華憶昕

(中國政法大學(xué) 商學(xué)院， 北京 100088)

21世紀(jì)以來，為落實聯(lián)合國2030可持續(xù)發(fā)展議程，我國明確了“建立健全綠色低碳循環(huán)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體系”的高質(zhì)量發(fā)展方向，積極將可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)融入經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。作為最重要的商業(yè)組織，公司高質(zhì)量發(fā)展是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)由高速發(fā)展向高質(zhì)量發(fā)展轉(zhuǎn)變的重要抓手。公司高質(zhì)量發(fā)展“是一個綜合性、集成性、動態(tài)性的概念”[1]，其包含社會價值驅(qū)動、資源能力突出、產(chǎn)品服務(wù)一流、透明開放運營、管理機(jī)制有效、綜合績效卓越、社會聲譽(yù)良好等7項特質(zhì)[1]。換言之，公司高質(zhì)量發(fā)展旨在實現(xiàn)公司可持續(xù)價值的創(chuàng)造，其應(yīng)以公司長期利益為導(dǎo)向，既要關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益，通過提供一流產(chǎn)品和服務(wù)，實現(xiàn)營利功能；又要關(guān)注利益相關(guān)者利益，通過“外部責(zé)任內(nèi)部化(internalizing externalities)”[2]，實現(xiàn)社會功能。然而，在“一切照舊的商業(yè)模式(business as usual)”[1]的長期禁錮下，公司短期主義(short-termism)問題日益凸顯：“管理者可能為了取得短期業(yè)績而‘選擇’做出損害公司長期價值的決策?！盵3]“其只注重眼前利益而忽略長期經(jīng)營戰(zhàn)略從而損害其他人如債權(quán)人、職工利益?！盵4]為改變該現(xiàn)狀，實現(xiàn)公司短期主義向長期主義(long-termism)的轉(zhuǎn)變，2019年，美國商業(yè)圓桌會議(business roundtable)發(fā)表了《公司宗旨聲明》，放棄曾被奉為商業(yè)社會圭臬的股東利益最大化戰(zhàn)略，提出公司應(yīng)對所有利益相關(guān)者都有基本承諾；2020年，新《達(dá)沃斯宣言》提出，企業(yè)為股東提供投資回報的同時，也應(yīng)扮演全球公民的角色。各國公司治理改革也試圖將利益相關(guān)者保護(hù)納入公司治理規(guī)則框架，為公司創(chuàng)造可持續(xù)價值、追求長期利益提供法治保障。但遺憾的是，盡管公司治理實踐就公司長期主義轉(zhuǎn)型作出了諸多努力，但公司短期主義問題仍廣泛存在。歐盟委員會發(fā)布的《董事義務(wù)和可持續(xù)公司治理報告》中，將公司法關(guān)于“公司利益”和董事義務(wù)立法缺位認(rèn)定為導(dǎo)致公司短期主義的主要原因之一，提出由于公司法缺乏對董事義務(wù)對象的明確界定和董事義務(wù)內(nèi)容的適當(dāng)指引，導(dǎo)致公司治理中公司利益的內(nèi)涵逐漸向短期經(jīng)濟(jì)利益游離，董事義務(wù)對象逐漸由公司利益最大化曲解為股東利益最大化，最終致使公司治理在“股東至上”理念下走向短期主義[5]，并與高質(zhì)量發(fā)展理念相背離。

作為世界上首個將企業(yè)社會責(zé)任列入《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)的國家，我國公司治理長期關(guān)注利益相關(guān)者的利益和可持續(xù)價值的創(chuàng)造。但時至今日，除環(huán)境法、勞動法等公司外部治理規(guī)則規(guī)定了公司行為的“底線標(biāo)準(zhǔn)”外，公司內(nèi)部治理規(guī)則中，僅有《公司法》第五條和《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)第八十六條為董事關(guān)注利益相關(guān)者利益和可持續(xù)價值提供了合法依據(jù)。但由于上述兩個條款均為宣誓性、概括性條款，致使其落于公司治理實踐后，均難以在“股東至上”理念裹挾下發(fā)揮切實效果。基于此，本文以處于公司經(jīng)營管理核心地位的董事為著眼點，剖析公司短期主義的形成原因和公司長期主義轉(zhuǎn)型的必要性，在此基礎(chǔ)上，通過對“公司利益”概念的重述和董事義務(wù)體系的重塑，論證公司長期主義轉(zhuǎn)型的理論依據(jù)和法治路徑，最終回答法治應(yīng)如何保障公司長期主義轉(zhuǎn)型的問題。

一、公司短期主義的成因：規(guī)則缺位與現(xiàn)實壓力

長期以來，“股東至上”被認(rèn)為是實現(xiàn)可持續(xù)公司目標(biāo)的最主要障礙[6]。但縱觀各國公司法，很難從任何一個國家找到關(guān)于“股東至上”的立法支持。既然立法從未肯定過以股東利益最大化代替公司利益最大化，那么究竟是何原因?qū)е铝斯局卫韺嵺`中“股東至上”社會觀念對公司治理規(guī)則的入侵，并最終導(dǎo)致公司短期主義的問題。

(一)公司短期主義的法治原因

從法治原因看，公司短期主義的成因有以下兩點：一是公司法對于董事義務(wù)對象——“公司利益”內(nèi)涵界定的缺位；二是公司法對于在董事義務(wù)中如何平衡利益相關(guān)者利益缺乏有效的指引。由此，為“股東至上”理念對《公司法》的沖擊預(yù)留了解釋空間，并最終導(dǎo)致公司法落于實踐后產(chǎn)生的公司短期主義的問題。

1.“公司利益”內(nèi)涵的立法模糊

我國《公司法》第147條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！备鶕?jù)該條文可推知，董事的義務(wù)對象為公司利益，即董事的職責(zé)“就是追求公司利潤最大化，因為公司本身的目標(biāo)就是追求利益”[7]405。但“中國公司法(關(guān)于公司利益的表述有六處)，并未對什么是公司利益做出準(zhǔn)確的界定和定義”[8]。域外立法對于董事義務(wù)對象的規(guī)定與我國基本一致。歐盟委員會在對其12個成員國的公司法文本進(jìn)行分析后，也得出了立法“通常不會界定公司利益的內(nèi)涵”[1]的結(jié)論。由此可見，盡管絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法并未在法律文本中支持股東利益最大化，但也并未明確究竟何為“公司利益”，這便將“公司利益”的解釋權(quán)交給了公司法理論和公司治理實踐。

因受到“股東至上”觀念的普遍影響，傳統(tǒng)公司治理理論和實踐更傾向于將“公司利益”解釋為“股東利益”，并認(rèn)為這一解釋方法“已經(jīng)獲得了不言而喻的地位”[9]；傳統(tǒng)公司治理理論恪守委托代理的分析框架，認(rèn)為公司是股東投資的工具，公司利益等同于股東利益，因此，董事“對公司的義務(wù)也就是對股東的義務(wù)”[7]405。例如，麥克林(Meckling)等認(rèn)為股東是公司財產(chǎn)的剩余索取權(quán)人，股東作為委托人聘請職業(yè)經(jīng)理人行使代理人的權(quán)利，因而職業(yè)經(jīng)理人的義務(wù)就是股東經(jīng)濟(jì)利益的最大化[10]；漢斯曼(Hansman)等提出“對于‘公司法應(yīng)當(dāng)主要致力于增加股東的長期價值’的觀點，已經(jīng)不存在任何有力的競爭者，從而形成了普遍共識”[11]；王文宇認(rèn)為，公司利益應(yīng)認(rèn)定為全體股東的利益[12]。傳統(tǒng)公司治理實踐也傾向于將“公司利益”理解為“股東利益”。1997年美國商業(yè)圓桌會議發(fā)布的《關(guān)于公司治理的聲明》開篇即寫道：“商業(yè)圓桌會議希望強(qiáng)調(diào)企業(yè)的主要目標(biāo)在于為其所有者獲取經(jīng)濟(jì)回報。”(1)See The Statement on Corporate Governance 1997。

綜上，公司短期主義的法律根源之一在于：盡管公司法將董事義務(wù)的對象界定為“公司利益”，但無論是中國《公司法》還是域外公司法，均未在立法文本中明確“公司利益”的內(nèi)涵，故而公司實際享有了對“公司利益”的解釋權(quán)。在“股東至上”理念的影響下，傳統(tǒng)公司法理論和公司治理實踐均傾向于將“公司利益”解釋為“股東利益”，隨著股東平均持股時間的下降，“股東至上”理念進(jìn)一步引發(fā)了公司短期主義的問題。

2.董事義務(wù)中利益相關(guān)者利益平衡的規(guī)則缺位

受利益相關(guān)者理論的影響，21世紀(jì)后的公司治理理論趨向認(rèn)同“公司利益不是一個抽象的概念，而有其實際內(nèi)容，除股東利益外，其他利益相關(guān)者的利益也應(yīng)為公司利益所涵蓋”[13]。在所體現(xiàn)的法治中，各國公司法試圖通過立法修訂或司法解釋，對“公司利益”的概念進(jìn)行澄清，明確“公司利益”應(yīng)包含全體利益相關(guān)者利益。例如，英國2006年公司法第172條(2)See UK Company Act 2006, Section 172。、葡萄牙2007年商業(yè)公司法第64條第1b款(3)See Portugal Commercial Company Act 2007, Article 64(1)(b)。，均在立法中明確董事義務(wù)對象不僅涵蓋股東利益，還應(yīng)涵蓋雇員、消費者、債權(quán)人等利益相關(guān)者利益。我國本輪《公司法》修訂過程中，學(xué)者也提出在公司法宗旨條款中，應(yīng)明確對利益相關(guān)者的保護(hù)[14]。但遺憾的是，即便是那些在公司法中明確股東利益并不優(yōu)先于其他利益相關(guān)者利益的國家，公司短期主義的問題仍舊存在。引發(fā)這一問題的原因在于，立法雖然明確了對利益相關(guān)者利益的保護(hù)，“卻并未就如何有效平衡不同利益——股東、利益相關(guān)者以及其他社會利益(例如環(huán)境)給予適當(dāng)指引?！盵1]換言之，盡管立法明確了“公司利益”涵蓋利益相關(guān)者利益，公司法在進(jìn)行制度設(shè)計時卻并未將利益相關(guān)者利益的保護(hù)涵蓋于董事義務(wù)中，因此，受“股東至上”的社會觀念及源于股東的現(xiàn)實壓力影響，董事在作出具體的經(jīng)營決策時，仍會向股東利益最大化偏離。

需要說明的是，利益相關(guān)者利益在董事義務(wù)中的立法缺位，并不意味著法治未就利益相關(guān)者利益進(jìn)行外部治理。各國或在公司治理準(zhǔn)則等監(jiān)管規(guī)則中，要求董事承擔(dān)識別并消除經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境的風(fēng)險，履行企業(yè)社會責(zé)任或經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境事項的報告義務(wù)，或在部門法中以強(qiáng)制性立法進(jìn)行保護(hù)。前者諸如歐盟非財務(wù)事項報告指令，要求大型公司就環(huán)境、社會、雇員、人權(quán)、反腐敗和賄賂、董事會多樣性等事項進(jìn)行報告(4)See Directive 2014/95/EU。、我國國務(wù)院生態(tài)環(huán)境辦公廳2021年印發(fā)的《環(huán)境信息依法披露制度改革方案》，要求至2025年形成環(huán)境信息強(qiáng)制披露制度等，后者諸如各國的立法中，廣泛存在的勞動法、環(huán)境法、消費者權(quán)益保護(hù)法等部門的立法。但不同于通過“內(nèi)部化”的方式將利益相關(guān)者利益納入董事義務(wù)中，上述對于利益相關(guān)者利益的立法保護(hù)均屬于外部規(guī)制，其雖確定了公司行為的“底線標(biāo)準(zhǔn)”，但在解決公司短期主義問題時具有局限性：企業(yè)社會責(zé)任或經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境事項報告制度的規(guī)制對象一般僅限于一定規(guī)模以上或特殊性質(zhì)的企業(yè)，例如，上市公司或國有企業(yè)，而對于一般的中小微企業(yè)并不適用。同時，這一外部規(guī)制方式會讓企業(yè)將更多的注意力集中于報告撰寫本身，而非對利益相關(guān)者利益的切實保護(hù)，造成漂綠(green washing)現(xiàn)象；部門法的規(guī)制方式則讓對利益相關(guān)者保護(hù)停留于“遵守法律”的范疇內(nèi)，無法激發(fā)董事對“超越法律”的利益相關(guān)者履行保護(hù)義務(wù)。最終在“股東至上”觀念的影響下，董事義務(wù)又回歸到在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下追求股東短期利益最大化的原點。

綜上，公司短期主義的法律根源之二在于：即便部分國家和地區(qū)在公司治理規(guī)則中，明確了“公司利益”不等同于“股東利益”，而應(yīng)包含全體利益相關(guān)者的利益，但由于在具體制度設(shè)計中未將利益相關(guān)者利益的保護(hù)涵蓋于董事義務(wù)中，導(dǎo)致董事在決策過程中被“股東至上”觀念俘獲，仍傾向于保護(hù)對其任免、薪酬等事項具有重要影響的股東之利益，并由此加劇了公司短期主義的問題。

(二)公司短期主義的現(xiàn)實壓力

從現(xiàn)實壓力看，公司短期主義的根源主要有三點：源于機(jī)構(gòu)投資者的投資者壓力；季度報表及業(yè)績預(yù)估(earning guidance(5)業(yè)績預(yù)估并非強(qiáng)制披露的項目，不過部分公司會在當(dāng)季財報中發(fā)布其對于下一季度業(yè)績的預(yù)估。)的披露；以股價為導(dǎo)向的董事/管理層薪酬制度。

1.源于機(jī)構(gòu)投資者的投資者壓力

自20世紀(jì)80年代起，機(jī)構(gòu)投資者在資本市場的參與度日漸提升，目前已成為上市公司股票的主要持有者[15]。截至2017年，歐洲上市公司中機(jī)構(gòu)投資者所持有的股份占比達(dá)到了總市值的38%；截至2019年，美國機(jī)構(gòu)投資者持有美股市值份額占比美國股市總值的43%[15]；截至2021年1月，我國專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者在A股的持股市值約為12.62萬億元，占比18.44%，且境內(nèi)專業(yè)機(jī)構(gòu)持股意愿持續(xù)上升[16]。

盡管提升機(jī)構(gòu)投資者比例可能促進(jìn)資本市場的良性發(fā)展，但實證數(shù)據(jù)卻表明，許多機(jī)構(gòu)投資者偏好短期主義行為[4]：一方面，機(jī)構(gòu)投資者更為關(guān)注公司財務(wù)業(yè)績。作為財務(wù)投資人，機(jī)構(gòu)投資者利用股票買售間的價差獲取財務(wù)收益，其關(guān)心的是持股期間公司股票市場價格的提升，而非公司本身的長期價值。其資本運作模式為識別市場上“表現(xiàn)不佳(underperforming)”的公司，在其股價低迷時增持股票，并利用股權(quán)優(yōu)勢向公司施壓，要求公司采取一些能夠刺激股價的措施，包括出售或拆分公司、資產(chǎn)重組、治理結(jié)構(gòu)或董事會變化或薪酬政策變化等[17]。這些措施“有利于積極主義投資者通過股票拋售獲取財務(wù)回報，但可能導(dǎo)致公司陷入由這些措施帶來的奉獻(xiàn)增加和靈活性減少之困境中”[18]。另一方面，機(jī)構(gòu)投資者的上升導(dǎo)致了投資者持股周期的下降。以基金為代表的機(jī)構(gòu)投資者的管理人面臨著年度業(yè)績目標(biāo)的壓力，這一壓力可能導(dǎo)致其選擇在短期內(nèi)能夠獲得財務(wù)收益的投資策略，以實現(xiàn)其年度目標(biāo)?！凹幢闼麄儚母旧舷嘈殴?，他們對業(yè)績不佳公司的長期觀察和容忍時限也受到了挑戰(zhàn)。”(6)See ESMA30-22-762。根據(jù)世界銀行和安永會計師事務(wù)所的統(tǒng)計，自1988—2018年的30年內(nèi)，平均持股時間已由最初的2年下降至目前的1.2年。股東愿意等待獲取財務(wù)收益的時間也在30年間下降了40%[1]。

2.季度報表和業(yè)績預(yù)估披露的壓力

為提升上市公司透明度，幾乎所有的美國及歐洲交易所都要求上市公司發(fā)布季度報告[19]。我國雖然在《上市公司治理準(zhǔn)則》中刪去了對于季度報表的披露要求，但上交所與深交所均于2021年9月29日，在證監(jiān)會的統(tǒng)一指導(dǎo)下，完成了季度報告格式的修訂，以維護(hù)投資者的知情權(quán)。學(xué)界研究卻認(rèn)為：季度報告的披露是導(dǎo)致董事關(guān)注公司短期財務(wù)表現(xiàn)的原因之一[19]。季度報告所體現(xiàn)的財務(wù)數(shù)據(jù)為股東或投資者評價公司表現(xiàn)的重要依據(jù)，由此其將影響董事的決策行為。在投資者壓力的影響下，董事傾向于關(guān)注季度報告中財務(wù)數(shù)據(jù)的提升。基于季度報告本身即為一種旨在關(guān)注公司短期業(yè)績表現(xiàn)的定期報告，其公布將導(dǎo)致董事在決策過程中關(guān)注公司股價在季度周期內(nèi)是否增長，而非公司長期價值是否提升。此外，公司業(yè)績預(yù)估的披露同樣可能導(dǎo)致公司短期主義問題。實證研究表明，業(yè)績預(yù)估不僅未能發(fā)揮其提升股價、股東分紅和減少股價波動的作用，反而增加了準(zhǔn)備業(yè)績預(yù)估報告的時間成本，并導(dǎo)致董事過分關(guān)注于滿足或超越短期市場預(yù)期，并不惜以犧牲公司發(fā)展的長期機(jī)會為代價[20]。

3.以股價為導(dǎo)向的董事/管理層薪酬激勵的壓力

以股價為導(dǎo)向的董事/管理層薪酬制度亦是導(dǎo)致公司短期主義的現(xiàn)實原因。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公司治理理論旨在降低股東與董事間的委托代理成本，由此創(chuàng)設(shè)了股價導(dǎo)向型的董事/管理層股票期權(quán)與股權(quán)激勵制度，以促進(jìn)股東利益和董事利益的一致性，提升股東價值。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2015年美國的上市公司中，約76%的董事/管理層薪酬為股價導(dǎo)向，在歐洲約半數(shù)的董事/管理層薪酬為股價導(dǎo)向[21]。但實證研究表明，股票期權(quán)和股權(quán)激勵的使用并未給公司、長期利益導(dǎo)向的股東及社會創(chuàng)造價值，相反，其使用加劇了董事及管理層追求短期利益的壓力[22]。在此薪酬激勵制度的指引下，董事更偏向于將公司資金用于短期價值提取和股價管理，而非有利于公司長期價值的R&D投資或員工培訓(xùn)等事項。

綜上，各國公司法在立法條文中均認(rèn)可董事義務(wù)對象為公司利益而非股東利益。因此，與其說“股東至上”是一項公司法的重要原則[23]，毋寧說其僅僅是在投資者壓力、季度報告和業(yè)績預(yù)估及股價為導(dǎo)向的董事會薪酬等現(xiàn)實壓力下，發(fā)展出的一項社會觀念。然而，由于立法或未對何為公司利益進(jìn)行解釋，或雖解釋了何為公司利益但未就董事如何平衡公司各利益相關(guān)方利益進(jìn)行指引，導(dǎo)致實踐中董事行為被“股東至上”的觀念裹挾，公司法上的“公司利益”被曲解為短期主義視角下的股東利益，并由此產(chǎn)生了與公司可持續(xù)、高質(zhì)量發(fā)展理念相悖的公司短期主義問題。

二、公司短期主義的破局：觀念重塑與制度重構(gòu)

《董事義務(wù)和可持續(xù)公司治理報告》中，盡管認(rèn)為公司法關(guān)于“公司利益”和董事義務(wù)立法缺位是導(dǎo)致公司短期主義、阻礙公司可持續(xù)發(fā)展的主要原因，但部分公司法學(xué)者仍堅持“不應(yīng)忽視公司法讓公司更具有可持續(xù)性的潛力”[24]。其破局的關(guān)鍵在于對“公司利益”的觀念重塑和對董事義務(wù)的制度重構(gòu)。

(一)觀念重塑：“公司利益”的概念澄清

我國《公司法》不僅立法上未就何為“公司利益”進(jìn)行界定，學(xué)理上也存在著“對這一短語的界定如果是精確的話，則將是不幸的”[25]之觀點。“公司利益”在立法中的模糊性，加之公司法理論對股東中心主義的極度崇尚[26]，致使《公司法》“并未給予公司承擔(dān)社會功能以充足的制度空間，甚至還在一定程度上阻礙了這一功能的實現(xiàn)”[27]。由此，應(yīng)對“公司利益”進(jìn)行觀念重塑，厘清“公司利益”“股東利益”“利益相關(guān)者利益”之間的關(guān)系，以解決董事會在法律上可以考慮哪些主體的利益之問題，為董事義務(wù)的長期主義轉(zhuǎn)向奠定合法性基礎(chǔ)。

1.“公司利益”是一項獨立性、整體性利益

作為營利性法人，公司擁有獨立人格、獨立財產(chǎn)、獨立責(zé)任。公司的獨立性是《公司法》和公司監(jiān)管規(guī)則展開的基礎(chǔ)?！豆痉ā返谌龡l明確了公司財產(chǎn)的獨立性，《上市公司治理準(zhǔn)則》第六章第二節(jié)明確了上市公司的獨立性，即其人員、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)均應(yīng)獨立于控股股東和實際控制人。理論解釋進(jìn)一步擴(kuò)張了公司獨立性的范圍，認(rèn)為“公司獨立不僅指公司獨立于股東的地位，還包括公司擁有獨立于公司股東和其他成員的利益”[28]19。公司利益是基于其法人獨立性產(chǎn)生的獨立利益，其既不同于股東利益，也不同于股東以外其他利益相關(guān)者的利益。

作為法律實體，“公司是一個特殊的‘社會’……各種主體參加到公司關(guān)系中，各方利益匯集于此，儼然形成一個各方利益的聚合體?！盵28]15“它允許不同的群體貢獻(xiàn)資本、專業(yè)技能和勞動等，用以實現(xiàn)他們整體的最大收益?！盵29]公司利益是一項聚合性、整體性利益，其在形成過程中不得不解決股東利益和其他利益相關(guān)者利益、長期利益和短期利益之間的平衡問題。在識別、決策公司利益時，應(yīng)將公司利益視為一個整體，綜合考慮法律內(nèi)和法律外的諸多因素，厘清各種利益間的沖突和趨同關(guān)系，根據(jù)公司目標(biāo)和戰(zhàn)略，在不同利益間進(jìn)行平衡與取舍。

2.“公司利益”是“股東利益”的上位概念和前置利益

公司利益是“激勵董事為實現(xiàn)公司目的而采取行動的原則”[1]，其具有獨立性、整體性的特征。股東利益則是基于股東對公司的投資行為而產(chǎn)生的人身或財產(chǎn)性利益。兩者分屬不同的利益主體，也為兩種不同的利益。但現(xiàn)實中“這兩個詞語有時是重合的。在通常情況下，公司利益與股東利益是一致的，甚至可以互換”[28]20。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的委托代理理論認(rèn)為，“股東與董事會、管理層之間形成了隱含委托代理關(guān)系的實質(zhì)契約。”[30]公司的“核心目標(biāo)在于為股東盈利”[30]，董事會的義務(wù)在于“實現(xiàn)股東財富最大化”[31]，因此，實現(xiàn)公司利益就是實現(xiàn)股東利益；芬蘭、瑞典更是在公司立法中，明確“公司利益是指獲取利潤以向股東分配”[1]。

上述將“公司利益”與“股東利益”混同的認(rèn)知誤區(qū)源于部分經(jīng)濟(jì)學(xué)者對法人獨立性的忽視和“股東至上”觀念對公司法的滲入。正本清源，對“公司利益”的“更優(yōu)理解是將其與股東利益進(jìn)行區(qū)分”[32]。再看我國的《公司法》，不難發(fā)現(xiàn)公司利益和股東利益指向的是兩類不同的利益：(1)在《公司法》第一條中，同時出現(xiàn)了公司利益和股東利益的并列表述；(2)《公司法》第五條，明確了公司應(yīng)履行社會責(zé)任，由此將利益相關(guān)者利益納入了公司利益之中。域外立法中，法國、德國、荷蘭等立法域在解釋“公司利益”時，同樣采用了多元化的路徑，認(rèn)為“公司利益的概念比股東利益的概念更廣，其還包括公司本身的利益、雇員利益和公共利益”[33]，由此將公司利益和股東利益進(jìn)行了區(qū)分。

因此，“公司利益”是“股東利益”的上位概念和前置條件：一方面，公司利益作為一項整體性利益，既包含了股東利益，也包含了其他利益相關(guān)者的利益。盡管基于公司剩余財產(chǎn)索取權(quán)人和剩余風(fēng)險承擔(dān)者的法律地位，股東利益往往被認(rèn)為是公司利益中最為重要的利益之一，但這并不意味著股東利益可以凌駕于公司利益之上；另一方面，公司利益作為一項獨立性利益，其是股東利益得以實現(xiàn)的前提條件。唯有在公司整體利益實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，才需進(jìn)一步討論在股東和利益相關(guān)者的相互關(guān)系中，何者的利益更應(yīng)具有優(yōu)位性。

3.整體主義和長期利益視角下“公司利益”中的“股東利益”和“利益相關(guān)者利益”具有一致性

“公司利益”和“股東利益”并非同一層次的概念，因此，討論兩者之間的利益沖突不具太多理論和現(xiàn)實意義。真正需要討論的是同作為“公司利益”下位概念的“股東利益”和“利益相關(guān)者利益”之間的關(guān)系，即在“公司利益”的內(nèi)部平衡中，何者更能代表“公司利益”的題中之義。

自1932年伯利(Berle)等就公司目的進(jìn)行辯論后，“股東至上”主義和利益相關(guān)者理論成了兩派對立的學(xué)術(shù)觀點：前者被認(rèn)為是一種以股東利益為(唯一)導(dǎo)向的公司價值觀[34]；后者則認(rèn)為“公眾公司是一種經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)，既具有社會服務(wù)功能，又具有盈利功能”[28]42。幾乎所有的公司治理研究，“都無法擺脫這樣的一個基本立場選擇?！盵28]41兩者之間被默認(rèn)為一種非此即彼的選擇關(guān)系。

但回歸“股東至上”和利益相關(guān)者理論的邏輯起點，似乎二者皆無成為彼此對立面的初衷，甚至兩者之間存在著大量交叉和包容關(guān)系：“股東至上”的邏輯起點為股東是公司剩余價值的索取者，其在利益分配順序上置于最末，且其利益大小不確定，“一個商業(yè)決策只有在滿足非股東利益相關(guān)者的合同請求權(quán)之后，才有剩余利益?！盵35]因此，唯有實現(xiàn)股東利益最大化，才能保證分配次序置于股東之前的利益相關(guān)者利益得到滿足。漢斯曼等指出：“正如邏輯和經(jīng)驗的結(jié)果，人們一致認(rèn)為，追求社會總福利的最佳路徑是使公司管理層強(qiáng)有力地服務(wù)于股東利益，至少從直接目的上只服務(wù)于股東利益?！盵36]利益相關(guān)者理論的邏輯起點為：“公司是一個利益關(guān)系網(wǎng)，每個關(guān)系網(wǎng)中的各個要素都是建立在相互作用的基礎(chǔ)上……管理者不但要為實現(xiàn)股東利益服務(wù)，也應(yīng)該考慮其他利益相關(guān)者的利益?！盵37]即在考慮其他利益相關(guān)者利益的同時，從未排除對股東利益的維護(hù)。

既然理論層面上“股東至上”和利益相關(guān)者理論并無沖突，那么實踐層面又為何屢屢出現(xiàn)“諸如2008年金融危機(jī)、環(huán)境污染與環(huán)境公害、勞動者鎖定與異化問題”[37]等股東利益與利益相關(guān)者利益分離的例證呢？從可循的蹤跡看，這或許是因為在一些非法律因素的影響下，“股東至上”和利益相關(guān)者理論的內(nèi)涵在實踐中被限制壓縮成了兩個極端：在投資者壓力等現(xiàn)實因素的影響下，“股東至上”被解釋為股東短期利益至上[1]；在企業(yè)社會責(zé)任運動的推動下，利益相關(guān)者理論被解釋為“創(chuàng)設(shè)于企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任之外、獨立于企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任并與企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任相對應(yīng)的另一類企業(yè)責(zé)任”[38]86。因此，與其說是“股東利益”和“利益相關(guān)者利益”間的沖突，毋寧說是在非法律因素影響下，股東短期利益與公司社會責(zé)任間的沖突。

因此，有必要在整體主義和長期主義的視角下，重新審視“股東至上”和利益相關(guān)者理論的內(nèi)涵：從整體主義看，公司是一個獨立法人，“公司利益”是一項獨立的整體利益，無論是“股東利益”還是“利益相關(guān)者利益”，其實現(xiàn)都有賴于公司整體利益的實現(xiàn)。換言之，在對于公司增量利益的獲取上，股東利益和利益相關(guān)者利益是一致的；從長期主義看，公司的目標(biāo)和宗旨在于其發(fā)展的可持續(xù)性。“‘利益相關(guān)者’治理模式把公司的長遠(yuǎn)發(fā)展作為其經(jīng)營的最終目標(biāo)?！盵28]43“股東至上”也從未預(yù)設(shè)“至上”的到底是股東短期利益還是長期利益。即便是被認(rèn)為最崇尚“股東至上”的美國司法實踐中，仍出現(xiàn)了諸如什連斯基(Shlensky)訴瑞格利(Wrigley)(7)Shlensky v. Wrigley, 95Ⅲ. App. 2d 173, 237 N.E.2d 776。本案中原告什連斯基(Shlensky)是芝加哥小熊隊的小股東，被告瑞格利(Wrigley)是大股東兼董事長。原告認(rèn)為被告不開放小熊隊的夜間比賽是為了維護(hù)周邊社區(qū)環(huán)境，該行為損害了股東利益，因此提起訴訟。在該案判決中，法院認(rèn)為被告關(guān)注夜間比賽對于周邊社區(qū)環(huán)境的影響，可能是擔(dān)心觀眾不愿在一個糟糕的社區(qū)環(huán)境觀看比賽，此外，公司為維護(hù)Wrigley球場的地產(chǎn)價值這一長遠(yuǎn)利益，也有理由盡所有努力防止社區(qū)環(huán)境惡化。因此在本案中，法院采用了將股東利益理解為股東長期利益的解釋，這樣就實現(xiàn)了股東利益和利益相關(guān)者利益的一致性。這類保護(hù)社區(qū)利益以維護(hù)股東長期利益的判例，美國律師協(xié)會也認(rèn)可了利益相關(guān)者利益和股東長期利益之間的關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為“盡管允許董事考慮其他人的利益，但法律要求他們必須找到此種考慮與持股人長期利益之間的合理關(guān)聯(lián)”[39]，實證研究的結(jié)論同樣證明了長期機(jī)構(gòu)投資者在實質(zhì)上推動了公司社會責(zé)任的發(fā)展水平[40]。由此，若以長期主義視角審視“股東至上”之內(nèi)涵，其在應(yīng)然層面與利益相關(guān)者理論也具有一致性。

綜上，“公司利益”是一項獨立性、整體性利益，其包含了股東利益和利益相關(guān)者利益。無論是股東利益還是利益相關(guān)者利益，其實現(xiàn)都以公司利益的實現(xiàn)為前提。因此，從整體主義和長期主義的視角觀之，“股東至上”和利益相關(guān)者理論的爭議核心是對于公司如何獲取增量利益的路徑之爭，而非對于公司如何分配既得利益的方案之爭。在公司可持續(xù)(corporate sustainability)的目標(biāo)和長期主義視角下，“公司利益”“股東利益”和“利益相關(guān)者利益”應(yīng)具有內(nèi)在一致性。

(二)制度重構(gòu)：董事義務(wù)的體系重塑

董事會是現(xiàn)代公司治理的核心。對“公司利益”的概念重構(gòu)奠定了董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的合法性基礎(chǔ)，即董事會作出的維護(hù)利益相關(guān)者利益的經(jīng)營決策可因其同樣符合股東的長期利益而具有合法性。但根據(jù)《董事義務(wù)和可持續(xù)公司治理》研究報告，由于立法層面缺乏對董事會如何平衡不同利益相關(guān)者間利益的適當(dāng)指引，即便英國、葡萄牙等國在公司法立法中，明確“公司利益”包含利益相關(guān)者利益的國家和地區(qū)，公司治理實踐仍面對“股東至上”觀念的入侵問題[1]。基于此，應(yīng)在對“公司利益”概念重構(gòu)的基礎(chǔ)上，對董事義務(wù)進(jìn)行體系重塑，明確董事義務(wù)的對象，細(xì)化董事義務(wù)的內(nèi)容，促進(jìn)董事義務(wù)的長期主義的轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)公司法對高質(zhì)量發(fā)展的助推作用。

1.董事的義務(wù)對象為公司利益

董事義務(wù)體系長期主義轉(zhuǎn)向的核心之一在于明確董事的義務(wù)對象。經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的委托代理理論認(rèn)為，在所有權(quán)和管理權(quán)分離的公司治理結(jié)構(gòu)中，股東是企業(yè)的所有者，而作為管理人的董事及董事會不過是股東的代理人或受托人，因此，其對股東具有“基于‘委托-代理’關(guān)系所發(fā)生的‘代理人’對‘委托人’的管理責(zé)任”[7]392。英美法判例也認(rèn)同了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的這種委托代理關(guān)系。1919年，美國密歇根高級法院在道奇兄弟訴福特公司案的判決書中寫道：“商業(yè)公司成立與運行的基本目的在于為股東謀利，董事義務(wù)應(yīng)服務(wù)于這一目的。董事的自由裁量權(quán)僅限于如何實現(xiàn)這一目的，而不能擴(kuò)張至改變這一目的本身，例如，減少利潤，或為了實現(xiàn)其他目的不在股東間分配利潤?！?8)See 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (Mich. 1919)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派締造的公司合同理論進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點，其不將公司看作一個法人實體，而將其看作“管理者建立的一系列合同關(guān)系，目標(biāo)在于使提供資本的人財富最大化”[41]31。

然而，在目前絕大多數(shù)國家和地區(qū)的公司治理理論中，公司法人理論仍占據(jù)著主流地位。根據(jù)公司法人理論，“公司是獨立的實體，獨立于設(shè)立它、擁有它、運營它的人。”[41]29“董事是管理、支配或者掌握公司事務(wù)的自然人?！盵28]148其受雇于公司，是公司的受托人，因此，其信義義務(wù)是“向公司負(fù)擔(dān)的”[41]134，而非越過公司這一獨立的法人主體，直接向股東負(fù)擔(dān)。我國《公司法》亦采納公司法人理論，《公司法》第三條明確將公司界定為企業(yè)法人(9)參見《公司法》第三條。，并在第一百四十七條規(guī)定，董事“對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”(10)參見《公司法》第一百四十七條。?；诖耍覈碌牧x務(wù)對象應(yīng)為公司利益。股東僅為董事義務(wù)的間接受益者而非董事義務(wù)的直接對象。

2.董事在具體經(jīng)營決策中應(yīng)履行何種公司利益屬董事商業(yè)判斷范疇

盡管董事的義務(wù)對象為公司利益，且公司利益嚴(yán)格區(qū)別于股東利益，但公司利益是一個集合概念，其包含了股東利益和其他利益相關(guān)者利益。董事在個案的具體經(jīng)營決策過程中，仍需解決其需要偏向于公司利益中的股東利益還是利益相關(guān)者利益，短期利益還是長期利益的問題。

從法治角度而言，無論是“股東至上”觀念下的短期利益還是利益相關(guān)者理論下的長期利益，其均無法給出明確界定。在具體的經(jīng)營決策中，“立法者不能要求公司為追求長期利益而犧牲短期利益，也無法譴責(zé)公司為追求短期利益而犧牲長期利益?！盵28]19如何實現(xiàn)公司的整體利益，應(yīng)屬董事商業(yè)判斷的范疇，其需要對商業(yè)、法律、環(huán)境等諸多因素進(jìn)行綜合考量，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行自由裁量。例如，在公司起步階段，董事在決策時，通常會關(guān)注短期經(jīng)濟(jì)利益等涉及公司生存的問題，這一做法可能有損于公司長期發(fā)展；在公司發(fā)展穩(wěn)定后，董事在決策時，通常會關(guān)注社會聲譽(yù)，包括促進(jìn)社區(qū)建設(shè)、加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)、進(jìn)行慈善捐贈等，這一做法也可能導(dǎo)致公司短期經(jīng)濟(jì)利益和股東利益的下降。但只要是在遵守法律的前提下，無論董事進(jìn)行何種決策，均屬于董事商業(yè)判斷的范疇，立法無需也不適宜對其進(jìn)行剛性規(guī)制。

3.立法應(yīng)通過董事義務(wù)重構(gòu)助推公司長期主義發(fā)展

“公司利益”的重釋和對董事義務(wù)對象的界定，為董事在經(jīng)營決策過程中，將利益相關(guān)者利益和公司長期利益納入考量提供了法律支持。但客觀存在的投資者壓力、季度報表和業(yè)績預(yù)估披露制度及以股價為導(dǎo)向的董事/管理層薪酬激勵制度等現(xiàn)實壓力，仍導(dǎo)致了“股東至上”觀念公司短期主義在公司治理領(lǐng)域的盛行。公司治理的理論追求，不應(yīng)止步于僅通過法律解釋的方式為董事義務(wù)的長期主義轉(zhuǎn)向提供合法性基礎(chǔ)，更應(yīng)關(guān)注如何通過積極的立法手段和立法技術(shù)解決公司治理中存在的公司短期主義問題。

盡管公司治理理論一直不乏如何將利益相關(guān)者利益與公司治理相融合的討論，但現(xiàn)有討論或是集中于對董事一般義務(wù)的討論，或是致力于“賦予董事信義義務(wù)新的外延”[42]，或是認(rèn)為“董事在公司法上除了對公司(或股東)承擔(dān)信義義務(wù)以外，還承擔(dān)著社會責(zé)任義務(wù)”[42]?！抖铝x務(wù)和可持續(xù)公司治理》的研究報告，也提出應(yīng)重塑董事義務(wù)，以確保其平衡利益相關(guān)者利益，并負(fù)有識別和消除可持續(xù)風(fēng)險及其影響的義務(wù)[1]。但由于利益相關(guān)者利益本身的多樣性，加之對一般義務(wù)的討論并未觸及平衡利益相關(guān)者利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實施路徑，致使僅將公司長期利益和利益相關(guān)者利益納入董事一般義務(wù)的模式，并無法突破“股東至上”理念的束縛，從而在公司治理實踐中得到執(zhí)行?！搬槍Χ乱话懔x務(wù)的轉(zhuǎn)變并不指向可持續(xù)公司治理的轉(zhuǎn)變?！盵24]因此，公司治理規(guī)則仍需在董事一般義務(wù)之外尋求替代性或選擇性路徑，促進(jìn)董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的具體化和精細(xì)化。

然而，不同于環(huán)境法、勞動法、消費者權(quán)益等部門法治理，公司治理規(guī)則的復(fù)雜性在于其很難為公司行為預(yù)設(shè)明確、具體的目標(biāo)，并通過強(qiáng)制性規(guī)范的方式實現(xiàn)上述目標(biāo)，否則將改變整個公司治理的基石?！案赡芑蚋扑]的做法為被稱為公司法的助推路徑。”[24]助推路徑(nudging approach)不僅包括軟法(soft law)，還包括硬法(hard law)。但其硬法部分“更多聚焦于程序法規(guī)范，而非實體法規(guī)范”[24]。具體到公司法董事義務(wù)問題上，亦可從兩個方面著手：(1)在實體規(guī)范上，可以通過改變董事會結(jié)構(gòu)和董事薪酬制度，促進(jìn)董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向。“但這種實質(zhì)性的介入并非是一條最佳路徑?！盵24](2)在程序規(guī)范上，通過非財務(wù)信息公示、公司可持續(xù)事項盡職調(diào)查(due diligence)、利益相關(guān)者咨詢委員會(stakeholder advisory council)的建立、重大決策事項對不同利益相關(guān)者的影響披露、可持續(xù)公司的認(rèn)證機(jī)制等程序性、強(qiáng)制性規(guī)范，“激勵董事在不同利益相關(guān)者之間尋求平衡并基于此作出可持續(xù)的決策?！盵24]并最終實現(xiàn)公司長期主義的轉(zhuǎn)向。

三、公司長期主義的轉(zhuǎn)型：法治保障與路徑探索

我國在2005年的《公司法》中，明確了公司應(yīng)履行社會責(zé)任，成為世界上首個將社會責(zé)任寫入《公司法》利益的國家。2021年，《民法典》進(jìn)一步肯定了營利法人的社會責(zé)任。2021年，第十三屆中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議審議通過并向社會公開征集意見的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(簡稱《草案》)更是將社會責(zé)任從原本的《公司法》第五條中分拆，在第十九條規(guī)定了對利益相關(guān)者利益的充分考慮，及對公司公布社會責(zé)任報告的鼓勵，彰顯了我國公司法對利益相關(guān)者利益及公司長期利益的重視。但即便如此，由于該條款的抽象性和宣誓性，我國學(xué)界仍有關(guān)于該條款“有無牙齒”[43]的疑問，司法實踐中也幾乎沒有法官援引該條款作為裁判依據(jù)，公司治理實踐中，股東和利益相關(guān)者的利益沖突更是屢有發(fā)生(11)例如，貴州茅臺酒股份有限公司在2020年10月26日發(fā)布的公告中表示，董事會作出決議，對外捐贈8億元，用于污水治理、市政建設(shè)等項目。但此舉因?qū)p害股東利益而被中小股東起訴。最終貴州茅臺酒股份有限公司作出決議，終止上述捐贈。[44]。

作為“人類命運共同體”的倡導(dǎo)者，我國始終踐行高質(zhì)量發(fā)展道路。在此背景下，如何在公司治理中平衡各利益相關(guān)者利益，如何實現(xiàn)董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的精細(xì)化和制度化，既是本輪《公司法》修改的核心議題，也是解決世界范圍內(nèi)普遍存在的公司短期主義問題的中國方案。

(一)法治保障：從股東利益到公司利益

我國《公司法》第一條即為立法宗旨條款，該條中明確《公司法》旨在“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”。在《草案》修訂過程中，有學(xué)者指出：“在《公司法》的立法宗旨中，應(yīng)加入保護(hù)利益相關(guān)者的表述?！盵14]以加強(qiáng)《公司法》對于利益相關(guān)者的保護(hù)。盡管目前公布的草案未就立法宗旨條款進(jìn)行修訂，但卻在《草案》第十九條中明確提出，公司應(yīng)充分考慮利益相關(guān)者利益和社會公共利益?；诖耍F(xiàn)行《公司法》利益保護(hù)對象為三項，即公司利益、股東利益和債權(quán)人利益，《草案》在上述三項的基礎(chǔ)上，增加了對利益相關(guān)者的保護(hù)，但卻并未將其列入立法宗旨，僅是作為公司經(jīng)營決策中的考慮項。

從立法表述看，《公司法》將公司利益、股東利益和債權(quán)人利益作為三項平行利益進(jìn)行對待。但如前所述，公司利益與股東利益、債權(quán)人利益并非平行概念。債權(quán)人利益屬于利益相關(guān)者利益的下位概念，而公司利益屬于股東利益和利益相關(guān)者利益的上位概念。三者雖在增量利益上具有一致性，但在既得利益的分配上，“三者之間很難具有一致性，往往會存在沖突。”[45]具體來講，公司利益與股東長期利益一致，但卻可能與股東短期利益沖突；公司利益與利益相關(guān)者的整體利益一致，但是卻有可能與某一類特定利益相關(guān)者的利益相沖突。在具體經(jīng)營決策中，選擇保護(hù)公司利益中的哪一類利益相關(guān)者的利益，應(yīng)屬董事會經(jīng)營決策的事項，而不應(yīng)由立法進(jìn)行價值判斷。盡管《公司法》將公司利益置于首位的做法，為在《公司法》中嵌入利益相關(guān)者利益提供了解釋空間，但其將股東利益、債權(quán)人利益作為公司利益的平行概念置于《公司法》立法宗旨條款中的做法，會使得在公司治理以及司法實踐中，讓抽象、模糊的公司利益被更為具體、精確的股東利益或債權(quán)人利益所替代，也會使得《公司法》的具體制度設(shè)計向股東利益和債權(quán)人利益的保護(hù)傾斜。如此，無論是如現(xiàn)行《公司法》在第五條中規(guī)定公司應(yīng)履行社會責(zé)任，還是如《草案》在第十九條規(guī)定公司應(yīng)充分考慮利益相關(guān)者利益和社會公共利益，在立法宗旨條款向股東利益和債權(quán)人利益偏離的情況下，公司長期利益和其他利益相關(guān)者利益終將難以有效保護(hù)《公司法》。

因此，不妨在《公司法》立法宗旨中，回歸“公司利益”這一概念的獨立性和整體性本義，將立法宗旨條款更改為“保護(hù)公司利益”，不再將股東利益、債權(quán)人利益作為與公司利益平行的概念列入立法宗旨條款，而將各方利益的平衡交由董事進(jìn)行商業(yè)判斷，以為董事利益的長期主義轉(zhuǎn)向留下充足的解釋空間。

(二)路徑探索：從宣誓條款到具體指引

我國在2005年的《公司法》中，盡管已將公司社會責(zé)任事項納入公司法立法，并在此后不斷強(qiáng)化對公司長期利益及利益相關(guān)者利益的保護(hù)。遺憾的是，社會責(zé)任條款始終停留于概括、宣誓性條款的層面，致使《公司法》映入公司治理實踐時，公司短期主義的問題依舊積重難返。據(jù)此，在本輪《公司法》修訂過程中，學(xué)者呼吁“增加董事、高級管理人員兼顧和維護(hù)利益相關(guān)者合法權(quán)益的條款[14]。但上述呼吁并未在《草案》中得以落實，《草案》僅在第十九條對公司社會責(zé)任報告予以鼓勵，并未對公司長期主義轉(zhuǎn)型中的董事義務(wù)予以具體、明確、系統(tǒng)的規(guī)定。

如何“在充分的利益衡量基礎(chǔ)上有效平衡私人利益和社會利益、企業(yè)營利和社會責(zé)任之間的關(guān)系”[46]、如何為利益相關(guān)者利益和公司長期利益融入董事會決策范圍提供具體化、精細(xì)化的法治保障，是公司治理理論和實踐亟待解決的問題。對“公司利益”的重釋和《草案》第十九條對于利益相關(guān)者利益的維護(hù)已為將公司長期利益納入董事一般義務(wù)奠定了合法性基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)遵循公司法“助推路徑”的思路，從董事會組織規(guī)范和董事行為規(guī)范兩方面著手，完善公司長期主義視角下的董事義務(wù)體系重構(gòu)。

1.完善董事會構(gòu)成及董事薪酬制度的組織性規(guī)范

完善董事會構(gòu)成及董事薪酬制度，是在組織層面落實董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的具體路徑，其通過將董事的專業(yè)背景、薪酬制度與公司長期利益相關(guān)聯(lián)的方式，助推董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的實現(xiàn)。

第一，在董事會中設(shè)立環(huán)境、社會、治理專門委員會(以下簡稱ESG專門委員會)?！抖铝x務(wù)和可持續(xù)公司治理》研究報告中指出：“董事會缺少相關(guān)知識和經(jīng)驗可能顯著降低其識別和討論公司可持續(xù)風(fēng)險及其影響的能力?！盵1]根據(jù)世界可持續(xù)發(fā)展商業(yè)委員會(World Business Council For Sustainable Development)2019年的統(tǒng)計，僅有1/4的董事會有至少一名具有ESG、倫理或社會責(zé)任董事[47]，由此加劇了公司短期主義問題。我國《公司法》未就董事會的構(gòu)成進(jìn)行規(guī)定，《上市公司治理準(zhǔn)則》及相關(guān)政策性文件也僅要求獨立董事中至少一名為會計專業(yè)人士。但在公司治理實踐中，部分行業(yè)已開始探索ESG專門委員會制度。以石油行業(yè)為例，殼牌集團(tuán)在董事會下設(shè)立了安全、環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展委員會；中國石油集團(tuán)在董事會下設(shè)了可持續(xù)發(fā)展委員會(12)大型油氣公司普遍在董事會層面建立由公司主要領(lǐng)導(dǎo)和外部獨立董事組成的ESG專業(yè)委員會，負(fù)責(zé)ESG風(fēng)險識別、政策和目標(biāo)制訂及進(jìn)展監(jiān)控、績效評估，定期向董事會建議和報告。[48]。在公司長期主義轉(zhuǎn)型的背景下，可在《上市公司治理準(zhǔn)則》中規(guī)定，上市公司董事會除應(yīng)設(shè)立審計、提名、薪酬與考核、戰(zhàn)略委員會外，還應(yīng)設(shè)立ESG專門委員會，并至少引入一名具有ESG背景的董事作為該委員會的成員，以協(xié)助公司在經(jīng)營決策過程中，識別并消除可持續(xù)風(fēng)險及其影響，促進(jìn)公司長期主義轉(zhuǎn)型。

第二，構(gòu)建與公司長期利益相掛鉤的董事薪酬制度。現(xiàn)有公司治理多將董事薪酬與公司及董事個人的績效相聯(lián)系。這一董事薪酬制度在面對季度報表披露制度時，引發(fā)了短期主義的問題：金融分析師和經(jīng)營管理者開始更為關(guān)注于企業(yè)的季度業(yè)績；美國400強(qiáng)的公共企業(yè)中80%的首席財務(wù)官表示，其愿意犧牲企業(yè)價值以滿足季度業(yè)績需要；而“即使企業(yè)能夠在五年內(nèi)表現(xiàn)良好，股東也經(jīng)常反對可能導(dǎo)致一年虧損的企業(yè)董事會或高級管理人員”[49]。在此壓力下，公司短期主義問題逐漸凸顯。為從董事薪酬制度改善公司短期主義的問題，各國際及區(qū)域性組織以軟法的形式做出了將董事薪酬與公司長期利益相關(guān)聯(lián)的嘗試，例如，《網(wǎng)絡(luò)國際公司治理網(wǎng)絡(luò)全球治理原則》(ICGNGlobalGovernancePrinciples)也要求薪酬制度的設(shè)計應(yīng)使董事利益與公司長期利益相一致，2012年聯(lián)合國負(fù)責(zé)人投資原則(principle for responsible investment)和聯(lián)合國全球契約(global compact)則就環(huán)境、社會、治理因素融入董事薪酬機(jī)制進(jìn)行了可行性和有效性的論證。我國《公司法》未涉及董事薪酬問題，但《上市公司治理準(zhǔn)則》第五十八條要求：“上市公司應(yīng)當(dāng)建立薪酬與公司績效、個人業(yè)績相聯(lián)系的機(jī)制。”將董事薪酬與財務(wù)報表中的績效掛鉤。董事薪酬制度影響著董事經(jīng)營管理決策的偏好，故公司應(yīng)在章程中明確“公司應(yīng)當(dāng)建立薪酬與公司長期利益相聯(lián)系”的機(jī)制，從董事會組織層面促進(jìn)公司長期主義轉(zhuǎn)向。

2.豐富公司長期主義轉(zhuǎn)型中的董事行為規(guī)范

對“公司利益”概念的重述和對董事義務(wù)對象的澄清，為董事義務(wù)的長期主義轉(zhuǎn)向奠定了理論基礎(chǔ)，在《公司法》中完善董事會及董事薪酬制度，為董事義務(wù)的長期主義轉(zhuǎn)向提供了組織環(huán)境。但董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向的真正落實，仍有賴于董事在具體經(jīng)營管理決策中，將公司長期利益和利益相關(guān)者利益納入利益衡量范疇。因此，盡管我國《公司法》和《草案》均在總則中強(qiáng)調(diào)了公司社會責(zé)任、利益相關(guān)者利益和社會公共利益，但從作用上看，這一立法模式與其說是讓董事承擔(dān)了一種責(zé)任(義務(wù))，“不如說是賦予董事一種權(quán)利，其可以在充分考慮利益相關(guān)者利益的基礎(chǔ)上自由決策?！盵46]董事如何行使權(quán)利，如何在經(jīng)營管理決策中，充分考慮公司長期利益和利益相關(guān)者利益，仍有待立法的進(jìn)一步引導(dǎo)。本文認(rèn)為，可借鑒托依布納提出的“反身法(reflexive law)”理論，在公司治理規(guī)則中，“通過塑造內(nèi)部話語的程序和其與其他社會系統(tǒng)協(xié)調(diào)的方法，塑造和重塑半自治社會系統(tǒng)(semi-autonomous social system)。”[50]在公司治理實踐中，完善非財務(wù)信息報告、公司可持續(xù)事項盡職調(diào)查、重大決策事項對不同利益相關(guān)者的影響披露、可持續(xù)公司的認(rèn)證機(jī)制等程序性、強(qiáng)制性規(guī)范，實現(xiàn)公司長期主義轉(zhuǎn)型。

第一，強(qiáng)化規(guī)模公司的非財務(wù)信息報告制度。非財務(wù)信息報告或稱社會責(zé)任報告、ESG報告，是各國最為常用的促進(jìn)利益相關(guān)者利益和公司長期利益的程序規(guī)范模式?！恫莅浮返谑艞l、《深圳證券交易所上市公司社會責(zé)任指引》第五條、《上海證券交易所上市公司環(huán)境披露指引》第三條，均鼓勵公司進(jìn)行社會責(zé)任披露，但并未將其作為一項強(qiáng)制性義務(wù)。從法治發(fā)展趨勢看，越來越多的立法強(qiáng)調(diào)了規(guī)模企業(yè)的強(qiáng)制性非財務(wù)事項信息披露。例如，歐盟2015/94指令要求公共利益實體(13)公共利益實體包括雇員人數(shù)在500人以上的上市公司，金融機(jī)構(gòu)和保險企業(yè)。參見Directive 2014/95/EU。(public interest entity)公示與可持續(xù)性相關(guān)的不同方面的政策及其實施效果。歐盟各國在對該指令進(jìn)行國內(nèi)轉(zhuǎn)化時，進(jìn)一步細(xì)化了公示的內(nèi)容。例如，2018年，法國允許公司不僅可陳述其短期目標(biāo)(object)，還可陳述其長期目的(purpose)(14)See the Loi PACTE from 22nd May 2018。；2020年，丹麥公司治理委員會要求董事會應(yīng)決定公司目的并在經(jīng)營報告中予以披露(15)See recommendation 2.1.1 of the Danish Recommendations on Corporate Governance, 2 December 2020。。研究結(jié)果表明：“在準(zhǔn)備公示時，董事將更聚焦于可持續(xù)事項，并希望公司以最佳狀態(tài)呈現(xiàn)該事項?！盵24]但目前無論是歐盟的強(qiáng)制性非財務(wù)信息公示，還是我國的鼓勵性社會責(zé)任報告，其對于信息公示的要求均集中于實體內(nèi)容的公示，鮮有提及具體路徑的公示。基于此，我國應(yīng)于公司治理規(guī)則中，對規(guī)模公司的非財務(wù)信息報告制度進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，除要求根據(jù)交易所要求，對職工保護(hù)、環(huán)境污染、商品質(zhì)量、社區(qū)關(guān)系等實體內(nèi)容進(jìn)行公示外，公司還應(yīng)在非財務(wù)事項報告或社會責(zé)任報告中，就公司的長期目的、具體目標(biāo)(specific target)以及目標(biāo)實現(xiàn)路徑進(jìn)行公示。

第二，構(gòu)建可持續(xù)事項盡職調(diào)查制度。現(xiàn)有公司治理規(guī)則更關(guān)注公司內(nèi)部治理及公司與債權(quán)人的關(guān)系，并未將對供應(yīng)商及供應(yīng)鏈企業(yè)可持續(xù)事項的盡職調(diào)查列入其中。但隨著供應(yīng)鏈全球化發(fā)展，越來越多的人認(rèn)識到應(yīng)將供應(yīng)鏈看作一個系統(tǒng)，組織必須在其運營和供應(yīng)鏈中解決社會責(zé)任問題[51]，而“進(jìn)行盡職調(diào)查和運用生命周期管理等方法，是業(yè)界一致認(rèn)同的打造負(fù)責(zé)任供應(yīng)鏈的有效方法”[52]。因此，可在公司治理規(guī)則中，要求規(guī)模公司謹(jǐn)慎選擇負(fù)責(zé)任的供應(yīng)商，并在與其供應(yīng)商進(jìn)行交易的過程中識別、分析，并消除公司長期利益風(fēng)險。在具體路徑上，盡管我國立法并未支持作為獨立法人的公司應(yīng)對其子公司或供應(yīng)商行為承擔(dān)責(zé)任，但在域外立法上，已存在將供應(yīng)鏈視為一個整體的判例。例如，英國的韋丹塔(Vedanta)訴倫哥偉(Lungowe)案和荷蘭的基奧波爾(Kiobel)訴希爾(Shell)中，法院均支持母公司應(yīng)對子公司造成的人權(quán)損害負(fù)責(zé)[53]。此外，公司治理層面，國內(nèi)外企業(yè)也開始探索供應(yīng)商的管理規(guī)范。例如，伊利集團(tuán)在其《伊利商業(yè)行為準(zhǔn)則》中明確指出：“供應(yīng)商的不當(dāng)行為可能會最終損害伊利在消費者心目中長期積累起來的企業(yè)聲譽(yù)與品牌形象，所以要謹(jǐn)慎選擇?！被诖?，我國公司治理規(guī)則可對董事義務(wù)的對象進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，認(rèn)可其義務(wù)對象不僅包括本公司的核心經(jīng)營，還可能涵蓋其控股公司和外部伙伴。

第三，在公司治理規(guī)則中建立公司長期利益事項認(rèn)證制度?！罢J(rèn)證為可持續(xù)公司提供了一條向市場彰顯其善行(good behavior)的路徑。”[54]相較于信息公示制度，認(rèn)證制度基于其是由第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出的，因而具有更強(qiáng)的公信力。盡管公司治理規(guī)則中并未規(guī)定公司長期利益、社會責(zé)任或ESG事項的認(rèn)證機(jī)制，但在公司治理實踐中，許多公司為獲得更好的市場聲譽(yù)，已參與了國際或國內(nèi)的認(rèn)證項目。以聯(lián)合國全球契約為例，截至2022年2月，我國已有602家公司獲得其認(rèn)證，承諾將聯(lián)合國全球契約及其原則作為公司戰(zhàn)略、文化和日常經(jīng)營的一部分，參與有助于實現(xiàn)聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的合作項目(16)數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國全球契約官方網(wǎng)站：https:∥www.unglobalcompact.org/what-is-gc/participants/search?utf8=%E2%9C%93&search%5Bkeywords%5D=&search%5Bcountries%5D%5B%5D=38&search%5Bper_page%5D=10&search%5Bsort_field%5D=&search%5Bsort_direction%5D=asc。。除此之外，國內(nèi)亦有一些第三方機(jī)構(gòu)對公司社會責(zé)任或利益相關(guān)者利益履行狀況進(jìn)行評價和認(rèn)證。然而，相較于政府認(rèn)證，市場化的第三方機(jī)構(gòu)或非政府組織的認(rèn)證效力仍偏弱。因此，有必要在公司治理實踐中，構(gòu)建公司長期利益或可持續(xù)事項認(rèn)證機(jī)制，借鑒我國已有的產(chǎn)品認(rèn)證經(jīng)驗和第三方機(jī)構(gòu)認(rèn)證經(jīng)驗，明確認(rèn)證主體和認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)董事義務(wù)的長期主義轉(zhuǎn)向。

四、研究結(jié)論

(一)公司治理的中國經(jīng)驗與思考

2005年，我國《公司法》以立法的形式明確了公司應(yīng)履行社會責(zé)任，為全球公司治理立法如何平衡股東利益和利益相關(guān)者利益提供了中國經(jīng)驗。此后，為實現(xiàn)構(gòu)建人類命運共同體的目標(biāo)，踐行經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的道路，我國不斷通過《民法典》《上市公司治理準(zhǔn)則》等法治保障措施，強(qiáng)調(diào)在公司治理中關(guān)注公司長期利益及利益相關(guān)者利益。但現(xiàn)有規(guī)范模式中，公司長期主義轉(zhuǎn)型的內(nèi)部治理規(guī)范始終停留于宣誓性、原則性條款，因而被詬病為“無牙的老虎”；而外部治理規(guī)范雖規(guī)定了公司行為的“底線標(biāo)準(zhǔn)”，但仍難以實現(xiàn)“商業(yè)向善”的目的。其核心原因在于內(nèi)部治理規(guī)范停留于《公司法》《民法典》中的宣誓性、原則性條款，其在公司治理實踐中，難以抵抗根深蒂固的“股東至上”理念和源于投資者壓力、季度報告及股價為導(dǎo)向的董事會薪酬的現(xiàn)實影響；外部治理規(guī)范不僅在適用主體上具有局限性，且其強(qiáng)制性的立法模式導(dǎo)致其僅能要求企業(yè)“不作惡(not do bad)”，但無法要求企業(yè)“行善(do good)”。作為人類命運共同體的構(gòu)建者和高質(zhì)量發(fā)展道路的踐行者，我國的公司治理法治，不應(yīng)止步于僅以宣誓性、原則性宣誓性條款，為公司長期利益和利益相關(guān)者利益在公司治理中的嵌入提供合法依據(jù)，而應(yīng)深入思考如何通過公司治理規(guī)則的完善，助推公司利益視角的長期主義轉(zhuǎn)向、如何通過制度設(shè)計，促進(jìn)董事在經(jīng)營管理決策中，將公司長期利益和利益相關(guān)者利益納入考量。

(二)結(jié)論

本文以處于公司經(jīng)營管理核心地位的董事為著眼點，重點解決如何從理論基礎(chǔ)和路徑實施兩方面解決董事義務(wù)長期主義轉(zhuǎn)向問題，并得出三個方面的結(jié)論。

第一，盡管公司法本身并非導(dǎo)致公司短期主義的直接原因，但由于公司法對于“公司利益”概念界定的模糊和對于董事義務(wù)內(nèi)容規(guī)范的欠缺，致使在投資者壓力、季度報告和業(yè)績預(yù)估及股價為導(dǎo)向的董事會薪酬等現(xiàn)實壓力下，公司治理實踐出現(xiàn)了“股東至上”的理念，并隨著股東平均持股時間的減少，進(jìn)一步導(dǎo)致了公司短期主義。

第二，促進(jìn)公司長期主義轉(zhuǎn)型，應(yīng)對“公司利益”進(jìn)行概念澄清，對董事義務(wù)進(jìn)行規(guī)范重構(gòu)。明確“公司利益”是一項包含股東利益和其他利益相關(guān)者利益在內(nèi)的整體性、獨立性利益；董事的義務(wù)對象為公司利益而非股東利益或具體某類利益相關(guān)者利益。但在公司利益中，董事應(yīng)具體保護(hù)哪類利益相關(guān)方的利益，屬于董事商業(yè)判斷范疇，應(yīng)賦予董事自由裁量權(quán)。法治應(yīng)通過組織和程序規(guī)范，促進(jìn)董事在決策過程中將利益相關(guān)者利益納入決策范疇。

第三，公司長期主義轉(zhuǎn)型的法治保障和實施路徑包含2個部分：(1)在立法宗旨中，明確《公司法》的保護(hù)對象為公司利益這一整體性、獨立性利益，而改變現(xiàn)有將公司利益與股東利益、債權(quán)人利益并列規(guī)定的方式；(2)在公司治理規(guī)則中，完善董事會構(gòu)成及董事薪酬制度等組織規(guī)范，非財務(wù)信息報告制度、可持續(xù)事項盡職調(diào)查制度和長期利益事項認(rèn)證制度等行為規(guī)范，將董事義務(wù)具體化、精細(xì)化，以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展事項融入公司決策，為公司長期主義轉(zhuǎn)型提供法治保障，助力我國公司高質(zhì)量發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。