文/戴佳豫

一、問題的提出

對于居住權是否應當設立，理論界討論良久。梁慧星、房紹坤等學者對該制度的設立持否定觀點，認為居住權的適用范圍是有限的，大多存在于親屬關系之中，用以解決離異者或喪偶后無繼承權卻需要居住空間的問題，然而在我國，這些問題大多可通過《婚姻法》予以解決，加之社會保障體系逐漸完善，所以沒有必要建立居住權制度。以江平、王利明等為代表的學者對設立居住權持肯定態(tài)度。他們認為，居住權的功能并不局限于家庭生活保障方面，改善住房保障體系、保障因拆遷產(chǎn)生的住房安置權益、支持“以房養(yǎng)老”、建立配套措施等也應包含其中。鑒于法律具有穩(wěn)定性這一特征，在短期內(nèi)無法對2021年才開始施行的《民法典》進行修改，因此，要充分發(fā)揮居住權的調(diào)節(jié)作用，實現(xiàn)其立法目的，可以通過法律解釋的方式對居住權條文中留有空白或存有疑義的部分加以重新說明。

基于我國國情，他物權在我國《物權法》中分為兩編，其一為用益物權，其二為擔保物權。為了實現(xiàn)“物盡其用”，充分發(fā)揮物的效用，權利人可以在其所有的不動產(chǎn)上設定用益物權，即物的擁有者對物不加以使用，而允許他人利用該物，以收取利益，側(cè)重利用財產(chǎn)的使用價值（如居住權）。以貨幣為代表的物資，其本身使用價值甚微，重要的是其交換價值，故逐漸衍生出以交換為主的擔保物權（如抵押權）。交換價值普遍存在于各種物之上，抵押權主要是財產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)換，抵押財產(chǎn)無需被轉(zhuǎn)移占有，即使財產(chǎn)上存在抵押權，抵押人也可以對抵押物加以控制，這種控制具體表現(xiàn)為占有和使用。抵押物的占有是不可轉(zhuǎn)讓的，從而實現(xiàn)對使用價值和交換價值的雙重利用：既可以在設定抵押權后繼續(xù)利用物資，也可以在對物資的利用中設定抵押權。

在抵押物之上設定抵押權時，會發(fā)生抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物以實現(xiàn)債權的情形，此情形也是對抵押物價值最大限度的利用，但往往會導致權利當事人之間產(chǎn)生一定的利益糾紛。在一個物上同時存在居住權和抵押權時，雙方若想實現(xiàn)權利，就必定會產(chǎn)生一定的利益糾紛。因此，當居住權和抵押權產(chǎn)生沖突時，如何確定兩者的順位，是亟待解決的問題。

二、居住權概述

（一）國外的居住權

居住權始于古羅馬，當時役權被一分為二，一為地役權，一為人役權。在優(yōu)帝一世時，居住權得到明確定義，即能夠以他人的住宅為居住地的權利。此時，居住權系人役權之下的四種權利之一，其設立與婚姻家庭、繼承制度密不可分，目的是使弱勢群體有房可住，具有保障特定自然人居住權益的功能。居住權不僅保障本無血緣關系的妻子在丈夫身亡后即使無法繼承其財產(chǎn)也有房可住，而且向獲得解放后沒有財產(chǎn)和經(jīng)濟來源的奴隸提供住房保障，體現(xiàn)了為特定人之利益而設定權利的特征。這一制度將住房的所有權與使用權分離，充分發(fā)揮了物的使用價值，是對弱勢群體的救助。

法國民法中的居住權大多效仿羅馬法，沒有過多的修改。一般而言，居住權遵循用益權的相關規(guī)定。在民法典中，居住權和使用權與用益權性質(zhì)相當，不過居住權的主體范圍擴大至家庭成員。與羅馬法不同的是，法國民法對居住權的流通性作出嚴格規(guī)范，居住權不能出租和轉(zhuǎn)讓①。法國居住權在立法中盡量恪守人役這一特征。

德國的人役權具有限制性，只能在不動產(chǎn)上建立，更強調(diào)為某個人的利益而設定，不可轉(zhuǎn)讓，甚至不可繼承。然而，在資本主義經(jīng)濟的發(fā)展過程中，市場上出現(xiàn)了作為商品的房屋，其不可轉(zhuǎn)讓的限制性與他物權的可轉(zhuǎn)讓性不相適應。為了緩解這一矛盾，德國出現(xiàn)了長期居住權、分時段居住權。前者是一種獨立的權利，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，也可以出租；后者可以通過合同設立。

英美法系的居住權是強制設立的，這有賴于其發(fā)達的信托制度。在英美法中，居住權主要存在于婚姻家庭領域和司法判例中?！队彝シò浮芬?guī)定，一方配偶占有、使用住宅，且可以居住在住宅里。這一規(guī)定可以防止另一配偶未經(jīng)法律許可將其驅(qū)逐，或在未占有住宅時，在法律許可下進入并占有該住宅。美國關于居住權的規(guī)定同等于英國，涉及婚姻家庭，離婚且擁有孩子撫養(yǎng)權的一方有權使用住宅。除此之外，美國還設立了終生地產(chǎn)權制度，保障讓與人余生有房可住，防止其讓與房屋后出現(xiàn)被限制居住的不利局面。

通過簡略的比較可以發(fā)現(xiàn)，盡管各個國家在民法中對居住權功能的規(guī)定日益廣泛，具體的內(nèi)容設定有所不同，但關于居住權的立法體例有一個共同之處，即居住權是一種物權，一種人役權，是在他人的房屋上設立的一種用益物權。時代的進步必然導致權利內(nèi)容不斷發(fā)生變化。在商品流通和物資利用中，居住權的人身專屬性被打破，居住權開始具備一定的流轉(zhuǎn)性，以實現(xiàn)對物資最大程度的利用。我國在《民法典》物權編中創(chuàng)新性地提出了居住權的概念，并作出相關規(guī)定。

（二）我國的居住權

《民法典》頒布前，我國有關居住權的表述出現(xiàn)在《婚姻法司法解釋（一）》中②，同時適用于婚姻和家庭養(yǎng)老。然而，該條文中的“居住權”是一種缺乏完整保障體系的權利。這是由于該條文并未涉及居住權的具體內(nèi)容，例如設立的方式、條件、法律效力等。我國的居住權盡管只在司法實踐中存在于婚姻家庭領域，但依舊具有人役權的屬性。由于缺乏具體的定位，居住權在民事權利中處于一種尷尬的地位。對于居住權是否應被納入于我國法律體系，學界頗有一番爭議。最終，《民法典》用益物權分編中單設一章對其進行規(guī)定，肯定了居住權的物權屬性。

《民法典》第三百六十六條明確界定了居住權：以滿足他人居住的需求為目的，可以通過合意在他人的住宅上設立占有、使用權。這種生活性居住權是羅馬法時期居住權的延續(xù)，具有典型的人役性，主要具備以下特點：首先，居住權具有一定的物權性質(zhì)。居住權的設立滿足了居住人的生活居住需求，含占有、利用兩種權能，具有一定的排他性，禁止第三人以及所有權人對其居住權的非法阻礙和侵犯。其次，居住權的主體更為特別。人們最大的愿望是有一個家，然而不是所有人都有房屋用于滿足居住的需求，居住權就是為此設立的。因此，居住權的權利主體只能是自然人，不包括法人或其他組織。最后，居住權具有特定的人身屬性。居住權是為了滿足特定弱勢群體的居住需求而設立的，具有人身性和專屬性，不能轉(zhuǎn)讓和繼承。

居住權的確立體現(xiàn)了對房屋的居住和經(jīng)濟功能的利用。居住權制度能在一定程度上緩解住房壓力，為多渠道、多主體供房提供了新的方向。

三、居住權與抵押權的沖突緣由

居住權實現(xiàn)了對人與人之間關系的調(diào)整。例如，離婚率升高和人口老齡化是當今社會的現(xiàn)實問題，離婚后生活困難一方、未成年子女、老年人可能面臨“無房可住”的局面。居住權的存在有利于解決這種矛盾。居住權還調(diào)整了人與房之間的關系。“住有所居”的意思并不是每個人都擁有一套住房，而是擁有能長期居住與使用的住房，居住權制度的出現(xiàn)就是對這一論點的回應。

然而，《民法典》中有關居住權的條文大多屬于不完全法條中的說明性條文，雖然對設立方式、消滅緣由、部分權利義務加以規(guī)定，但缺少“法律效果”部分，略顯簡略且存在不足之處。例如，居住權同抵押權之間發(fā)生順位沖突時如何實現(xiàn)權利，這個問題尚未得到充分研究，這對司法實踐也產(chǎn)生了一定的影響。

所有權在物權體系中占據(jù)主導地位。所有權人能夠全部利用財物的權能，同時免于被他人干涉，這是所有權整體性的體現(xiàn)。然而，所有權不僅具有整體性，還具有彈力性，即所有權的四項權能可以基于一定的法律事實暫時由他人享有。羅馬法時期，所有權的彈性就已經(jīng)存在了，權能發(fā)生分離，由此形成了所有權與用益物權、擔保物權和債權的對立。當這些權利消滅時，所有權自然恢復完全支配的權能，即回歸最初始的完整狀態(tài)。

居住權和抵押權都允許在不轉(zhuǎn)移房產(chǎn)所有權的前提下，最大限度地利用房產(chǎn)的其他功能。抵押權以擔保和融資為目的，當債務人放棄債務的履行時，抵押權人有權就該物主張拍賣變賣以實現(xiàn)其債權。在此之前，房產(chǎn)仍在所有人掌控之下。而居住權是保障權利人居住的權利，具有一定的利他性，主要起到保障特殊群體生活的作用。

物的使用價值的實現(xiàn)主要依靠用益物權。居住權的出現(xiàn)回應了經(jīng)濟發(fā)展和有效利用資源的需要，提高了物的使用價值。由于擔保權和用益物權是財產(chǎn)功能的不同實現(xiàn)形式，抵押權和居住權同時存在于同一處房產(chǎn)也就不足為奇了。一般情況下，二者之間不存在效力上的沖突。

依照《民法典》第四百一十條的規(guī)定，需要對設定權利的房產(chǎn)予以變價執(zhí)行，方能實現(xiàn)抵押權。若抵押物（房產(chǎn)）上已經(jīng)負擔了居住權，因用益物權的排他性，居住權排斥第三人和住宅所有權人的非法妨礙和侵害?；谝陨显?，房產(chǎn)負擔的居住權會在拍賣、處置過程中抵制抵押權的實現(xiàn)，二者之間存在效力沖突。《民法典》并未作出相應規(guī)定，若要解決這種沖突，需要分析抵押權和居住權的沖突類型。

（一）居住權先于抵押權設立的利益沖突

《民法典》第三百九十九條規(guī)定了不得抵押財產(chǎn)的范圍，設立居住權的房產(chǎn)不屬于第三百九十九條中禁止抵押的情形?！睹穹ǖ洹返谌倭艞l規(guī)定居住權不得轉(zhuǎn)讓、繼承與出租，也并未明確規(guī)定負擔有居住權的房產(chǎn)不得抵押。此外，在房屋上設立居住權主要限制了所有權中占有和使用這兩項權能，在正常行使居住權的情況下，房屋所有人的處分權并未受到限制，而抵押作為行使處分權的一種方式，理應不受限制。

為了實現(xiàn)資金流通，借款人將其住房抵押給銀行以獲得貸款。然而，我國法律尚未明確規(guī)定，若抵押房屋上已設立居住權，當借款人因經(jīng)營狀況不善導致不能按時償還貸款時，如何解決居住權和抵押權之間的沖突。

（二）抵押權先于居住權設立的利益沖突

抵押人對抵押財產(chǎn)擁有處分權。抵押人在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，僅需通知抵押權人即可。因此，在《民法典》缺乏相應規(guī)定的情況下，可憑借類推方式得到如下結(jié)論：不動產(chǎn)所有人在不動產(chǎn)抵押設立后，可以繼續(xù)為他人在此不動產(chǎn)上設立居住權。

四、居住權與抵押權順位沖突的解決

雖然對居住權的討論長達數(shù)十年，但其仍是《民法典》中的一種新興權利，與其相關的法律制度尚不完善。鑒于《民法典》出臺時間不長，應當以法律解釋的方式對其空白部分加以完善。

在《民法典》出臺前，許多法院已經(jīng)就居住權與抵押權之間的矛盾點以裁判的方式予以回應。例如，最高法認為，當被執(zhí)行人擁有居住性的房產(chǎn)，且該房產(chǎn)為其唯一房產(chǎn)時，被執(zhí)行人的居住權益優(yōu)先于銀行的抵押權。③又如，四川省高級人民法院判定，購房人雖簽署了正式的購房協(xié)議，但購房人對有關房屋的權利不是與生存權益有關的居住權，故不應優(yōu)先于已經(jīng)公示的抵押權。④盡管四川省高級人民法院沒有支持維持居住權這一訴訟請求，但從另一視角來看，判決承認了如果涉案房屋上所設的居住權與生存權益有關，則其可以優(yōu)先于已公示的抵押權。

在《民法典》出臺后，對于在已抵押房產(chǎn)上設居住權，或抵押已設居住權的房產(chǎn)，謝鴻飛教授主張以“成立在先，效力優(yōu)先”的規(guī)則處理爭議，以成立時間的先后順序?qū)嗬思右员Ｗo。若房屋先被抵押，后增設居住權，居住權人已知抵押的存在，那么在實現(xiàn)抵押權時，居住權人須獨自承擔房產(chǎn)可能變價歸屬他人的不利后果，且不能主張自己的居住權，否定他人的抵押權。高圣平教授也主張按公示時間先后確定優(yōu)先順位。

（一）已經(jīng)設立居住權的房屋再行抵押

在英美法系國家，居住權人只能對抗房屋所有權人,而不能對繼受人提出居住要求,除非其事先辦理了房產(chǎn)登記。在我國，即使將財產(chǎn)抵押，該財產(chǎn)依然在抵押人手中，由于物權變動必須具有能夠為外界所識別的特征，應采取登記的方式進行公告。只有經(jīng)過登記，抵押的成立才被確認。居住權的登記也是促使其生效的重點。換言之，以合意的方式（合同、遺囑）使物負有居住權，除合意達成外，仍需在不動產(chǎn)登記機構申請登記，將居住權設立事項記載于不動產(chǎn)登記簿簿頁。

《民法典》第四百零五條規(guī)定了抵押權與租賃權在效力方面的相互關系。⑤具有對世性的物權天然優(yōu)先于債權，租賃權為物權的債權化，其效力本應落后于作為物權的抵押權。然而，我國法律保障租賃權，相對租賃物新的所有權人，賦予租賃權特別的效力，奉行“買賣不破租賃”的原則。租賃權與居住權都是權利人對他人住房行使占有、使用的權利，但二者的房屋使用時長不同。租賃權為債權性質(zhì)，居住權系物權，后者效力更強。舉輕以明重，先確立的居住權比后確立的抵押權更具優(yōu)先性。

綜上所述，在法理上，若居住權先設置，抵押權后成立，則抵押權不能與居住權相抗衡。先登記的居住權對抗性最強，足以抵抗后設立的抵押權。即使抵押物資變價會受到居住權的影響，抵押權人也不能以此為由訴請法院摒棄居住權，以便變賣抵押資產(chǎn)。

（二）在已被抵押的房屋上設居住權

物權孰強孰弱由成立的時間決定。如上文所述，居住權和抵押權都要登記。權利人為居住權辦理登記手續(xù)時，理應知曉該房屋已被抵押，若其仍舊辦理居住權登記，便應當承擔抵押權實現(xiàn)帶來的不利風險。

若將居住權劃分為公益性居住權和非公益性居住權分別進行討論，則存在一定的例外情形。公益性居住權是為了保護社會弱勢成員的生活利益，可用于滿足孤寡老人、殘疾人等無穩(wěn)定收入群體的生活需求。此時，應當堅持抵押權不得對抗居住權。設置居住權的首要目的是實現(xiàn)其救濟功能。在抵押權先設立的情況下，若一味地以先成立為由對抗后成立的居住權，則會將弱勢群體置于無房可住的可怕境況，不利于社會的穩(wěn)定。非公益性居住權是所有權人出于自利的心態(tài)設立的居住權，在先成立的抵押權面前，沒有優(yōu)先保護的價值，具有劣后性。

綜上所述，如果居住權先登記，受讓人取得抵押物資后，應忍讓其上設立的居住權。若抵押權先行存在，原則上，居住權人無法對抗抵押權人，但當居住權具有公益性質(zhì)時，居住權人的權利應被置于優(yōu)先地位。

結(jié)語

羅馬法開辟了居住權制度，我國《民法典》通過對該理論的吸收、借鑒，創(chuàng)造性地提出了符合我國新時代國情的居住權制度。然而，對于居住權和其他權利之間的沖突，實踐中仍面臨著“執(zhí)行難”的問題，在具體處理中要注重價值尺度的衡量，如此方能保障各方權利的實現(xiàn)。

注釋

①參見《法國民法典》第六百二十五條至六百三十六條。

②參見《〈中華人民共和國婚姻法〉司法解釋（一）》第二十七條第三款：離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。

③參見最高人民法院（2018）最高法民申第1463號裁定書。

④參見四川省高級人民法院（2020）川民終第1473號判決書。

⑤參見《中華人民共和國民法典》第四百零五條：抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押物的影響。