ)償制度不能適配的怪圈。另一方面，《公司法司法解釋五》規(guī)范文本中“離職補(bǔ)償”的概念表述卻與《勞動(dòng)法》上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償相似，國際勞工組織公約也將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償稱為“離職補(bǔ)貼”，董事離職補(bǔ)償?shù)母拍钤O(shè)計(jì)確有參照勞動(dòng)法“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的傾向性和可能性。正如前文所述，公司與董事的法律關(guān)系中也不乏勞動(dòng)法的要素存在。且按照《勞動(dòng)法》的精神，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪康脑谟谘a(bǔ)償雇員遭雇主解雇而喪失的工作上的財(cái)產(chǎn)利益，有助于穩(wěn)定雇主和雇員的關(guān)系，促進(jìn)公司經(jīng)營穩(wěn)定?！豆痉ㄋ痉ń忉屛濉芬惨?guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照法律、行政法規(guī)等規(guī)定，但由于目前缺乏相關(guān)法律規(guī)定，因此對(duì)于既有勞動(dòng)關(guān)系又有合同關(guān)系的董事離職補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮參照勞動(dòng)法上關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定。由于董事身份的復(fù)雜性，在具體案例中可能會(huì)存在董事概念雜糅《公司法》和《勞動(dòng)法》雙重因素的情況，此時(shí)可以考慮適用《勞動(dòng)法》中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。需要注意的是，雖然離職補(bǔ)償與《勞動(dòng)法》經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)母拍钣薪徊嬷帲豢蓪⒍咄耆韧?。離職補(bǔ)償不同于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，更不等同于經(jīng)濟(jì)賠償金，尤其當(dāng)董事與公司不存在勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)，董事補(bǔ)償就不應(yīng)適用或參考經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的規(guī)定。

四、董事離職補(bǔ)償制度的理念糾偏與規(guī)則重構(gòu)

董事離職補(bǔ)償制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以理論與實(shí)踐問題為基點(diǎn)，深刻剖析問題之本質(zhì)，探索從理念到程序、實(shí)體和司法裁判規(guī)則的系統(tǒng)化完善路徑。首先，制度理念應(yīng)正本清源，法理層面需厘清董事與公司的關(guān)系，引入無因解任在不同類型的公司和董事中的差異化適用理念，確立國家強(qiáng)制與公司自治的邊界；其次，在規(guī)則的系統(tǒng)完善上，應(yīng)進(jìn)一步搭建科學(xué)合理配套的董事離職補(bǔ)償制度，以實(shí)現(xiàn)利益平衡，消解股東壓制產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)困境，進(jìn)而指導(dǎo)司法實(shí)踐。

(一)董事離職補(bǔ)償制度理論廓清

應(yīng)當(dāng)將董事離職補(bǔ)償制度上升到保護(hù)投資者高度，將投資者保護(hù)的思維與規(guī)則構(gòu)建乃至司法審判進(jìn)行結(jié)合。需要走出“股東至上”的觀念誤區(qū)，用“投資者至上”取而代之，以更好契合優(yōu)化營商環(huán)境的制度目標(biāo)。將保護(hù)投資者權(quán)益與維護(hù)公司治理機(jī)制運(yùn)行的價(jià)值追求作為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，謹(jǐn)防制度落地過程與目標(biāo)的偏離。

在整體和宏觀應(yīng)然層面，董事與公司的關(guān)系屬于具有信賴基礎(chǔ)的組織法意義上的契約關(guān)系。董事與股東的互動(dòng)關(guān)系在法定契約之下以穩(wěn)定的形式長期存在，而董事的無因解任實(shí)際上反映的是雙方已喪失互信基礎(chǔ)，無法強(qiáng)求繼續(xù)維持契約，當(dāng)然也會(huì)對(duì)整體組織的持續(xù)性和穩(wěn)定性產(chǎn)生影響。因此，當(dāng)信任關(guān)系的解除損害了董事的期待利益，無正當(dāng)理由被解任的董事應(yīng)當(dāng)享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以恢復(fù)董事與股東之間的平衡關(guān)系。就離職補(bǔ)償制度的外部性而言，解任與補(bǔ)償?shù)拇_不僅是公司內(nèi)部的管理行為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下也涉及到對(duì)諸多市場主體和投資者利益的切實(shí)維護(hù)。如果說無因解任制度對(duì)以股東權(quán)為中心的股東自治機(jī)制進(jìn)行了強(qiáng)化，那么離職補(bǔ)償制度則是對(duì)這種機(jī)制進(jìn)行制約的一種合理途徑。

在具體和微觀實(shí)然層面，類型化的思想主要從董事活動(dòng)的內(nèi)外關(guān)系入手：當(dāng)董事代表公司從事與第三人的交易時(shí)，董事作為公司代理人，與公司構(gòu)成代理關(guān)系；從董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的角度，董事作為公司的受托人，信托關(guān)系特征更為凸顯；從董事與公司具有勞動(dòng)合同關(guān)系的角度，董事被視為公司的員工和勞動(dòng)者。針對(duì)司法實(shí)踐中爭議較大的董事是否適用《勞動(dòng)法》的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，不可一概而論：若董事僅參與董事會(huì)，不擔(dān)任其他職責(zé)，則不宜認(rèn)定為公司雇員，不適用《勞動(dòng)法》；但若簽訂勞動(dòng)合同的雇員被任命為某些執(zhí)行公司職務(wù)的董事，或者依法選出的董事又與公司簽訂了勞動(dòng)合同，可被視為公司雇員。值得注意的是，對(duì)于未簽訂勞動(dòng)合同的董事應(yīng)盡量不認(rèn)定為構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)檫@與我國《公司法》和《勞動(dòng)法》的法理與法律規(guī)定相悖。若法院在某些情況下認(rèn)定董事的雙重身份成立，則董事離職補(bǔ)償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)可結(jié)合具體情況，參考適用《勞動(dòng)法》的規(guī)定。誠然，不論董事是何種身份，重要的是董事從事的活動(dòng)對(duì)公司產(chǎn)生的影響，在理解和適用董事離職補(bǔ)償制度時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同董事的選任方式、在公司承擔(dān)的職責(zé)、職務(wù)及其自身工作性質(zhì)和定位來綜合考慮。法院也應(yīng)關(guān)注個(gè)案中的董事離職補(bǔ)償問題是否與保護(hù)中小投資者利益等實(shí)際需求息息相關(guān)，秉持審慎態(tài)度處理相關(guān)案件，促使公司法制度最大程度發(fā)揮功效。

(二)完善離職補(bǔ)償實(shí)體制度

在科學(xué)的法理念支撐下進(jìn)行董事離職補(bǔ)償制度重設(shè)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步秉持理性與克制，通過比較研究并結(jié)合中國特色國情對(duì)實(shí)體制度予以細(xì)化。目前中國《公司法》語境下董事無因解任和離職補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定不夠系統(tǒng)，尚需進(jìn)一步優(yōu)化完善。

從實(shí)證法的規(guī)范邏輯看，董事離職補(bǔ)償包含兩個(gè)前提：其一是董事任期未滿。董事的任期一般規(guī)定在公司章程或董事與公司所簽訂的服務(wù)契約中，我國《公司法》中董事任期也是公司章程的必要記載事項(xiàng)。其二是董事無法繼續(xù)任職的履行障礙來自于股東會(huì)的有效決議，同時(shí)沒有正當(dāng)?shù)慕馊问掠?。然而，何種事由屬于正當(dāng)，取決于公司類型、董事職責(zé)職權(quán)和案件情況。正當(dāng)事由是一個(gè)不確定的法律概念。我國學(xué)界認(rèn)為正當(dāng)理由應(yīng)在區(qū)分公司與董事關(guān)系的基礎(chǔ)上，以董事是否違反法定義務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，在判斷“正當(dāng)事由”時(shí)不應(yīng)漫無限制，宜考慮董事是否違反委任義務(wù)以及是否有“明顯不適格”的情形。由于董事在公司中承擔(dān)重要職能，如指導(dǎo)、處理、管理和監(jiān)督公司事務(wù)等，各法域均對(duì)董事提出資格和能力上的要求，諸如國籍、年齡、人格、品質(zhì)等；同時(shí)董事也對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)以及公司法上的特定義務(wù)。雖然“正當(dāng)事由”的法律界定確有難度，但仍可嘗試整合同類原因，予以具體分析。參考上述要素，本文從董事的行為規(guī)范、法定義務(wù)和公共利益的角度出發(fā)，對(duì)正當(dāng)事由分類如下：

第一，從董事行為規(guī)范看，董事不得實(shí)施犯罪行為。董事在公司發(fā)起、設(shè)立、管理、運(yùn)營、清算等過程實(shí)施的可以被提起公訴的犯罪行為，都屬于董事解任的正當(dāng)事由。我國《公司法》主要強(qiáng)調(diào)的是破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，此類犯罪行為應(yīng)當(dāng)做廣義理解，不但包括針對(duì)內(nèi)部的犯罪行為，也包括針對(duì)外部的犯罪行為。

第二，從董事法定義務(wù)看，董事不得持續(xù)違反我國《公司法》規(guī)定的法定義務(wù)。如果董事已經(jīng)“持續(xù)”違反公司法對(duì)董事履職所要求的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，這種持續(xù)違反法定義務(wù)的行為若嚴(yán)重影響董事的履職能力，進(jìn)而影響董事和公司的信任關(guān)系，此時(shí)便滿足解任的正當(dāng)理由。例如，在公司外部，若董事同時(shí)在其他公司兼任其他管理或執(zhí)行事務(wù)的董事，因董事違反競業(yè)限制規(guī)定，公司可以主張有因解除。在公司內(nèi)部，如果董事未按規(guī)定出席或不出席董事會(huì)等，公司也可主張有因解除。董事一次疏忽，或董事在經(jīng)營管理公司事務(wù)時(shí)作出錯(cuò)誤的商業(yè)判斷，不應(yīng)被視為提前解除董事職務(wù)的正當(dāng)理由，需強(qiáng)調(diào)這種行為的持續(xù)或反復(fù)進(jìn)行。持續(xù)和反復(fù)的行為能夠明顯反映出董事存在重大過失或違反忠實(shí)義務(wù)的，屬惡意、故意違法的情形，此時(shí)的解除就體現(xiàn)為一種有因解除。

第三，從公共利益保障視角出發(fā)，為保障公司債權(quán)人利益和交易安全，防止不合適人選在公司擔(dān)任要職，對(duì)公司治理與社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響，各國公司法均對(duì)董事的任職資格設(shè)置一定標(biāo)準(zhǔn)，若其不具備法定資格要件且存在無法擔(dān)任職務(wù)的情況，則可以合理理由解任。

綜上，對(duì)正當(dāng)理由的科學(xué)理解是建立離職補(bǔ)償制度的基礎(chǔ)。在判斷是否構(gòu)成正當(dāng)事由時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)董事的資格、能力和義務(wù)進(jìn)行綜合衡量，同時(shí)需尊重商業(yè)判斷原則，對(duì)正當(dāng)解任的事由進(jìn)行嚴(yán)格限制，不能將適用范圍擴(kuò)大至任何看起來“不完美”的行為。

就補(bǔ)償期限而言，出于對(duì)解任董事既得利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)以解任之日為始，至規(guī)定任期屆滿之日為止。就補(bǔ)償范圍而言，諸多國家的判例均認(rèn)為報(bào)酬是離職補(bǔ)償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)，如韓國漢城最高法院、日本大阪高等法院等均確認(rèn)無因解任董事的損害賠償范圍相當(dāng)于剩余任期內(nèi)的報(bào)酬。此外，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，董事報(bào)酬并不限于董事為公司服務(wù)所獲得的固定薪金，紅利性質(zhì)的報(bào)酬、作為固定津貼的“車馬費(fèi)”都屬于補(bǔ)償之列。我國《公司法司法解釋五》設(shè)定了幾個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)：第一，解任原因。若基于上文分析的“正當(dāng)原因”，則可少補(bǔ)償或不補(bǔ)償。第二，剩余任期，即無因解任時(shí)至任期屆滿時(shí)的期限長短。若剩余任期較長，則可適當(dāng)設(shè)定較高的補(bǔ)償額度；若剩余任期較短，也要結(jié)合任職時(shí)相關(guān)情況進(jìn)行判斷。美國《公司法》認(rèn)為不僅需要考慮剩余任期，還應(yīng)當(dāng)考慮董事之前的服務(wù)年限，以及員工年齡、工作的適應(yīng)性與不可替代性等，并結(jié)合董事能否完整履行剩余任期的可能性綜合確定補(bǔ)償范圍。第三，董事薪酬。通過上文所列上市公司章程可得出，董事報(bào)酬確為離職補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)，大多數(shù)上市公司規(guī)定了3～5倍的董事報(bào)酬作為離職補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這里的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)基于董事與公司的章程或合同約定，公司以固定時(shí)間為依據(jù)計(jì)算董事的報(bào)酬數(shù)額。該報(bào)酬取決于董事曾經(jīng)擔(dān)任的具體職務(wù)、曾獲業(yè)績等因素。當(dāng)董事待遇取決于公司經(jīng)營狀況時(shí)，董事無因解任補(bǔ)償金則需考察公司現(xiàn)在和過去的經(jīng)營概況、董事對(duì)經(jīng)營成果的貢獻(xiàn)度，也可以參考其他同類型董事的報(bào)酬情況。本文贊同董事剩余任期的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)被納入補(bǔ)償范圍，但并不是所有紅利性質(zhì)的報(bào)酬和獎(jiǎng)金都適用于董事離職補(bǔ)償。原因在于，離職補(bǔ)償只是實(shí)現(xiàn)利益平衡的一種手段，不能成為董事“不勞而獲”的工具。此外，美國學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)由法院通過審查程序認(rèn)定遭受不公平解職的董事是否可以獲得補(bǔ)償金，補(bǔ)償形式為董事會(huì)費(fèi)(board fees)。第四，董事“車馬費(fèi)”應(yīng)否納入補(bǔ)償范圍存在爭議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同情形進(jìn)行區(qū)分處理：未來可能產(chǎn)生的交通費(fèi)不包含在董事離職補(bǔ)償中；如果車馬費(fèi)類似于按月發(fā)放的固定薪津，則應(yīng)納入損害賠償范圍；如果車馬費(fèi)是董事被無因解任之前因執(zhí)行公司職務(wù)而產(chǎn)生，亦應(yīng)納入補(bǔ)償之列。

第一，董事得到離職補(bǔ)償后脫離公司，應(yīng)視為其與公司終止契約關(guān)系，此時(shí)董事負(fù)有與其身份密切相關(guān)的后合同義務(wù)。這種義務(wù)主要體現(xiàn)為一種不作為義務(wù)，包括保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)、不得隨意轉(zhuǎn)讓其所持股份等。董事應(yīng)遵守法律和章程規(guī)定的義務(wù)，按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行職務(wù)移交，對(duì)履職情況進(jìn)行及時(shí)說明和報(bào)告并予以公示，同時(shí)應(yīng)按照規(guī)定接受審計(jì)并遵循離職后的競業(yè)禁止和保密義務(wù)。

第二，上市公司離任董事的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。我國《公司法》和《上市公司指引》均對(duì)董事離職后轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，相關(guān)規(guī)范當(dāng)然適用于董事離職補(bǔ)償后的股份處置。不過，若公司對(duì)董事采取股份回購措施，這種回購的支付可以視作補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容。

第三，可以通過為董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分散，并將相應(yīng)賠償納入董事離職補(bǔ)償?shù)暮罄m(xù)處置中，由董事責(zé)任保險(xiǎn)承擔(dān)部分董事離職補(bǔ)償責(zé)任。在董事責(zé)任保險(xiǎn)的具體制度構(gòu)建時(shí)，需要設(shè)立兩個(gè)限度：(1)補(bǔ)償范圍以董事所受實(shí)際損失為限；(2)保險(xiǎn)金額應(yīng)設(shè)定合理限度，以限制董事責(zé)任保險(xiǎn)的最高限額，以防止利益失衡。

(三)細(xì)化離職補(bǔ)償整體程序路徑

按照《公司法司法解釋五》的相關(guān)規(guī)定，董事離職補(bǔ)償?shù)耐暾绦驊?yīng)當(dāng)包括如下三個(gè)步驟：作出無因解任的有效決議——董事行使補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)——作出補(bǔ)償決定。

董事會(huì)通過有效股東會(huì)決議解任董事程序包括：提出解任董事提案的有權(quán)主體、受理與公示議案、無因解任決議種類與表決方式等。一般來說，罷免董事的有效決議包括下述三個(gè)部分：一是通知行為，即公司應(yīng)通知董事要解除其職務(wù)的信息，在無因解任的語境下無須說明理由；二是陳述和申辯，即被解任的董事進(jìn)行辯解并提出補(bǔ)償要求；三是股東會(huì)審議，即公司罷免董事的理由和董事辯解理由應(yīng)當(dāng)在股東會(huì)上進(jìn)行審議，滿足適當(dāng)表決權(quán)比例后予以通過。具體而言：

首先，對(duì)于提案主體的范圍界定，按照《公司法司法解釋五》的規(guī)定，股東是有權(quán)提起解任董事議案的主體。在我國，提案權(quán)主體應(yīng)當(dāng)遵照《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股份公司和有限公司有不同的股權(quán)比例安排。關(guān)于監(jiān)事能否提起董事解任議案，現(xiàn)行法律規(guī)定語焉不詳，但為了實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)在體系的邏輯自洽，監(jiān)事向股東會(huì)提出解任議案應(yīng)屬監(jiān)事職權(quán)的內(nèi)在輻射范圍。

其次，關(guān)于提案權(quán)的動(dòng)議方式，我國《公司法》第103條規(guī)定股東大會(huì)必須在臨時(shí)議案中載明表決事項(xiàng)，原則上排除了在臨時(shí)股東大會(huì)上提出臨時(shí)提議進(jìn)行董事解任的可能性。而《公司法》也未明確按法律規(guī)定召開的股東會(huì)能否以臨時(shí)提議的方式提出董事解任提案。本文認(rèn)為，按照我國《公司法》的邏輯結(jié)構(gòu)，在臨時(shí)股東大會(huì)和法定股東會(huì)中都不應(yīng)允許通過臨時(shí)動(dòng)議提出公司董事無因解任的議案，無因解任的通知必須在股東會(huì)召開前予以載明，并通知被解任董事參與該會(huì)議。

最后，關(guān)于決議事項(xiàng)的類型應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別限定。無因解任董事究竟應(yīng)采取普通決議還是特別決議？按照《公司法》的立法原理，解任董事可以通過普通決議實(shí)現(xiàn)。股東會(huì)罷免董事的決議原則上可以采取普通決議方式，即只須經(jīng)出席股東會(huì)的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。不過，根據(jù)目前部分上市公司的章程規(guī)定，罷免董事應(yīng)當(dāng)由與會(huì)股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。在有限責(zé)任公司中，章程可以自行選擇董事產(chǎn)生和解任的方式，章程未規(guī)定的由股東會(huì)普通有效決議解任。在股份有限公司中，更換董事必須依據(jù)股東大會(huì)決議，在公司章程無相反規(guī)定時(shí)，董事職位通過少數(shù)股東投票產(chǎn)生或基于累積投票制選出，在無因解任董事時(shí)也必須采取與選任相同的方式，且解任董事所適用的決議方式須與選任董事相一致。此外，由于獨(dú)立董事在股份公司中的特殊性，解任獨(dú)立董事的決議類型宜設(shè)置為特別多數(shù)決，即由出席股東會(huì)的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

在作出董事無因解除的有效股東會(huì)決議后，董事可以行使無因解任補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。如果公司章程已經(jīng)事先約定，則應(yīng)當(dāng)尊重公司章程的約定。董事請(qǐng)求權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下的制度設(shè)計(jì)：

第一，在股東會(huì)解任董事的會(huì)議召開過程中，應(yīng)當(dāng)保障董事知情、參與會(huì)議并陳述申辯、提出補(bǔ)償要求的權(quán)利，股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)解任說明理由，保障股東對(duì)董事解任有關(guān)事項(xiàng)的知情權(quán)和在此基礎(chǔ)上的判斷權(quán)，促使股東會(huì)謹(jǐn)慎決議。對(duì)被解任董事說明理由與《公司法司法解釋五》中不得說明理由的規(guī)定并不矛盾，因?yàn)樗痉ń忉屖窃谠V訟領(lǐng)域，而此處討論的是公司法內(nèi)部機(jī)制的設(shè)置。董事解任決議不應(yīng)強(qiáng)迫兼具董事身份的股東回避，否則將出現(xiàn)董事持股越多，對(duì)自身董事職位保護(hù)能力越低的不合理現(xiàn)象。董事離職補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)并不因董事職務(wù)的喪失而消失，因此必須尊重法律賦予無因解任之董事的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。被解任的董事既可以選擇在股東會(huì)上進(jìn)行口頭抗辯，也可提交書面陳述并要求公司將其陳述傳達(dá)給公司其他股東。如英國《公司法》規(guī)定，除非董事未按時(shí)遞交意見書，否則公司必須在解任決議中說明理由，并且保證該董事對(duì)解職問題進(jìn)行了陳述，且該文書已經(jīng)遞交至所有參會(huì)成員。若違反以上最低限度的程序正義，董事職務(wù)的期前解除無效。

第二，優(yōu)化關(guān)于董事解任救濟(jì)制度與董事離職補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)行使的相應(yīng)訴訟程序，以抑制公司侵犯董事會(huì)運(yùn)行穩(wěn)定性和獨(dú)立性的行為。搭建董事補(bǔ)償權(quán)利的司法救濟(jì)通道，若公司與董事就解任事項(xiàng)發(fā)生糾紛，董事可以通過訴訟途徑尋求救濟(jì)并提起相應(yīng)的補(bǔ)償要求。董事離職補(bǔ)償權(quán)是一種請(qǐng)求權(quán)，因此必須由董事親自提起，若董事未主張補(bǔ)償，法院不得主動(dòng)適用離職補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。

五、結(jié)語

《公司法司法解釋五》對(duì)董事期前無因解任制度和離職補(bǔ)償法律制度的設(shè)置以公司和董事的法律關(guān)系為理論基礎(chǔ)，以優(yōu)化營商環(huán)境為實(shí)踐導(dǎo)向，一定程度上是公司治理進(jìn)化的時(shí)代結(jié)晶。必須承認(rèn)的是，此次修法確在營商環(huán)境建設(shè)上有其不可或缺的價(jià)值，但司法解釋的原則性規(guī)定未充分厘清制度理論基礎(chǔ)，也未就我國公司治理實(shí)踐背景進(jìn)行深入研究。因此，應(yīng)當(dāng)全面分析董事離職補(bǔ)償制度的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從體系化視角審視制度創(chuàng)新與規(guī)則建構(gòu)。一方面，厘清董事與公司的法律關(guān)系，宜采用系統(tǒng)化和類型化視角，確立董事和公司的基礎(chǔ)性法律關(guān)系為以信任為基礎(chǔ)的具有組織法性質(zhì)的契約關(guān)系，基于董事身份及從事工作類別判斷公司與董事的具體法律關(guān)系。另一方面，在具體制度構(gòu)建上，首先需明確無因解除的具體情形，根據(jù)董事的法定資格、能力和義務(wù)進(jìn)行衡量，限縮有因解任的適用范圍，以實(shí)現(xiàn)立法目的；其次對(duì)董事離職補(bǔ)償制度的期限、范圍、程序和配套措施進(jìn)行引導(dǎo)性的立法規(guī)定，有必要考慮將細(xì)化規(guī)則納入《公司法修訂草案》，明確補(bǔ)償規(guī)范為任意性規(guī)范，鼓勵(lì)并尊重公司的自主設(shè)計(jì)。在理論革新與實(shí)務(wù)運(yùn)作背景下，我國公司法制度變革必須從內(nèi)生性體系出發(fā)，構(gòu)建具有中國特色的公司法治理發(fā)展模式和營商環(huán)境建設(shè)機(jī)制，董事離職補(bǔ)償制度可以作為觀察和推動(dòng)營商環(huán)境法治化建設(shè)的窗口和契機(jī)，推動(dòng)探索屬于我國的最佳公司治理法則。 ■

注釋

1. 參見袁堅(jiān). 董事無因解任的體系評(píng)析和制度完善——兼評(píng)《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第三條[J]. 東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2020, 22(3): 92-99.

2. 參見李昌麒, 王懷勇. 政府干預(yù)市場的邊界——以和諧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治要求為例[J]. 政治與法律, 2006, (4): 15-23.

3. 參見凌斌. 什么是法教義學(xué)：一個(gè)法哲學(xué)追問[J]. 中外法學(xué),2015, 27(1): 224-244.

4. 《公司法司法解釋五》第三條第一款規(guī)定：董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。

5. 《公司法司法解釋五》第三條第二款規(guī)定：董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。

6. 參見潘林. 論公司法任意性規(guī)范中的軟家長主義——以股東壓制問題為例[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2017, 23(1): 39-51.

7. 參見[加]布萊恩· R. 柴芬斯. 公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作[M].林華偉, 魏旻, 譯. 北京: 法律出版社, 2001: 269-273.

8. 參見袁堅(jiān). 董事無因解任的體系評(píng)析和制度完善——兼評(píng)《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第三條[J]. 東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2020, 22(3): 92-99.

9. 參見鄧峰. 普通公司法[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2009: 355.

10. 參見王文欽. 公司治理結(jié)構(gòu)之研究[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2005: 51.

11. 參見馮果, 李安安. 金融創(chuàng)新視域下公司治理理論的法律重釋[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2013, 19(6): 64-75.

12. 參見林少偉. 董事異質(zhì)化對(duì)傳統(tǒng)董事義務(wù)規(guī)則的沖擊及其法律應(yīng)對(duì)——以代表董事為研究視角[J]. 中外法學(xué), 2015, 27(3): 665-683.

13. 參見樓秋然. 董事職務(wù)期前解除的立場選擇與規(guī)則重構(gòu)[J].環(huán)球法律評(píng)論, 2020, 42(2): 102-117.

14. 參見蔣大興. 走向“合作主義”的公司法——公司法改革的另一種基礎(chǔ)[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2021, 35(6): 82-97.

15. 深圳證券交易所中小板926家上市公司的公司章程中，部分有代表性的公司章程仍規(guī)定公司不得無故解任董事。如《通潤裝備公司章程》規(guī)定董事由股東大會(huì)選舉或更換，任期三年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無故解除其職務(wù)?！妒缆?lián)行公司章程》規(guī)定：董事由股東大會(huì)選舉或更換，任期三年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無故解除其職務(wù)?！陡窳置拦菊鲁獭芬?guī)定：董事由股東大會(huì)選舉或更換，任期3年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不得無故解除其職務(wù)。

16. 以“解除董事職務(wù)”為關(guān)鍵詞在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，共檢索到相關(guān)司法案例177件(檢索時(shí)間為2021年1月21日)。

17. “金色降落傘”是指公司被收購或控制權(quán)被攫取時(shí)，公司必須對(duì)原任董事的離職進(jìn)行高額補(bǔ)償。

18. 如深圳證券交易所中小板公司東方精工《東方精工公司章程》規(guī)定：發(fā)生公司惡意收購的情況下，任何董事在不存在違法犯罪行為、或不存在不具備擔(dān)任公司董事的資格及能力、或不存在違反公司章程規(guī)定的情形下于任期內(nèi)被解除董事職務(wù)的，公司應(yīng)按該名董事在公司任職董事年限內(nèi)稅前薪酬總額的10倍向該名董事支付賠償金。該名董事已經(jīng)與公司簽訂勞動(dòng)合同的，在被解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。

19. (2019)粵03民終29605號(hào)。

20. (2018)粵03民終6835號(hào)。

21. (2020)湘12民終638號(hào)、(2011)金民二(商)初字第1446號(hào)、(2016)川1102民初1327號(hào)、(2017)閩0823民初2487號(hào)。

22. (2020)浙0683民初4006號(hào)。

23. (2019)皖1825民初34號(hào)、(2018)滬01民終4602號(hào)。

24. (2013)一中民終字第4669號(hào)。

25. (2020)津0116民初8671號(hào)、(2015)徐民五(民)初字第456號(hào)、(2006)佛中法民四終字第174號(hào)。

26. (2005)順法民一初字第04157-206號(hào)民事判決。該案二審法院卻認(rèn)為董事也屬于公司員工，與公司間具備勞動(dòng)關(guān)系。法院在判決書中指出：本案為勞動(dòng)合同糾紛，雖然原告是被告公司的董事，但其同時(shí)也屬于公司員工，依法享有勞動(dòng)法所規(guī)定的權(quán)利，其法定權(quán)利應(yīng)得到勞動(dòng)法的保護(hù)。

27. 參見馮果, 李安安. 金融創(chuàng)新視域下公司治理理論的法律重釋[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2013, 19(6): 64-75.

28. 參見張民安. 現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 46-114.

29. 《公司法》第一百四十六條第二款規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的人，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的人。

30. Eckhaus v. Ma, 635 F Supp 873 (SD NY 1986).

31. Re Arctic Engineering Ltd[1986]BCLC 253.

32. 參見葉敏. 公司董事法定任職資格問題研究[J]. 法學(xué), 2006,(3): 110-116.

33. 參見[韓]李哲松. 韓國公司法[M]. 吳日煥, 譯. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2000: 443.

34. 參見郭遠(yuǎn). 日本公司法改革和實(shí)施效果的經(jīng)驗(yàn)與啟示[J]. 現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì), 2019, 38(4): 67-82.

35. 參見劉連煜. 公司法理論與判決研究[M]. 北京: 法律出版社,2002: 161.

36. See Cassim R. Dismissal of directors: South Africa’s law needs clarity on the role of courts[J]. Conversation Africa, 2019, 6(2): 332-378.

37. 參見蔣大興. 董事離任義務(wù)立法規(guī)制研究——兼論我國《公司法》之修改[J]. 法學(xué)評(píng)論, 2001, (5): 103-113.

38. 參見王學(xué)士. 比較法視域下公司董事賠償責(zé)任保險(xiǎn)立法問題研究——基于日本第二次《公司法》修改的比較考察[J]. 證券市場導(dǎo)報(bào), 2021, (3): 69-79.

39. 我國《公司法》第39條，102條。

40. 參見毛快. 對(duì)股東大會(huì)決議可撤銷之訴效力規(guī)則的檢討[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2019, (2): 60-73.