體系強制視野下土地經營權的類型化構造

孫聰聰

廣東外語外貿大學，廣東 廣州 510410

一、問題的提出

《民法典》公布施行后，有關土地經營權制度的研究轉向解釋論。承包地“三權分置”的政策意蘊經由《農村土地承包法》修正實現法律轉化，再通過《民法典》編纂過程中的體系化塑造上升為基本民事制度?！睹穹ǖ洹分械耐恋亟洜I權規(guī)范群，集中在物權編、用益物權分編、土地承包經營權章第339～342條等，并經由指示參照性規(guī)范轉引至《農村土地承包法》的相關規(guī)定。學界有關土地經營權性質的探討，并未以其被規(guī)定在物權編而終結，反而因《民法典》內外在體系的形塑，產生如何融貫解釋、一體適用的難題。關于土地經營權規(guī)范的解釋，又可具體化為土地承包經營權人以出租方式設立的土地經營權究竟是債權[1]還是物權[2]；流轉期限為五年以上的土地經營權具備登記能力，是否意味著其被法定化為獨立的物權類型[3]；通過其他方式承包農村土地，權利人取得的土地經營權與土地承包經營權流轉設立的土地經營權，二者關系如何[4]；承包地被征收的，土地經營權人是否有權依據《民法典》第243條獲得相應補償[5]等。此外，流轉期限為五年以上的土地經營權可以登記，是否意味著流轉期限不滿五年的土地經營權不具有登記能力；《民法典》刪除了《物權法》關聯條款中的“荒地等”表述，是否意味著“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式”承包的不限于四荒地；“經依法登記取得權屬證書的”可以流轉土地經營權，取得的是土地承包經營權證書抑或土地經營權證書；“經依法登記取得權屬證書的”可以流轉，是否意味著未經登記取得權屬證書的，不可以流轉；以上規(guī)范不明晰之處是否構成制定法的漏洞及如何填補等，亦需在《民法典》內外在體系約束下予以系統(tǒng)化解釋。

價值和規(guī)則的體系化是民法法典化與法律匯編的本質區(qū)別與優(yōu)越性所在[6]，對土地經營權規(guī)范的解釋不能脫離其在法典中的意義脈絡關聯、上下文背景、體系位置以及在相關規(guī)范整體語境中的功能，同時也應注意其受《民法典》主導性法律思想、原則或者價值標準的支配。只有將土地經營權規(guī)范群置于《民法典》內外在體系下，方能“全面地、完整地理解制定法的意義脈絡”，并導向客觀目的論解釋的標準，即法的內在理性與同類事項相同處理[7]。本文擬以客觀目的論解釋為標準，以法律行為的性質為類型化依據，對《民法典》土地經營權規(guī)范予以法教義學分析，希冀在學界相關研究基礎上，進一步厘清土地經營權性質，填補土地經營權的規(guī)范缺失。

二、土地經營權規(guī)范解釋的體系強制

《民法典》編纂過程中，其內在價值和外在邏輯體系的討論引起學界關注，這不僅是民法典的編纂技術[8]，七編制的外在體系更被視為中國民法典的重要特色和對世界民法典編纂的突出貢獻[9]。同時，體系解釋是制定法解釋的方法和標準，在一定程度上制約著文義、歷史和目的解釋的方向與限度。

（一）《民法典》內在理性對土地經營權規(guī)范解釋的價值指引

作為法典穩(wěn)定性與社會創(chuàng)造性張力的緩沖器，由一般性條款和原則性規(guī)定構成的價值宣示條款成為現代民法典編纂的常態(tài)技術[10]。梳理我國《民法典》的內在價值體系，可以為土地經營權規(guī)范的解釋適用提供價值指引。

首先，《民法典》的多元價值取向?！睹穹ǖ洹返?條新增“弘揚社會主義核心價值觀”作為立法目的之一，并通過基本原則具體化，如第4條平等原則、第5條自愿原則、第6條公平原則、第7條誠信原則直接對應社會主義核心價值觀中的平等、自由、公正、誠信，第3條權利和合法權益保護是人民富裕、國家富強的重要保障，第8條不違反法律、不違背公序良俗，則是現代民主、法治思想的集中體現，同時也是文明、和諧、愛國、敬業(yè)、友善等道德要求的法律底線?！睹穹ǖ洹坊驹瓌t在前民法典時代民事活動基本原則的基礎上提煉、拆分、增減而來，從中可見社會主義核心價值觀與現代私法理念的共通和融洽之處，以及中國民法典彰顯時代性的鮮明特色[11]。《民法典》融入社會主義核心價值觀，充分體現了多元的價值追求，在對其中土地經營權條款進行解釋時，應注意價值理念融入與多元價值取向之間的調和。土地經營權人與土地承包經營權人、集體土地所有權人法律地位平等、受法律平等保護，土地承包經營權人、集體土地所有權人自愿設立土地經營權，土地經營權人的權利內容與義務設定相對均衡，不違反法律、不違背公序良俗，土地經營權人對土地的利用應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境等。

其次，財產權利的平等保護?！睹穹ǖ洹返膬仍趦r值體系不僅體現在基本原則的高度凝練，總則和各分編的一般規(guī)定亦將其價值追求貫徹始終?？倓t編第113條和物權編第207條貫徹平等原則，重申“民事主體的財產權利受法律平等保護”“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護”，相較于《民法通則》第75條“公民的合法財產受法律保護”、《物權法》第4條“國家、集體、私人和其他權利人的物權受法律保護”，凸顯了“平等”保護的內涵，有力駁斥了國家和集體所有權的非平權論[12]。在對《民法典》中土地經營權條款解釋時需將財產權利平等保護原則融貫其中。債權性土地經營權和物權性土地經營權，在受法律保護的強度上是相同的，權利義務內容和法律效力的不同由其性質決定，本質上又由土地承包經營權人或集體土地所有權人欲設立何種規(guī)范效力的土地經營權的自主意志抉擇。

最后，堅持和完善社會主義市場經濟體制的取向。物權編第206條完善社會主義基本經濟制度的一般條款，刪除了“國家在社會主義初級階段”的表述限定，一方面順應我國進入全面建成社會主義現代化國家新發(fā)展階段的歷史判斷，另一方面將《民法典》的適用與經濟社會發(fā)展水平適度區(qū)隔，強調“公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展”作為社會主義基本經濟制度的歷時性，有效回應了集體土地所有的階段論[13]，同時新增“按勞分配為主體、多種分配方式并存”“社會主義市場經濟體制”等社會主義基本經濟制度，這是“公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展”的必然結果。其中“按勞分配為主體、多種分配方式并存”正可解釋集體成員憑借身份分享集體土地增值收益的正當性，而“社會主義市場經濟體制”則為推進土地要素市場化配置奠定了基調。土地經營權被認為是市場主體經營農村土地的法權表達[14]、“唯一僅僅具有市場屬性的權利”[15]，承包地“三權分置”被寄予農用地要素市場化的厚望。同時需要注意的是，由于農用地承載糧食安全的重大公共利益，即便是在允許土地私有和轉讓的國家，對于農用地的市場化也施加了諸多限制。例如在德國，基于農業(yè)政策原因，農業(yè)用地所有權受到的限制包括：出讓農地或一定程度的農地用益租賃須獲得國家許可；有些地區(qū)對農地實行種植限制；對農地可以田畝重整為手段強制進行調換，對農業(yè)企業(yè)所有人的遺囑自由也有限制；甚至為了保障農業(yè)經營，避免土地被無限分割，德國大部分地區(qū)的農莊實行單獨繼承制，即農莊隨繼承移轉至某一繼承人，對其他繼承人則進行一次性金錢補償。德國農業(yè)法在不同時期采取相應立法措施的動機，與我國農地經營發(fā)展的基本規(guī)律具有相似性：“首先存在于保障居民飲食供給之約束性中，其次體現為力求通過立法措施，保證與支持農業(yè)經營的持續(xù)發(fā)展，再次希望通過大地產投資，而創(chuàng)新新型農業(yè)經營?！盵16]為發(fā)展適度規(guī)模經營而對農用地要素的市場化配置，需要同時考慮集體土地對成員的社會保障功能和糧食安全的公共利益。

《民法典》的內在價值體系本質上反映的是法的內在理性，“意指目的、‘理性的根據’、規(guī)則的原則”[7]，對土地經營權規(guī)范的解釋，需要借助于內在體系的價值指引，體現法的內在理性，避免法秩序內部的評價矛盾。

（二）同類事項相同處理對土地經營權規(guī)范解釋的邏輯限定

《民法典》第113條新增“民事主體的財產權利受法律平等保護”，隨后第114、118、123條等以定義性規(guī)范進一步明確財產權利包括物權、債權、知識產權等。其中物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，是對物權、支配權、絕對權，物包括不動產和動產，以權利為物權客體的，需有“法律規(guī)定”；債權是權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利，是對人權、請求權、相對權。與此同時，《民法典》第323條延續(xù)《民法通則》關于用益物權的定義性規(guī)范，規(guī)定用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。根據文義解釋，用益物權是他物權，權利的客體是物；且對物權能僅包括占有、使用、收益，而沒有處分權，這是自物權與他物權、所有權與用益物權的本質區(qū)別。此外，《民法典》在合同編設有租賃合同章，在《民法典》之外尚有《公司法》《招標投標法》《拍賣法》等特別法，對于《民法典》土地經營權規(guī)范的解釋，除了要與法典自身的邏輯體系相融貫，尚需在私法體系甚至整個法律體系內部相協(xié)調。值得注意的問題有二：

一是土地承包經營權作為第二順位權利客體。在承包地“三權分置”政策法律表達、法典轉化過程中，學界提出了諸多解釋路徑。有學者認為中國語境下土地承包經營權實質是自物權[17]，極具創(chuàng)新價值和闡釋意義，只是在《民法典》有關用益物權定義規(guī)范的語義之外擴張解釋其權利類型，承擔更重的論證義務。事實上，土地承包經營權應為他物權，權利客體為集體享有所有權的特定地塊。土地承包經營權作為用益物權之一，是集體成員在集體所有土地上為占有、使用、收益的權利。集體成員雖為集體的一員，但是個體成員并不等于作為整體的集體，且集體成員會因生老病死、婚喪嫁娶等事項取得或者喪失成員資格。集體甚至不等于某一時間點（如實行家庭責任承包制時）成員個體的簡單相加，相較于成員而言，集體仍為他人。集體土地發(fā)包給成員以家庭的方式從事經營，即便是以“人人有份”的形式平均分配，權利人取得的仍是對集體所有土地的有期限的用益物權，包括該塊土地在內的集體土地作為整體依然承擔對全部成員的社會保障功能，這是農村土地集體所有的正當性來源之一。土地承包經營權作為他物權、用益物權、限制物權、支配權，其權利客體是第一順位的物即集體土地?！八袡嗪退衅渌闹錂鄬儆诘诙樞驒嗬腕w，它們是把第一順位的權利客體作為自己的客體的。通過法律行為進行‘處分’則總是指對權利的處分，也就是說對第二順位的權利客體的處分，而不是對支配權的客體進行處分。”[18]土地承包經營權可以作為第二順位的權利客體，對其進行處分是對土地承包經營權的處分（包括設定權利負擔），而非對集體土地的處分。通過負擔行為和處分行為可以在土地承包經營權上設定債權性或者物權性負擔。

二是同類事項相同處理的全面理解。土地經營權置于物權編、用益物權分編土地承包經營權章，并不當然意味著土地經營權是與土地承包經營權具有相同性質的用益物權?！翱紤]到規(guī)定之間在事理上的關聯性，制定法外部體系的安排有時會偏離作為其基礎的概念體系”“只有當人們追溯到制定法的目的、制定法賴以為基礎的決定性的價值決定以及原則構成的‘內部’體系時，才能全面地、完整地理解制定法的意義脈絡。意義脈絡問題本身已經引出目的標準”[7]。而“客觀的目的論的解釋標準源自法的客觀目的，尤其源自正義思想，在其中（根據法秩序的一般評價）同類事項（或具有相同意義的事物）相同處理的原則尤其具有重大意義。對價值評價上相同的事實構成做不同的評價，因為不符合‘同等標準’意義上的正義理念，將被認定為評價矛盾。因此盡量避免這種評價矛盾既是對立法者，也是對解釋者的要求?！钡瑫r也應注意到，“這（避免評價矛盾）并不是總是可能的；因為上述原則是一種法倫理上的假定（Postulat），對其的貫徹只可能是在程度上的無限趨近，而難以完全實現”[7]。同類事項相同處理隱含的另一正義原則是不同類事項區(qū)別對待；關鍵是，避免評價矛盾的邏輯是同類事項做相同處理，不能反向推論，做相同處理的一定是同類事項。目前學界對土地經營權規(guī)范進行的一元論解釋，遵循的亦是同類事項相同處理的客觀目的論標準，但是在土地經營權規(guī)范群內部的體系融洽卻帶來了與整個《民法典》外在體系的沖突，忽略了對因不同法律行為設立的土地經營權性質的不同價值評價，字面意義相同的“土地經營權”，因為價值評價不同而不能作為同類事項，繼而難以在解釋上做出相同處理。對于土地經營權的性質辨析，需要在相關條文的個別詞語以及語詞組合的涵義與整體規(guī)范意義之間循環(huán)往復、螺旋式上升，直至二者達到融貫一致；土地經營權的漏洞填補，需要在《民法典》的內外在體系共同作用下，依循客觀目的論解釋標準實現制定法內外的法律續(xù)造。

三、體系強制下土地經營權的類型化依據

（一）土地經營權作為類型描述

《民法典》出臺后，學界仍不遺余力地貢獻智識力量，希冀對土地經營權規(guī)范作出價值統(tǒng)一、體系融貫的科學解釋。關于《民法典》中土地經營權的性質，形成債權一元論、物權一元論、物債二元論等不同主張。但債權一元論難以有效回應以入股方式設立土地經營權對于權利移轉的本質要求，以及以其他方式設立的土地（承包）經營權弱化為債權的正當性詰問[19]；物權一元論無法完全克服將以出租方式設立的土地經營權解釋為物權對《民法典》體系的重大違反?！掇r村土地承包法》擱置了有關土地經營權性質的爭議，《民法典》為落實農村承包地“三權分置”改革的要求，增加土地經營權的規(guī)定，但同時保留了對土地經營權進行物債解釋的空間[15]，物債二元論并非物債二分體系下土地經營權性質定位的最優(yōu)解，但卻是在假定制定法的規(guī)定大體合理的法教義學作業(yè)前提以及《民法典》短期內難以修改的客觀環(huán)境制約下，為解釋土地經營權性質作出的次優(yōu)選擇。此種解釋模式下，“土地經營權”只能被解釋為類型描述。也就是說，由于《民法典》中土地經營權的設立方式和不同設立方式下權利內容和適用規(guī)則有所不同，“土地經營權”并不能以反映全部特征的概念性規(guī)范被定義?！睹穹ǖ洹返?40條關于土地經營權的定義，毋寧說是債權性土地經營權和物權性土地經營權的共有特征，無論是作為用益物權抑或租賃債權，土地經營權人均有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業(yè)生產經營并取得收益，根據該條并不能確定土地經營權的性質。

（二）土地經營權的類型化依據

事實上，越來越多的學者認識到土地經營權是外延不確定的財產權概念[20]，或者集合性概念[21]，并提出物債二元區(qū)分的不同類型化依據，如土地承包經營權人設立的土地經營權以流轉期限為標準，流轉期限五年以上為物權、五年以下為債權，以其他方式取得的土地經營權為物權[3]；以物權法定作為土地經營權類型化的標準，運用“登記+期限”的類型化要素，將土地經營權分為物權性土地經營權與債權性土地經營權[21]；土地承包經營權中土地經營權宜以五年為界進行物債二分，以其他方式承包的土地經營權宜以登記為界進行物債二分[22]；土地承包經營權人流轉土地經營權時，只要符合“流轉期限為五年以上”的構成要件，其采用的各種流轉方式均可認定為通過“設立”取得物權性土地經營權[23]；以流轉方式為標準[24]，出租等債權性流轉方式設立的土地經營權為債權，入股[21]、轉讓或互換[25]等物權性流轉方式下設立的土地經營權為物權。

首先，以流轉期限為依據有違法的內在理性。《民法典》第341條修改《農村土地承包法》第41條的表述，將“土地經營權流轉期限為五年以上的”修改為“流轉期限為五年以上的土地經營權”，避免產生“土地經營權再流轉”方能進行登記的歧義。尤其是，《民法典》在流轉期限為五年以上的土地經營權設立的時點和土地經營權登記之間進行了區(qū)隔。但是，單獨解釋第341條前半段，“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立”，是沒有任何意義的。對于債權尤其是租賃債權而言，合同生效時權利設立是沒有前置條件的，也就是說無論期限如何，債權均是自合同生效時設立。對于物權而言，區(qū)分設立的意思主義、登記對抗主義和登記生效主義，物權自何時設立有所不同：在意思主義下，物權自合同生效時設立，生效后即具有完全的物權效力，如土地承包經營權；在登記生效主義下，即便合同生效，但若沒有進行登記，物權亦未設立，如建設用地使用權；唯有在登記對抗主義下，物權自合同生效時設立，但若沒有進行登記，僅產生對抗惡意第三人的效力。也就是說，即便是流轉期限不滿五年的土地經營權，亦是自流轉合同生效時設立的；除非流轉期限不滿五年的土地經營權，自登記時生效。如此一來，何以流轉期限長的土地經營權自合同生效時設立，而流轉期限短的土地經營權反而必須經登記方能生效？這是違背法的內在理性的。只有結合后半段，第341條的規(guī)定才是有意義的，也就是說流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。對此可以有兩種解釋：一是賦予流轉期限為五年以上的土地經營權以登記能力，二是對流轉期限為五年以上的土地經營權采登記對抗主義。對于前者，有登記能力的不一定是物權，容后文詳述；若采后者，則其已然隱含了對土地經營權為物權的前提判斷，因登記對抗主義是基于法律行為的物權變動模式之一。如此就要解釋，流轉期限不滿五年的土地經營權，采何種物權變動模式？若采意思主義，何以流轉期限短的土地經營權不經登記即可對抗不特定第三人，流轉期限長的反而須經登記方能對抗？若依登記生效主義，何以流轉期限短的土地經營權經過登記方能生效，流轉期限長的則不經登記即可生效？因此，《民法典》第341條只能解釋為賦予流轉期限為五年以上的土地經營權以登記能力，并不能當然解釋為流轉期限為五年以上的土地經營權為物權、流轉期限不滿五年的土地經營權為債權。

其次，可以登記的相同處理不能證成土地經營權為同類事項。隨著不動產登記功能的多樣化和技術的現代化，可登記財產權呈現多元化發(fā)展趨勢，“登記對這些權利的變動不可能產生具有決定作用的設權力”[26]?！睹穹ǖ洹分胁傻怯泴怪髁x的主要是船舶、航空器和機動車等特殊動產的設立、變更、轉讓和消滅，地役權設立以及土地承包經營權互換、轉讓等。三者盡管均采取登記對抗主義作為物權公示效力，但所依據的理論基礎和現實邏輯并不完全相同。特殊動產因價值較高，為在交易便捷和安全之間尋求平衡，采登記對抗主義；地役權采登記對抗模式，主要是遷就登記制度不完善和“熟人社會”的現實[27]；土地承包經營權的設立采意思主義，登記僅是對土地承包經營權的確認[28]，互換、轉讓卻采登記對抗主義，主要也是考慮到中國農村“聚集而居”的實際情況，不強制當事人登記也能起到公示作用，同時將登記的選擇權交給農民，當事人要求登記的可以登記[29]。此外，“可以向登記機構申請”的還有預告登記的情形，預告登記的對象是當事人簽訂買賣房屋協(xié)議或者其他不動產物權協(xié)議取得的債權?？傊?，不能根據《民法典》第341條賦予流轉期限為五年以上的土地經營權以登記能力進而反向推論此種土地經營權具有物權性質。

再次，“期限+登記”與“期限或登記”標準同時繼受了各自作為單一標準的不周延性。如前所述，在對土地經營權性質進行物債劃分時，有學者提出以“期限+登記”為標準，也即“5年以上進行不動產產權登記的，性質為物權；進行債權登記的，性質為債權；5年以下進行債權性登記的，性質為債權；5年以下的土地經營權不滿足‘恒產恒心’的要求，不應允許進行物權登記”[21]。但是，對于五年以上的土地經營權，何時、以何種方式進行不動產權登記或者債權登記，依然不甚明晰。若認為是基于承包方和土地經營權人之間的合意，則進行不動產產權登記或債權性登記，本質上亦由設立土地經營權的法律行為所決定。另有學者主張，土地承包經營權中土地經營權宜以五年為界進行物債二分，以其他方式承包的土地經營權宜以登記為界進行物債二分[22]。對于土地承包經營權人以出租、入股等方式流轉的土地經營權，依然要回答何以出租方式可以設立物權性負擔，入股移轉財產權歸屬反而可以設立債權？對此學者的建議是，“將《民法典》第339條中分置流轉期限五年以上土地經營權的出租解釋為轉包，即重新啟用《民法典》物權編中未使用的轉包替代土地承包經營權上分置物權性土地經營權的出租，而將第339條中剩余的流轉期限五年以下的出租解讀為土地承包經營權產生債權性土地經營權”，同時將在土地承包經營權上分置次級用益物權性土地經營權的入股解釋為股份合作[22]。事實上，《民法典》編纂有意刪除了《農村土地承包法》第36條與“出租”有包含關系的“轉包”，因“轉包”的本質仍是出租，只是承租人限定為本集體經濟組織的其他農戶?！掇r村土地經營權流轉管理辦法》第14條對出租（轉包）的定義性規(guī)范可為明證：“出租（轉包）是指承包方將部分或者全部土地經營權，租賃給他人從事農業(yè)生產經營?！比糍x予“轉包”以在土地承包經營權上分置土地經營權的新的制度內涵，則已然突破法律續(xù)造的邊界，進入立法者行使權力的范圍和空間。而認為入股是設立債權的負擔性行為，則是對入股要求權利移轉的本質屬性有所誤解。對于以市場化方式從集體經濟組織承包取得的土地經營權而言，為促進農業(yè)適度規(guī)模經營，保護原土地承包經營權人的物權預期，不宜將其弱化解釋為債權，無論流轉期限如何。

最后，應以設立土地經營權的法律行為為負擔行為抑或處分行為為標準，區(qū)分債權性和物權性土地經營權。學界注意到不論土地經營權是物權還是債權，在將第341條解釋為賦予流轉期限為五年以上的土地經營權登記能力的情況下，均不影響登記規(guī)則的適用[30]。尤其是在農地租賃的場合，為穩(wěn)定農業(yè)生產經營，債權物權化發(fā)展趨勢更為明顯，立法對于農地租賃債權的物權化保護得以強化；在我國民法對部分物權登記采對抗主義模式的情況下，賦予租賃債權登記能力，使其與具有登記對抗效力的物權在權利的排他性和優(yōu)先性上幾無差別；但是，將土地經營權定位為債權或物權，在土地征收補償的情況下有所不同[15]。若強行將以不同流轉方式設立的土地經營權統(tǒng)一解釋為債權或者物權，將會在《民法典》的內外在體系約束下，產生更多違反法的內在理性和同類事項相同處理的評價矛盾。如在統(tǒng)一解釋為債權的情況下，不能滿足入股對權利移轉的需求，將通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地弱化為債權，期限最長不得超過二十年；而在統(tǒng)一解釋為物權的情況下，將以出租方式設立的土地經營權解釋為物權，不僅超越制定法可能的文義范圍，甚至超越制定法外法續(xù)造所應當遵循的承包地出租的實踐要求、出租的本質以及作為整體法秩序基礎的“同類事項相同處理”的法倫理要求[7]。

事實上，無論是《民法典》第339條土地承包經營權人可以“自主決定”向他人流轉土地經營權，還是第341條當事人“可以”向登記機關申請土地經營權登記，均旨在賦予土地經營權當事人選擇權，對于是否設立、如何設立、設立的土地經營權期限如何、是否登記等予以協(xié)商確定。這既是現階段順應農業(yè)生產經營方式轉變的需要，也是貫徹《民法典》平等、自愿、公平等價值原則的體現。作為類型描述的土地經營權究竟是物權還是債權，在《民法典》《農村土地承包法》作出多元化制度安排的情況下，從根本上是由當事人通過其設立土地經營權的法律行為決定的；不同性質的土地經營權具有不同法律效力也是物債二分體系下的順暢解釋和當然選擇。在土地承包經營權人以入股等方式設立物權性土地經營權的情況下，承包地上將同時存在土地承包經營權和土地經營權兩種用益物權類型，看似突破了物權法“一物一權”的基本原則，但在2018年《農村土地承包法》修正強化土地承包經營權身份屬性的立法趨勢下，土地承包經營權和物權性土地經營權已然是兩種內容不同、可以兼容的用益物權類型，前者內含承包期限屆滿繼續(xù)承包的權能，后者則是不具有身份屬性的相對市場化的權利類型。并且在不同順位權利客體理論下，土地承包經營權人在土地承包經營權上以入股等處分行為設定物權性負擔，可以認為物權性土地經營權的客體是作為第二順位的土地承包經營權本身，尤其是在《農村土地承包法》和《民法典》有明確規(guī)定的情況下，是以權利作為物權客體的特別規(guī)定。

土地經營權以債權性流轉和物權性為標準劃分性質是最具合理性的，但也存在同義反復的問題。事實上，在物權性流轉和債權性流轉之上尚有物權法上的行為和債法上的行為、處分行為和負擔行為的更上位概念。其中“處分行為是指直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某項權利上設定負擔和取消某項權利”；“負擔行為是指使一個人相對于另一個人（或另若干人）承擔為或不為一定行為義務的法律行為”[31]?！靶枰⒁獾氖牵鳛樘幏中袨榈脑O定權利‘負擔’（Belastung）與負擔行為之‘負擔’（Verpflichtung）異其所指，前者是為權利設定物權性負擔，如抵押權、質權等他物權，后者則指給付義務。”[32]土地承包經營權人通過債權性流轉或者物權性流轉設定土地經營權，可以被認為是負擔行為和處分行為在承包地“三權分置”中的具體化。出租或轉包作為負擔行為，在其上設定的土地經營權為債權；入股或抵押等作為處分行為，在其上設定的土地經營權為物權；債權性土地經營權和物權性土地經營權的權利內容均為占有農村土地，自主開展生產經營并取得收益。債權性土地經營權和物權性土地經營權畢竟是不同性質的權利，《民法典》盡管作出了相當大的努力，但在法典的內外在體系約束下，遵循法的內在理性和同類事物相同處理的客觀目的解釋標準，二者在內容效力和涉及土地征收時的適用規(guī)則均不同。

四、體系強制下土地經營權的類型化構造

（一）以出租方式設立的土地經營權為債權

《民法典》出臺后，有學者建議立法上將出租法定化為設定物權的方式，主張土地經營權主要設立方式的“出租”并不是《民法典》合同編規(guī)定的“租賃合同”，出租設立也不受租賃期限不得超過20年的限制[2]。對此筆者不甚認同。正如有學者所說，這種解釋路徑“將會與整個民法體系產生嚴重沖突”[1]。確實，《民法典》中即便除去租賃合同與融資租賃合同章，“出租”出現在業(yè)主出租物業(yè)專有部分、肖像作品權利人不得出租使用肖像權人肖像、建筑區(qū)劃內規(guī)劃用于停放汽車的車位車庫可以通過出租等方式約定、設立居住權的住宅不得出租、先租后抵時原租賃關系的效力、試用買賣的買受人在試用期內出租標的物視為同意購買等情形中的規(guī)范內涵均為將租賃物交付他人使用并收取租金的行為，何以土地承包經營權以出租方式向他人流轉土地經營權，即成為設定物權的方式？同為“出租”，在同一法典中具有不同內涵，當然不能就上述情況更遑論“租賃合同”“融資租賃合同”中的“出租”行為做相同解釋，僅在土地承包經營權“出租”流轉土地經營權或者以其他方式承包農村土地“出租”流轉土地經營權時做特殊解釋。理由是“三權分置”的宗旨是穩(wěn)定耕作者的土地使用和投資預期、土地經營權被規(guī)定于物權編、土地經營權的客體是農村土地等。土地經營權被規(guī)定于物權編不能作為認定其為物權的依據，上已述及，此不贅言；土地經營權的客體是土地還是行為，取決于土地經營權為物權抑或債權，而不是因果倒置。以下僅討論穩(wěn)定經營政策預期與實踐理性的悖離。

政策預期有悖于實踐邏輯和規(guī)范理性，或者說不能經由實踐邏輯上升為規(guī)范理性，而難以實現調整意圖的情形亦有之。“規(guī)模經營者的土地經營權主要以短期租賃合約的形式取得，在成本收益制約下多采用租金年付方式支付土地租金，使土地經營權具有明顯的債權特征”[33]，土地經營權抵押貸款在實際運行中多要求借款人提供其他形式的擔保作為補充[34]。《農村土地經營權流轉管理辦法》中，對出租（轉包）的界定為承包方將部分或者全部土地經營權租賃給他人從事農業(yè)生產經營。農業(yè)農村部、國家市場監(jiān)督管理總局制定的《農村土地經營權出租合同（示范文本）》則完全以租賃合同的主要條款設計內容，包括當事人（出租方和承租方）、租賃物、租賃期限、租金及支付方式、出租方和承租方的權利和義務等。值得注意的是，在承租方的權利中，有優(yōu)先承租權的約定，即“租賃期限屆滿，有權在同等條件下優(yōu)先承租”，同樣可以起到穩(wěn)定經營預期的效果?！掇r村土地承包法》第47條規(guī)定受讓方以土地經營權向金融機構融資擔保，必須經過承包方書面同意并向發(fā)包方備案，《農村土地經營權出租合同（示范文本）》據此要求承租方以土地經營權融資擔?；蛘咴倭鬓D土地經營權等事項需經出租方特別約定。尤為重要的是，《民法典》第338條延續(xù)《物權法》第132條規(guī)定，承包地被征收的，土地承包經營權人有權獲得相應補償，在設立了土地經營權的情況下，則交由當事人雙方協(xié)商確定?！掇r村土地經營權出租合同（示范文本）》僅列示，合同期限內出租土地被依法征收、征用、占用時，有關地上附著物及青苗補償費的歸屬，土地補償費、安置補助費、被征地農民的社會保障費用等，默認不能通過約定歸屬于土地經營權人。土地經營權再流轉、融資擔保的運行效果如何，仍有待實踐檢驗；承包地被征收時，以出租方式設立的土地經營權無權就土地獲得征收補償，因其對承包地權利的取得付出的僅是與其使用價值相當甚或不及的租金，可以就地上附著物及青苗補償費等獲得補償，但集體土地上附著的市場價值以及對成員的社會保障價值，仍只能由集體及其成員享有。

（二）以入股方式設立的土地經營權為物權

《民法典》和《農村土地承包法》均規(guī)定土地承包經營權人可以采取入股的方式向他人流轉土地經營權。以出租方式流轉土地經營權的債權屬性至為明確，但以入股方式設立土地經營權需要慎重辨析。《民法典》中“入股”除了作為土地承包經營權人設立土地經營權、以其他途徑設立土地經營權再流轉的方式外，還出現在第753條，即承租人未經出租人同意，將租賃物投資入股處分的，出租人可以解除融資租賃合同。第753條明確“入股”為處分租賃物的方式，這與現代法人入股的本質屬性相符合。根據《公司法》第27條，股東可以“土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”，入股的本質是將土地使用權轉讓給公司同時獲得公司股權。土地承包經營權人以入股方式向他人流轉土地經營權，可以看作是土地承包經營權人為其權利設立了物權性負擔，入股是一項處分行為，物權性負擔即為土地經營權。與出租方式相區(qū)別，在出租的情形下，土地承包經營權人以負擔行為使自己承擔一項給付義務，即交付承包地并在一般情形下不得干涉土地經營權人的經營活動。入股的本質特征要求流轉到公司、農民專業(yè)合作社的土地經營權必須是可轉讓的物權性負擔，這就使得土地經營權因不同的設立方式而具有不同的屬性特征。

以入股方式流轉設立的物權性土地經營權，無論流轉期限如何，均采登記對抗主義。如此，設立方式成為土地經營權登記的重要事項，此為農業(yè)農村部、國家市場監(jiān)督管理總局分別制定《農村土地經營權入股合同》《農村土地經營權出租合同》示范文本的實踐邏輯。且在入股的情形下，因在土地承包經營權上設立的物權性負擔，并將該物權性負擔進行貨幣估價轉讓給入股企業(yè)，入股土地被依法征收時，受讓方有權就土地經營權的市場價值獲得補償?！掇r業(yè)農村部、國家發(fā)展改革委、財政部等關于開展土地經營權入股發(fā)展農業(yè)產業(yè)化經營試點的指導意見》要求，遵循市場規(guī)律，堅持市場在資源配置中的決定性作用，要客觀反映土地等要素的實際貢獻和稀缺程度，按照市場規(guī)則協(xié)商確定入股各方的權利義務和利益分配，正是這一思想的反映。

《民法典》第339條在出租、入股之外以其他方式設立土地經營權，可以是債權性流轉，如轉包，亦可以是物權性流轉，如抵押等，筆者將另撰文詳述，此不贅言。

（三）以其他方式承包的土地經營權為物權

《民法典》第342條采納《農村土地承包法》第53條的表述，修改《物權法》第133條，規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包“農村土地”，不再局限于“荒地”。當然，《農村土地承包法》規(guī)定的“其他方式的承包”包含兩個前提條件，一是“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”，二是“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”，依據法律體系和法律內規(guī)范體系協(xié)調的解釋規(guī)則，《民法典》第342條目前仍應指涉“四荒地”承包，但筆者認為《民法典》的規(guī)定也為將來《農村土地承包法》再修訂預留了空間。以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，本質上與以家庭方式承包有所區(qū)別，不適宜集體成員以家庭為單位承包經營的農村土地，不限于“四荒地”，在實踐中更多地體現為魚塘、果園等。如果不考慮《農村土地承包法》的規(guī)定，僅從《民法典》第342條文義解釋，“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的”，此處的“權屬證書”究竟是土地承包經營權證書還是土地經營權證書尚存解釋空間。在此次《農村土地承包法》修正之前，通過其他方式承包取得的是土地承包經營權，《農村土地承包法》修正為統(tǒng)一土地承包經營權的內涵、凸顯其身份屬性，將通過其他方式取得的土地承包經營權修改為土地經營權。筆者認為此處的土地經營權性質應為物權，基于以下理由：

首先，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地使用權是土地要素市場化配置的基本手段。根據《招標投標法》的規(guī)定，招投標的標的是相關工程建設項目的服務和重要設備、材料等的“采購”，也即購買、買入，其法律關系的本質仍然是買賣合同，只是合同訂立方式和買賣價款的確定方式與一般的買賣合同不同。而根據《拍賣法》，“拍賣”是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。同時，根據《民法典》第347條規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。招標、拍賣、公開協(xié)商等方式是建設用地首次從國家轉讓即出讓給土地使用權人的價款確定方式。與建設用地使用權的設立方式相協(xié)調，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，應是首次從集體土地所有人處出讓土地經營權。因轉讓（出讓）行為是處分行為，設立的應是物權性負擔。與其在《民法典》體系內超越文義而擴張解釋“出租”“入股”等涵義，不如準確厘定“出讓”和“承包”的涵義，這是在我國土地公有模式下，于土地所有權上創(chuàng)設取得物權性負擔的特有方式。目前在國有或集體建設用地上設定建設用地使用權使用的是“出讓”一詞，在國有或集體農用地設定土地承包經營權或者土地經營權，使用的是“承包”一詞，在《民法典》第342條事實上為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式設立土地承包經營權留下解釋空間的情況下，甚至可以合理期待未來《農村土地承包法》再修訂，將通過“承包”方式設立的物權性負擔一體化為土地承包經營權。

其次，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得原土地經營權的權利人的物權期待應當得到保護。新法修訂不應減損原權利人的權益，使其降格為債權。尤其是，以其他方式承包取得土地經營權與土地承包經營權的繼承規(guī)則明顯有別，前者承包人死亡的，在承包期內，其繼承人可以繼續(xù)承包；后者則只有在林地承包的情況下，其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包。區(qū)別對待的理由固然是土地經營權的主體不限于集體成員，其通過市場化方式取得應當具有較強的效力也是原因之一。

最后，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包取得土地經營權適用不動產物權的一般變動模式。在《農村土地承包法》和《民法典》未對以其他方式承包設立土地經營權的物權變動模式進行明確規(guī)定的情況下，應當適用《民法典》關于不動產物權設立的一般模式，即登記生效主義；而在對此種情形土地經營權的設立采登記生效主義模式下，土地經營權未經登記不生效力，自然也就不能再以出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。

五、結語

正如筆者在文中提到的，對土地經營權進行物債二元的類型化解釋，并不是物債二分的民法典體系化的理想模式，但卻是在當前農用地流轉實踐多樣化和當事人訴求多元化背景下，對《民法典》中的土地經營權規(guī)范進行符合法的內在理性和外在邏輯的客觀目的論解釋的次優(yōu)選擇。當然，在《民法典》同時保留對土地經營權進行物債解釋空間而法典本身修訂不易的現實約束下，通過《農村土地承包法》的進一步修訂明確、一貫和統(tǒng)一土地經營權的性質，是有賴立法形成的最優(yōu)解，但這也超越了法教義學框架中法續(xù)造的界限，只能由立法者進行[7]。