高正偉

(蚌埠工商學院 基礎教學部, 安徽 蚌埠 233000)

近代意義上的懲罰性賠償制度起源于英美法系國家，在法律上主要是以制定法和判例法的形式存在。懲罰性賠償制度源于英國、確立于美國，1763年，英國的Huckle v. Money案一般被認為是最早的懲罰性賠償案例，1784年，美國的Genay v. Norris案確立了判例法中的懲罰性賠償制度。我國于1993年頒布的 《消費者權益保護法》(以下簡稱消法》)，首次以特別法的形式確定了懲罰性賠償制度，懲罰性賠償制度的設立目的是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能做出類似行為的主體[1]。2014年，新《消費者權益保護法》的頒布進一步完善了懲罰性賠償制度，具有承前啟后的制度變遷意義[2]。相比舊《消法》，新《消法》對懲罰性賠償?shù)牧Χ?、解釋都有所拓展，但在司法實踐中，仍舊存在不同程度的困境?；诖?，探究新《消法》中懲罰性賠償制度在當前法律實踐中存在的問題及解決路徑，以期完善懲罰性賠償、最大限度地保障消費者權利，維護市場買賣秩序。

一、懲罰性賠償制度概述

(一)懲罰性賠償?shù)男再|和目的

懲罰性賠償制度在其性質的界定方面一直頗有爭議。一部分學者認為，懲罰性賠償具有超額賠償?shù)膽土P性質，與傳統(tǒng)民法的補償性原理相違背。而懲罰只能是由公法來確定實施的，在私法領域引入懲罰制度會破壞公法和私法二分的狀態(tài)，是不能接受的。因此，懲罰性賠償被認為是具有“準刑法”的公法性質。而另一種觀點認為，懲罰性賠償?shù)陌l(fā)動是由私人提起的，獲得賠償?shù)囊彩亲鳛樗饺说氖芎θ耍颐袷仑熑我彩强赡芫哂袘土P性功能的。參與多部立法工作的楊立新教授也認為，在現(xiàn)代民事責任不斷發(fā)展的大背景下，民事責任在某些情況下也具有懲罰的功能。因此，懲罰性賠償又被認為是具有私法的性質。綜上，在公私法二分的我國想要明確懲罰性賠償?shù)男再|較為困難，懲罰性賠償?shù)男再|尚未統(tǒng)一，但其性質并不影響其作為一項權利救濟的機制存在[3]。因為懲罰性賠償?shù)谋举|價值在于保障權利和維護公共秩序。假設一定要給其一個明確的性質，從我國新《消法》的規(guī)定可知，我國是傾向將懲罰性賠償制度作為一種私法上的權利救濟機制。

懲罰性賠償?shù)哪康闹饕褪菓土P和遏制[4]。懲罰，從文義表面含義即可知，就是懲罰違法行為人，令其為自己的不法行為付出代價，使被破壞的道德秩序和法律秩序得以恢復。懲罰性賠償制度的目的是指防止行為人或者其他人可能作出相同或類似的違法行為，預防惡性不法行為的再度發(fā)生，促進市場消費雙方交易行為的有序性。

(二)我國的懲罰性賠償制度概述

我國懲罰性賠償?shù)母拍钭钤绯霈F(xiàn)是在1993年頒布的《消法》第四十九條，新《消法》對其做了修改，并增設了第五十五條。新法擴大了適用范圍，加大了商品欺詐和服務欺詐的懲罰性賠償力度。新《消法》第五十五條的第一款是商品欺詐和服務欺詐的懲罰性賠償，它的性質是違約性懲罰性賠償，“損失”二字不是指固有利益的損失，賠償?shù)幕鶞室仓皇恰跋M者購買商品的價款或者接受服務的費用”，不是實際損失。第二款是惡意商品致害和惡意服務致害的懲罰性賠償，經(jīng)營者承擔實際損失后，還需承擔消費者所受損失2倍以下的賠償。這一明確的賠償范圍和具體的計算方法是對《侵權責任法》第四十七條的補充和發(fā)展[5]。除了《消法》外，2020年修正的《中華人民共和國著作權法》等知識產權部門法均增加了懲罰性賠償條款，2021年《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬彩菓土P性制度發(fā)展完善的體現(xiàn)，但此類解釋的針對性較強，僅針對專利、知識產權等民事案件作出解釋，無法對整個消費市場的行為作參考。因此，探究我國新《消法》中懲罰性賠償制度具有重要意義。

二、懲罰性賠償制度存在的問題分析

現(xiàn)行的懲罰性賠償制度是在舊法第四十九條的基礎之上發(fā)展變化來的，新法在承襲舊法時雖有創(chuàng)新和趨于規(guī)范化的優(yōu)點，但也仍有不完善的地方。從立法技術上看，新法第五十五條是典型的完全法條，采用列舉的形式缺少兜底性的條款，沒有解釋其構成要件部分“消費者”的內涵和“欺詐行為”的概念。從新法實施后的法院判決看，實踐中也遇到了很多的難題，尤其是對于新型案例的懲罰性賠償金額的計算。

(一)消費者內涵和外延不明確

不管是修改前還是修改后的《消法》都沒有對“消費者”的概念作出嚴格的限定，僅規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務，其權益受本法保護”。從中可以看出，消費者的內涵主要是基于“生活消費”而定的。而從消費者的外延來看，消費者能否指單位以及知假買假者能否成為《消法》上合格的消費者主體，對此法律未有明確的規(guī)定，司法實踐中也有許多的困惑，甚至法院內部都有不同的認識，同案不同判的現(xiàn)象仍然存在?！断ā分械倪@種不確定的法律概念失去了可預測性，民眾沒有明確的法律參照來確定自己的行為是否受到法律保護，增加了消費者的主體認知困境和消費者的維權難度[6]。

新《消法》的懲罰性賠償力度加大，對于欺詐行為的懲罰性賠償改一賠三，對于惡意產品致害則是所受損失2倍以下的賠償。這樣的規(guī)定大大地提高了消費者維權的積極性，但是不明確的法律概念卻又讓消費者提高了維權成本，甚至是得不償失。例如，周權與大商集團大慶新瑪特購物休閑廣場有限公司買賣合同糾紛案(1)李紅與武成民間借貸糾紛二審民事判決書 (hljcourt.gov.cn)，周權分3次在新瑪特超市購買多件皮衣，購買后未使用，而是送去檢驗，檢驗結果發(fā)現(xiàn)材質和標簽說明不一致，周權認為構成欺詐，要求多倍賠償。案件中對消費者能否適用懲罰性賠償?shù)年P鍵是受害人是否屬于消費者，一審和二審法院均否定其主體資格，法院認為，周權連續(xù)多次購買后并未使用，其主觀目的是為了索取多倍賠償并不是普通的生活消費，因而否定其主體資格。然而，類似的案件在其他省市法院審判時，法官卻支持了消費者懲罰性賠償?shù)恼埱螅缭S多職業(yè)打假案例均是如此。同樣性質的案件卻得到不同的判決結果，對于消費者而言是不能接受的，法律的權威性也受到了質疑。因此，《消法》必須明確何為消費者，消費者的內涵和外延又是如何，確立好消費者的主體性質，這樣才能真正發(fā)揮懲罰性賠償?shù)淖饔谩?/p>

(二)欺詐行為認定的含義模糊

新《消法》第五十五條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐行為的”，這是適用懲罰性賠償?shù)那疤?，但法律卻未明確規(guī)定何為欺詐行為，司法解釋也沒有規(guī)定。目前對該概念有兩種不同的解釋：一是認為，《消費者權益保護法》的“欺詐”必須和《民法通則》第五十八條“欺詐”以及《合同法》的“欺詐”采取同樣的文義；二是認為，經(jīng)營者的行為足以誤導一般的消費者就可以理解為是《消法》的欺詐[7]。目前，各省市頒布的《消法》實施條例對其做了細化，但對其定義主要采用概括加列舉的方式，但列舉不能窮盡，雖有兜底條款，但各地區(qū)做法不一，尤其是對網(wǎng)絡欺詐，因欺詐行為的含義并不明晰，法官也無所適從。例如，綦果慧與沈陽興隆大天地購物中心有限公司買賣合同糾紛案(參見《遼寧省沈陽市中級人民法院(2016)遼01民終361號民事判決書》)，綦果慧在購物中心買了袋裝銀耳，后其認為購買的商品違反一品安全標準，認為是欺詐行為，要求3倍賠償。案中一審法院認為是欺詐行為，二審法院卻判定不構成欺詐，只是瑕疵行為。同一個案件在不同的法院卻得出完全不一樣的結論，這樣的案件在實際中并不少見，究其原因就是法律對于欺詐行為沒有統(tǒng)一的規(guī)定，法院在裁判時無法可依，只能自由裁量?；凇睹穹ㄍ▌t》可知，構成欺詐行為主觀上要有“故意”，然而，在《消法》中的欺詐行為是否也要求行為人主觀上具有故意性，如何區(qū)分欺詐行為與瑕疵等問題并不明確，不利于懲罰性賠償制度的完善。

(三)懲罰性賠償數(shù)額無法確定

新《消法》提高了不法行為人的違法成本，將原先1倍的懲罰性賠償改為現(xiàn)行的3倍懲罰性賠償，這一規(guī)定不僅可以有效遏制行為人的違法行為，也激發(fā)了消費者的維權意識[8]。然而，與此同時也為一批知假買假，專業(yè)打假的人帶來了“福音”，他們鉆法律漏洞來謀取利益。雖說法院以指導案例的形式明確了，不得以知假買假來否定消費者的主體資格，但當承認其主體資格時，在懲罰性賠償金額計算的時候，法院應當綜合考慮購買次數(shù)，慎重地確定懲罰性賠償?shù)慕痤~。一種情況的案例是，消費者連續(xù)22次到同一個商場購買同一種商品(單價19元/袋)，每次商品價格的3倍均為超過500元。在商場構成欺詐時，應該是按照消費者要求的每次500元計算，還是按照多次購買商品累計總額的3倍計算。還有一種情況的案件，消費者到商場購買多種不同的商品，只有其中的一種或幾種商品存在欺詐，符合3倍賠償?shù)臈l件，消費者要求以商品總價款的3倍賠償。法院在判決時賠償?shù)臄?shù)額到底是以購物小票的總價款還是欺詐商品的價款來確定，這都無法明晰。對于賠償金額，法律規(guī)定了明確的3倍賠償，但實務中還是會遇到比較特殊的案例，法律又沒有規(guī)定，基于此，法官便可以根據(jù)立法的目的和司法的導向，自由裁量，以保證合理公正。

三、懲罰性賠償制度的完善路徑

(一)以“生活消費”明確消費者內涵外延

一方面，明確消費者的內涵。人們的消費類型分為兩種，對于消費者內涵的理解要從正確把握“生活消費”開始。而對于“生活消費”的理解要基于從消費者交易后的客觀行為認定，即從消費行為本身出發(fā)，看交易后的實際用途，不討論購買時的主觀目的[9]?！吧钕M”應從最有利于消費者的角度解釋，即不管消費者購買商品或服務時的主客觀狀態(tài)，只要購買之后沒有將商品或服務再次交易，那么就不得否定消費者主體資格。當然并不是說只要是為了生活消費的都適用《消法》，還應滿足在消費合同的范圍內等其他條件。

另一方面，明確消費者的外延。對于消費者很多人會理解為只包括自然人，不包括單位，這樣的理解縮小了消費者的外延，消費者權益保護法是為了保護處于弱勢地位的人，弱勢地位指的不僅是經(jīng)濟實力更多的是指信息不對稱，基此，針對部分處于弱勢地位的單位，應當被認為是消費主體。而且單位的購買行為也是消費行為，應將其納入消法的保護范圍，一旦有損害會帶來更大的損失。從懲罰性賠償?shù)牧⒎康目芍?，此?guī)定是為了懲罰經(jīng)營者的欺詐行為，不是對消費者主體的區(qū)別。況且基于以上關于生活消費的理解，只要未超出生活消費的范圍，消費者不僅應該包括消費者個人還應包括用于家庭生活和單位消費，不僅包括消費者個人使用還應包含用于送人和收藏用途[10]。

基于以上對生活消費的理解，對于知假買假者是否屬于消費者，能否適用新法進行保護顯而易見。只要事后沒有進行再交易就應當肯定其消費者的主體地位，適用《消法》進行保護可以要求10倍的賠償，而且最高院的指導在司法實踐中已經(jīng)達成一致，肯定知假買假者的消費者主體資格。

(二)以“推定方式”界定欺詐行為

中國法學會案例研究專業(yè)委員會審定的消費者權益保護指導案例采取的觀點是認為“欺詐”應和《民法通則》中的“欺詐”的構成要件相同，即“故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的，可認定為欺詐行為”，由“故意”二字可知其要求經(jīng)營者主觀故意方才構成欺詐[11]。故意是一種主觀心理，法律上難以判定，若固守傳統(tǒng)的解釋無疑是不利于保護消費者、懲罰違法行為人，懲罰性制度也起不到真正的作用。因此，根據(jù)《消法》保護消費者的合法權益、懲罰經(jīng)營的違法行為、保護弱者的立法目的，對“故意”可采用推定的方式。只要經(jīng)營者提供的商品或服務未達到其宣稱的程度，就可認定為其隱瞞真實情況，告知虛假情況，欺騙消費者，除非其能提出有力的反證，否則就可以肯定經(jīng)營者的主觀故意。當然，還需注意區(qū)分欺詐和夸張的界限。對“故意”要件的認定采用從直接的事實推定的方式，不僅有利于消費者，也有助于司法實踐中的判斷。至于是否要求消費者是基于經(jīng)營者的欺詐進而產生錯誤認識作為欺詐的條件，甚至是適用懲罰性賠償?shù)那疤?，這個從最高人民法院“知假買假”不是排除適用《消法》的條件的態(tài)度可知，只要經(jīng)營者有欺詐，不管消費者是否產生錯誤認識，消費者都可以要求懲罰性賠償。

(三)從立法目的確定懲罰性賠償數(shù)額

新《消法》修改了原《消法》中的懲罰性賠償?shù)牧Χ?，改原來?倍為3倍賠償，但法條中只說是“購買商品或接受服務的費用的3倍賠償”，這樣的規(guī)定雖然提供了一種明確的賠償計算方式，具有可預測性，也方便了法院的工作，但是單一有限，缺少彈性，當遇到案情特殊的案例時，法院沒有了明確的法律依據(jù)，也沒有指導案例可供參考時，法院應當以立法的目的和司法精神為導向，合理地確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

對于上文的多次到同一商場購買同一種商品的案例，法院方面有兩種不同的意見。一種意見是，從保護消費者權利和打擊假冒偽劣產品的力度以及司法導向考慮按照有利于保護消費者權利的方式計算，及以消費者主張的方式計算。另一種意見是，認為消費者打假應當受到限制，在計算賠償金額時應當以多次購物累計總額的3倍計算。從《消法》的立法宗旨考慮，懲罰性賠償?shù)脑O立不僅是為了更好地保護消費者，打擊制假售假行為，也是為了考慮消費者購買小額商品時的維權成本，因而規(guī)定了不足500元的，為500元。其立足點是對消費者權利的保護，而非是對消費者單次消費行為的保護。如以每單次消費行為來累計計算500元，則有失公平，也不利于經(jīng)濟秩序的維持。

而對于部分欺詐行為，法院同樣地要考慮到立法的目的，《消法》不僅是保護消費者的合法權益，更重要的是懲罰不法行為人和遏制不法行為的再次出現(xiàn)，維護市場秩序[12]。若只考慮消費者權利，一味地加大對銷售者的懲罰力度，導致了權利義務的嚴重失衡，可能會適得其反，刺激經(jīng)營者，抑制市場活力，因此在適用時要綜合考量雙方的各種因素，在法律規(guī)定的范圍內確定一個合理的賠償數(shù)額，對于未構成欺詐的部分可以不適用懲罰性賠償。構成欺詐的部分對于整體是可分的時候，數(shù)額是很容易確定的，對于欺詐部分是不可分的時候，就要法官使用自由裁量權，根據(jù)具體的情況對數(shù)額作出調整，只要數(shù)額合理，保護消費者合法權益即可。

四、結束語

懲罰性賠償制度幾經(jīng)修改也趨于成熟，但在適用時有的法律概念還不明確，法院在審判時沒有明確的標準，導致同案不同判的現(xiàn)象時常發(fā)生，為了保證法律的公正性，法律應當根據(jù)立法的目的，對相關的法律概念作出明確的解釋，促進消費者的合法權益的保護。通過明確消費者主體的內涵外延、明確欺詐行為的界定以及在司法實踐中采用靈活的方式來確定懲罰性賠償數(shù)額，體現(xiàn)懲罰性賠償制度的效用和權威性，體現(xiàn)法律的本性價值。