周演民

（浙江理工大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，杭州 030500）

當(dāng)今社會，世界局勢瞬息萬變。得益于發(fā)達(dá)的新媒體，人們可以從各種途徑獲取個人所需的信息，如報紙、雜志、電視、互聯(lián)網(wǎng)多媒體平臺等等。數(shù)據(jù)體現(xiàn)在人們的物質(zhì)乃至精神世界，《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》將“數(shù)據(jù)”比作是“互聯(lián)網(wǎng)時代的石油”。隨著計算機(jī)技術(shù)的日益成熟，數(shù)據(jù)中的“1”和“0”構(gòu)成了影響整個社會發(fā)展的重要基石。

黨的十九屆四中全會通過了關(guān)于《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》提出，將數(shù)據(jù)作為參與分配的生產(chǎn)要素。不僅有效回應(yīng)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需求，更加有助于促進(jìn)相關(guān)立法完善，通過推進(jìn)數(shù)據(jù)在源頭、生產(chǎn)、應(yīng)用過程中的確權(quán)，明晰數(shù)據(jù)流通和交易規(guī)則，鼓勵將數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素發(fā)揮其市場經(jīng)濟(jì)價值。2021 年政府工作報告提出，“要加快數(shù)字化發(fā)展，打造數(shù)字經(jīng)濟(jì)新優(yōu)勢，協(xié)同推進(jìn)數(shù)字產(chǎn)業(yè)化和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型，加快數(shù)字社會建設(shè)步伐，提高數(shù)字政府建設(shè)水平，營造良好數(shù)字生態(tài)，建設(shè)數(shù)字中國?！庇绕湓诋?dāng)今疫情形勢嚴(yán)峻、傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會增長放緩的背景下，帶來了數(shù)據(jù)行業(yè)的蓬勃發(fā)展。

大數(shù)據(jù)的運用有效提升了國家治理現(xiàn)代化水平，也能夠為百姓提供更加便捷的公共服務(wù)，但是數(shù)據(jù)自身的排他性和非競爭性特點，正在與傳統(tǒng)物權(quán)界定發(fā)生天然的沖突。在此基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的界定變得模棱兩可，至今我國在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，仍未出臺一部基礎(chǔ)性和綜合性兼?zhèn)涞姆蓷l文。在此，本文就數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的排他性與自身應(yīng)用問題提出一些見解與看法。

一、數(shù)據(jù)的定義和性質(zhì)

（一）數(shù)據(jù)的定義

歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》里將個人數(shù)據(jù)定義為“與已識別或可識別的自然人或數(shù)據(jù)主體有關(guān)的任何信息”，然而其并未對數(shù)據(jù)本身做出規(guī)定。依照我國《民法典》第127 條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！逼潆m在第111 條個人數(shù)據(jù)保護(hù)之外單獨宣示數(shù)據(jù)的保護(hù)，但仍未對數(shù)據(jù)本身的內(nèi)涵加以明晰。由此可知，現(xiàn)存的法律仍然未對數(shù)據(jù)內(nèi)涵進(jìn)行清晰的界定。

有學(xué)者將數(shù)據(jù)、信息、知識和智慧進(jìn)行類比，將其建構(gòu)為一個類金字塔結(jié)構(gòu)。數(shù)據(jù)作為最底層的范疇，包括了一切物質(zhì)世界以及互聯(lián)網(wǎng)中的集合。在此基礎(chǔ)上，信息賦予數(shù)據(jù)一定的意義，使用價值比數(shù)據(jù)層面多。經(jīng)過提煉與總結(jié)，信息之上誕生了知識與智慧。拋去數(shù)據(jù)的一般定義，其提供的思考框架值得借鑒。

（二）數(shù)據(jù)的性質(zhì)

1.數(shù)據(jù)具有伴生性。隨著計算機(jī)技術(shù)的日趨發(fā)達(dá)以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，數(shù)據(jù)日益取代筆記，成為人們?nèi)粘Ｉ钪杏涗浀墓ぞ摺Ｋ殡S著人類而生，無法完全擺脫人的影響范疇。

2.數(shù)據(jù)具有獨立性。在數(shù)據(jù)被誕生之后，在擁有一定載體的前提下，數(shù)據(jù)可以被分別保存下來，而無須取決于所記錄對象。

3.數(shù)據(jù)具有非同質(zhì)性或者非均質(zhì)性。在數(shù)據(jù)系統(tǒng)中，以字節(jié)作為衡量數(shù)據(jù)的大小單位。根據(jù)應(yīng)用的范圍與用法，往往相同的單位下，保存的數(shù)據(jù)所包含的價值相差懸殊。

4.數(shù)據(jù)具有非競爭性和可替代性。數(shù)據(jù)由于自身的特殊性質(zhì)，在使用過程中，與傳統(tǒng)物質(zhì)相比，不會由于他人的使用發(fā)生損耗，且邊際成本趨于零。以某汽車企業(yè)為例，當(dāng)一個企業(yè)在生產(chǎn)一輛汽車時，由于前期的生產(chǎn)資料的投入，運輸成本的存在以及各類必須納入計算的成本，導(dǎo)致在第一輛汽車時，所耗費的成本是巨大的。然而，隨著生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步，受勞動生產(chǎn)率的提高等因素影響，生產(chǎn)第一百輛的成本比第一輛要低得多。在數(shù)據(jù)上，原始數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者已然提供了整個數(shù)據(jù)流通的大部分成本，數(shù)據(jù)的后來使用者無須再次投入成本。近來有學(xué)者還提出了邊際擁擠成本，一名使用者不會對其他使用該數(shù)據(jù)的人發(fā)生損耗。

5.數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)均具有排他性。經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的排他優(yōu)勢泛指一類物品或財產(chǎn)的所有權(quán)屬于某位或者某類消費人群，從而在該商品的利益范疇之內(nèi)，對其他生產(chǎn)者產(chǎn)生排斥在外的能力，塑造有利于自我的壁壘優(yōu)勢。所謂的排他性，本質(zhì)上是指將他人排除在外的能力。

二、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)排他性的概念界定

有學(xué)者認(rèn)為，在數(shù)據(jù)的應(yīng)用中，由于數(shù)據(jù)的使用不存在消耗的問題，任何個人或者企業(yè)都可以接觸使用，所以它應(yīng)當(dāng)是非排他性的，屬于是公共產(chǎn)品一類?？蓮臄?shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)排他行為兩個角度來闡釋數(shù)據(jù)的排他性。

從數(shù)據(jù)類型而言，數(shù)據(jù)可分為原始數(shù)據(jù)（第一手?jǐn)?shù)據(jù)）和衍生數(shù)據(jù)（第二手?jǐn)?shù)據(jù)）。在用戶的使用過程中，會產(chǎn)生許多簡單的、未經(jīng)處理的資料，如日常生活中的網(wǎng)頁瀏覽記錄、網(wǎng)購時留下的購買記錄、導(dǎo)航的路線信息等等。個人零散、瑣碎的信息在經(jīng)過“知情同意”后被企業(yè)加以收集利用，繪制用戶畫像，再用于完善產(chǎn)品功能和提高用戶體驗。數(shù)據(jù)庫一旦形成，從法律角度屬于企業(yè)的自有財產(chǎn)，很大程度上完成了從非排他性至排他性的轉(zhuǎn)換過程。

從數(shù)據(jù)排他性行為而言，可分為完全排他、有限排他和無排他行為。排他性是財產(chǎn)保證的前提。企業(yè)在擁有數(shù)據(jù)庫后，可以選擇將手里的數(shù)據(jù)通過售賣的方式給予第三人，以此來謀取利益。根據(jù)“科斯定理”，為了優(yōu)化對資源配置的效率，應(yīng)對產(chǎn)權(quán)進(jìn)行初次分配和再分配。

現(xiàn)假設(shè)一個數(shù)據(jù)庫A，企業(yè)B 自行收集開發(fā)，可以從中獲得利潤100，利潤即為排他效益。但由于此時市場上尚未興起類似B 的大數(shù)據(jù)公司，所以可認(rèn)定排他成本為0。故企業(yè)采取完全排他的措施是有利于企業(yè)發(fā)展的；隨著用戶數(shù)量的增加，越來越多的數(shù)據(jù)公司，例如C、D、E 等成立，開始各自收集自己的資源，采集用戶畫像。市場競爭的激烈，意味著總利潤不變的前提下，企業(yè)B 需要付出更多的成本來維持原有的數(shù)據(jù)提供方，此時的排他成本是70，但B 也可以選擇售賣手里的用戶數(shù)據(jù)給予競爭對手，獲得排他效益30，故企業(yè)應(yīng)該采取有限排他行為。最后，整個行業(yè)均為競爭對手，無法從技術(shù)上實現(xiàn)完全的排他，此時應(yīng)使用無排他行為。

有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)的排他性界定應(yīng)在限定在“公地悲劇”和“反公地悲劇之間”。介于數(shù)據(jù)資源的非消耗性和非競爭性，使用者在使用的同時由于不會產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的損耗以及多余的成本，會下意識地認(rèn)為資源的使用是用之不竭的。久而久之，會出現(xiàn)一種“搭便車”現(xiàn)象，思想上容易產(chǎn)生惰性，不利于激勵新理論誕生和勞動效率的提高。

在《公地悲劇》發(fā)表30年之后，美國著名法學(xué)家和產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家邁克爾·赫勒又提出了與之對應(yīng)的“反公地悲劇”理論。事實上，數(shù)據(jù)的絕對排他性會導(dǎo)致資源利用的悲劇。用戶原始數(shù)據(jù)采集成本提高，影響企業(yè)樹立起數(shù)據(jù)壁壘，結(jié)果市場上可利用數(shù)據(jù)的大幅度減少，形成了一種惡性循環(huán)。因此，數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的界定問題亟須明確。

三、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)排他性的法律界定

一個人的所有信息可以被稱為數(shù)據(jù)，但是構(gòu)不成數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫在經(jīng)過了數(shù)據(jù)處理者的集合、加工和分析之后，形成了龐大的數(shù)據(jù)體系。然而目前，我國尚未有關(guān)于數(shù)據(jù)庫保護(hù)的成文法。本文以我國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭案——淘寶公司訴美景公司為例，分析數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的法律層面界定以及提出解決相關(guān)矛盾的一些個人見解。

以該案例作為分析對象的原因，其一在于這是我國首例關(guān)于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的糾紛案件，具有一定的代表性；其二是由于案件涉及雙方為行業(yè)焦點企業(yè)，在數(shù)據(jù)儲備以及處理具有超過行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的能力，可增加說服力。此案件反映出在法律邏輯中，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的界定存在一定的悖論。

（一）行為界定

根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第76 條規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！睌?shù)據(jù)產(chǎn)品所涉網(wǎng)絡(luò)用戶信息主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)用戶搜索、瀏覽、加購、收藏以及交易等等行為痕跡信息，由此推測出行為人的愛好、職業(yè)、性別、年齡、地區(qū)等標(biāo)簽信息。行為痕跡信息與標(biāo)簽信息與其他信息結(jié)合識別，并不具備能夠識別個人身份的可能性，因此其不應(yīng)歸納于《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息，而是非個人信息。

除此之外，淘寶公司在淘寶隱私權(quán)政策中有如下承諾：“如果我們將非個人信息與其他信息結(jié)合用于識別特定自然人身份，或者將其與個人信息結(jié)合使用，則在結(jié)合使用期間，這類非個人信息將被視為個人信息，除取得您授權(quán)或法律法規(guī)另有規(guī)定外，我們會將該類個人信息做匿名化、去標(biāo)識化處理。”結(jié)合本案，由此可見，淘寶隱私權(quán)政策表述的用戶信息使用、使用規(guī)則在形式上是符合正當(dāng)、合法、必要的要求與原則。

可是真實情況往往是“一葉障目，不見泰山”。在實際生活中，針對主要數(shù)據(jù)提供方的用戶來說，不同意“知情同意”條款則無法使用應(yīng)用程序。該模式實則為“霸王條款”。不僅對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不起推動作用，對于提供所需數(shù)據(jù)的用戶而言，也沒有任何的實際作用。因此有學(xué)者鑒于此，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)上升為獨立的權(quán)力形態(tài)進(jìn)行再分配。

（二）權(quán)益界定

有學(xué)者認(rèn)為，原始數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)與衍生數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)兩者天然存在矛盾關(guān)系，亟須分開界定。原始數(shù)據(jù)來源于基數(shù)龐大的用戶群體，據(jù)勞動價值理論，其所有權(quán)應(yīng)屬于數(shù)據(jù)的提供者。衍生數(shù)據(jù)不同于原始數(shù)據(jù)，其提供的數(shù)據(jù)信息在企業(yè)運營管理者投入大量的智力勞動成果的基礎(chǔ)上，通過進(jìn)一步系統(tǒng)整合和開發(fā)，已屬于原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)之外，獨立于網(wǎng)絡(luò)用戶信息，是與原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)。

根據(jù)英國哲學(xué)家洛克的勞動報酬理論，在天然共同持有的財產(chǎn)中，投入個體勞動，即可實現(xiàn)財產(chǎn)的私有化，將無屬財產(chǎn)變?yōu)閭€人財產(chǎn)。自然人可以以腦力和體力為基礎(chǔ)，對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行集成、搜集以及加工等步驟，使得原始數(shù)據(jù)從混沌無序的狀態(tài)變?yōu)榻?jīng)過聚合的整體，在信息資源的基礎(chǔ)上添加了新的價值。因此，企業(yè)管理者自行研發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，經(jīng)過“用戶同意”后，在數(shù)據(jù)來源于用戶的基礎(chǔ)上誕生了新的收益。新的產(chǎn)品已然具備了商品的交換價值，其財產(chǎn)權(quán)不隸屬于用戶群體，應(yīng)是獨立自主的。數(shù)據(jù)產(chǎn)品誕生之初，便承擔(dān)著為研發(fā)者攫取利益的責(zé)任，是開發(fā)者們用于市場競爭的有力武器。

（三）法律界定

在數(shù)據(jù)所有權(quán)的基礎(chǔ)上，衍生出的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益可通過反不正當(dāng)競爭法一般條款保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2 條規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，同時遵守法律和商業(yè)道德?！薄疤詫氃V美景案”針對公開數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的糾紛問題，可援引該條文為原告收集處理之?dāng)?shù)據(jù)提供保護(hù)，加以法律界定。《反不當(dāng)競爭法》落實到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)背景中，雙方吸引爭取的網(wǎng)絡(luò)用戶群體如若存在此消彼長的可替代性對應(yīng)關(guān)系，便可認(rèn)定為雙方存在競爭關(guān)系。

然而本案中，美景公司將數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為企業(yè)自身謀利的直接工具，所經(jīng)手的數(shù)據(jù)并未自我加工，未付出自己的勞動創(chuàng)造，其使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品也僅是提供同質(zhì)化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。顯而易見，這種據(jù)他人市場成果直接為己所用的行為，明顯有悖公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為。如若不加以禁止，將嚴(yán)重打擊其余同類大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者的創(chuàng)造主動性，不利于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，最終影響廣大消費者的福祉。

綜上所述，在涉及大數(shù)據(jù)案件糾紛時，盡管國內(nèi)未出臺相關(guān)法律條文，但法官利用《反不當(dāng)競爭法》來界定數(shù)據(jù)的侵權(quán)行為。在模糊的界線中，巧妙地掌握了平衡，這不失為一種手法。另一方面，有學(xué)者指出，通過司法程序的實踐起到彌補(bǔ)立法不足的空白，實則是一種“摸著石頭過河”的行為。

結(jié)語

建立完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，改革、創(chuàng)新、實踐缺一不可。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的排他性效力是數(shù)據(jù)資源這一概念的核心屬性，是財產(chǎn)約束力中最重要的內(nèi)容。有學(xué)者提出，無論是占有使用權(quán)，還是轉(zhuǎn)讓權(quán)，都是在排他性的基礎(chǔ)上稍做變化的衍生產(chǎn)物。研究排他性是界定數(shù)字經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵。本文根據(jù)相關(guān)參考文獻(xiàn)，從數(shù)據(jù)的性質(zhì)、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)排他性的概念界定和數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的法律界定三個方面進(jìn)行闡明論述。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展是大勢所趨，潮流所向，在信息洪流的沖擊之下，法律制度應(yīng)當(dāng)更新。2021 年7 月6日，深圳市人大常委會正式公布了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，其涵蓋了個人與公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)安全與要素市場等方面，是國內(nèi)數(shù)據(jù)領(lǐng)域首部基礎(chǔ)性、綜合性立法。由此可見，在現(xiàn)行制度下，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度無須從零開始建設(shè)，可通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度模式，利用絕對排他與相對排他的結(jié)合，迅速建立起有利于數(shù)據(jù)要素開發(fā)、流轉(zhuǎn)和創(chuàng)新的體系。