醫(yī)療糾紛中“告知內(nèi)容”精致化的反思
——以“幽靈手術(shù)”案件為視角

尤中琴

東莞市第三人民法院，廣東 東莞 523000

醫(yī)療手術(shù)常在病患麻醉后喪失意識時執(zhí)行，故特別容易在未經(jīng)病患同意下，由其他醫(yī)師甚至非醫(yī)師替代。此種手術(shù)行為，在英美國家俗稱為“幽靈手術(shù)”（Ghost Surgery）。于醫(yī)方而言，外科醫(yī)學(xué)作為一種臨床技巧，需要實務(wù)培訓(xùn)方能接力傳承，基于醫(yī)學(xué)教育等因素考慮，某些情況下并不愿患者知曉實際主刀者身份；于患者而言，作為醫(yī)療成本以及后果的承載者，“誰開這一刀”事關(guān)切身利益，實不愿被隱瞞?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千二百一十九條確立了我國的醫(yī)療告知制度，然而，對主刀醫(yī)師的資訊、參與手術(shù)的方式等是否應(yīng)當(dāng)納入告知范疇付諸闕如，司法對于審查認定“幽靈手術(shù)”缺乏體系性。本文以我國司法實踐中“幽靈手術(shù)”多元場景為視角，結(jié)合域外經(jīng)驗和案例，通過對醫(yī)療告知內(nèi)容精致化反思，解開“誰開了這刀”的現(xiàn)實困境。

一、“幽靈手術(shù)”多元場景的司法檢視

基于醫(yī)療行為的高度專業(yè)性，司法審判存在較為嚴(yán)重的“鑒定依賴”現(xiàn)象［1］。在發(fā)生醫(yī)療糾紛時，患者習(xí)慣于將更多的目光投注于醫(yī)方過錯方面。隨著權(quán)利意識的覺醒，部分患者開始對“誰開了這刀”提出質(zhì)疑，并以此作為推定醫(yī)方過錯的借口。本文以“更換主刀醫(yī)師”“實際主刀醫(yī)師”等關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上選取了30份有效案例，并據(jù)此分析模糊立法狀態(tài)下司法對“幽靈手術(shù)”的立場。

（一）“幽靈手術(shù)”場景多元

“幽靈手術(shù)”并非想象中單一的“以劣代優(yōu)”，樣本案例呈現(xiàn)五種場景。1.未和患者溝通臨時更換指定主刀（占比50%）。雖實際主刀具備手術(shù)資質(zhì)，但未和患者術(shù)前溝通，患者據(jù)此主張醫(yī)方侵害知情權(quán)。2.實際主刀醫(yī)生身份不明（占比20%）。發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患者要求調(diào)閱手術(shù)記錄，但主刀醫(yī)生一欄沒有簽名，醫(yī)方也拒絕透露。3.實際主刀為醫(yī)師助理（占比10%）。院方指定的主刀醫(yī)生雖參與手術(shù)過程，但主刀簽名為醫(yī)師助理，且不具備相應(yīng)等級資質(zhì)。4.實際主刀醫(yī)生并非是協(xié)議主刀醫(yī)生（協(xié)議主刀為專家，占比10%）?；颊呋趯＜业男刨嚕ㄍǔＰ柚Ц秾＜屹M）選擇其擔(dān)任主刀醫(yī)生，但專家并未參與手術(shù)，患者認為醫(yī)方構(gòu)成欺詐，并全部發(fā)生在民營醫(yī)院的醫(yī)美行業(yè)。醫(yī)方以“院長手術(shù)”等噱頭招攬顧客，院方實則另安排醫(yī)師主刀。

（二）“是否告知”評價不一

主刀醫(yī)師資訊和參與手術(shù)方式是否應(yīng)術(shù)前告知患者并征得同意，司法實踐評價尺度不一，主要有以下理念：1.對醫(yī)方臨時更換主刀或基于醫(yī)學(xué)教育由助理醫(yī)師手術(shù)評價相對寬松。部分案例雖未曾直接給予肯定評價，但回避了患者的質(zhì)疑，并未對此作出過錯認定①（2016）蘇04民終1944號案。。2.對于醫(yī)方拒絕提供實際主刀醫(yī)師身份資訊，消極應(yīng)對舉證義務(wù)，法院大多對醫(yī)方作出過錯推定②（2018）浙0103民初8025號案。。3.法院對于醫(yī)方擅自更換醫(yī)患達成協(xié)議的主刀，無一例外做出了否定評價。尤其在醫(yī)美行業(yè)，基于隱含的“消費”因素，大多認定醫(yī)方構(gòu)成“欺詐”③（2016）吉0381民初3189號案、（2020）浙03民終5658號案。。以上復(fù)雜多樣的評價理念，折射出審判人員在考量“幽靈手術(shù)”個案時會引入多重價值思維。

（三）“未予告知”結(jié)果迥然

雖多數(shù)情況下司法對“幽靈手術(shù)”給予否定評價，但醫(yī)方是否對此擔(dān)責(zé)卻迥然不同。過錯和結(jié)果的關(guān)聯(lián)有四種層次：1.無因果關(guān)系，醫(yī)方無需額外賠償，依然以鑒定意見為裁決依據(jù)④（2016）蘇04民終1944號案。；2.無因果關(guān)系，據(jù)自由裁量權(quán)酌情醫(yī)方賠償⑤（2015）鼓民初字第7719號案。；3.有因果關(guān)系，參照鑒定意見提高責(zé)任比例⑥（2020）浙03民終5658號案，該案判決顯示鑒定意見認定醫(yī)方的過錯參與程度為次責(zé)，法院以醫(yī)方履行告知義務(wù)存在瑕疵將責(zé)任比例提高到主責(zé)。；4.有因果關(guān)系，醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任⑦（2018）浙0103民初8025號案。［2］。在多數(shù)情況下，司法即便認定醫(yī)方未經(jīng)同意更換主刀存在過錯，但只要實際主刀不缺乏資質(zhì)或是助理醫(yī)師，即可阻斷因果關(guān)系，這在一定程度從結(jié)果上虛化了醫(yī)療告知制度的意義。

綜上，醫(yī)療告知制度在面對“幽靈手術(shù)”時呈現(xiàn)失范，對主刀醫(yī)師資訊以及參與手術(shù)方式等是否適用“告知后同意”法則尤顯遲疑，急需價值體系重塑醫(yī)療告知邊界，以規(guī)范“自由發(fā)揮”的司法裁量。

二、醫(yī)療告知邊界考量的價值維度

（一）內(nèi)生價值：醫(yī)療告知是人格權(quán)覺醒的要求

隨著社會發(fā)展及人格理念的轉(zhuǎn)變，比較法上逐漸承認了人格權(quán)的自我決定和控制方面的內(nèi)容，人格權(quán)被從積極動態(tài)方面予以理解和構(gòu)建，這其中就包含了自我決定權(quán)⑧大阪高等裁判所平成13年（礻）第4020號判決。。不少國家和地區(qū)是通過判例形式逐漸肯定了這項權(quán)利的獨立性。如日本“乳房切除案”⑨如日本《醫(yī)師法》第十九條第1項：“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當(dāng)事由，不得拒絕該請求?！迸袥Q中指出“醫(yī)師因違反告知說明義務(wù)而侵害患者選擇治療方式之意思決定，且乳房切除將牽動女性細微的心理感受，雖醫(yī)師于后續(xù)切除乳房治療過程也無疏失，亦應(yīng)承擔(dān)患者撫慰金與律師費之請求”。我國2009年《侵權(quán)責(zé)任法》（已廢止）首次以民事基本法律的形式對患者知情同意權(quán)進行了規(guī)定，此后我國《民法典》第一千二百一十九條更明確特殊介入治療應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)“醫(yī)方清晰告知、患者明確同意”，體現(xiàn)了對患者自主決定權(quán)的格外尊重，充分彰顯人格權(quán)積極利用的價值。“誰開這一刀”是影響患者自我決定權(quán)實現(xiàn)的重要信息，醫(yī)方理應(yīng)如實說明并取得病患同意。醫(yī)方應(yīng)當(dāng)告知患者主刀醫(yī)師的身份資質(zhì)、手術(shù)角色，這是患者人格權(quán)積極利用價值的內(nèi)生要求。

（二）倫理價值：告知例外是維護公序良俗的體現(xiàn)

《民法典》將弘揚社會主義核心價值觀作為立法宗旨，并進一步確認和強化“公序良俗”。延伸到醫(yī)療行業(yè)，提供醫(yī)療服務(wù)的主力軍依然是公立醫(yī)療機構(gòu)，且醫(yī)療機構(gòu)有著救死扶傷的社會責(zé)任，強制締約應(yīng)用在醫(yī)療領(lǐng)域，是醫(yī)學(xué)倫理法律化的結(jié)果，大部分國家的立法都肯定了醫(yī)療機構(gòu)的強制締約義務(wù)［3］。但醫(yī)療行為原本就充滿高度風(fēng)險及不確定性，若要求醫(yī)師就所有可預(yù)期或不可預(yù)期之事項加以說明，并課以醫(yī)師過高的違反責(zé)任，醫(yī)病關(guān)系可能從此更加疏離，導(dǎo)致病患“被拋棄到空虛的自主中”［4］。

曾有這樣的案例，一名孕婦伴發(fā)臍帶脫垂被緊急送醫(yī)，主刀醫(yī)師牟某和其他醫(yī)務(wù)人員迅速展開緊急搶救，但主刀醫(yī)生在手術(shù)未完成的情況下突然暈倒，失去意識，其他醫(yī)生迅速上臺完成手術(shù)，確保了孕婦胎兒安全［5］。此種情形下，要求醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)，取得患者或其近親屬的明確同意并不現(xiàn)實，在患者急需搶救且醫(yī)方無法取得患者本人及其近親屬的明確同意時，患者將身陷雙重困境，既無法接受告知，亦無法獲取近親屬同意，如恪守成規(guī)將阻卻醫(yī)方對生命垂危的患者及時救治，并最終損及患者生命健康。此時，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一千二百二十條的規(guī)定立即安排人員搶救，其體現(xiàn)了醫(yī)療告知的倫理價值。

（三）社會價值：醫(yī)療告知應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益

若讓患者在嫻熟的手術(shù)醫(yī)生和經(jīng)驗匱乏的實習(xí)醫(yī)生之間選擇，相信極少患者會選擇后者。但手術(shù)是一種臨床技藝，具有很強的實操性，往往需要學(xué)習(xí)曲線的經(jīng)驗累積，除了依靠動物實驗、科技輔助的虛擬手術(shù)之外，醫(yī)學(xué)教育只有依靠臨床訓(xùn)練才能將手術(shù)技巧傳承，醫(yī)學(xué)方能持續(xù)進步并青出于藍。故從醫(yī)學(xué)教育和醫(yī)學(xué)進步的公益觀點出發(fā)，某些情況下由實習(xí)醫(yī)師實際主刀是一種不得已的選擇。醫(yī)療告知制度應(yīng)充分考慮醫(yī)學(xué)教育的公益性，注重平衡“目前的患者自主權(quán)益”和“未來患者的社會公益”，而不應(yīng)偏廢一方。在術(shù)前告知并征得告知對象同意的情況下，應(yīng)當(dāng)允許協(xié)議醫(yī)師通過在場監(jiān)督的方式執(zhí)行手術(shù)，并非一定要親自完成手術(shù)主要部分。

三、醫(yī)療糾紛中“幽靈手術(shù)”的審查認定

“誰開了這刀”屬事實認定環(huán)節(jié)。目前，司法實踐對主刀醫(yī)師信息披露的審查較為模糊和混亂，審查規(guī)則也缺乏體系。解決“幽靈手術(shù)”問題的前提是規(guī)范醫(yī)療告知制度，進而理清如何審查“替代醫(yī)師”是否存在。具體個案中，可先從形式合法性角度審查醫(yī)方是否履行了告知義務(wù)，再轉(zhuǎn)為對是否存在“替代醫(yī)師”實質(zhì)性判斷。如無法通過直接證明的方式認定，則借助法律推定的方式審查認定。

（一）形式審查：告知義務(wù)是否有效履行

現(xiàn)今手術(shù)之典型方式為團隊合作式的組織醫(yī)療，一個手術(shù)的完成皆須整個手術(shù)團隊的分工協(xié)力，尤其手術(shù)是一個連續(xù)性的過程，從剛開始的下刀到縫合傷口，并不可能要求主治醫(yī)師一人獨立完成。何謂主刀？醫(yī)師和患者眼中的“主刀”或并不相同?！皽骋浦残g(shù)案”即有此爭議。以醫(yī)方觀點而言，或認為該醫(yī)師即使未親自劃刀或縫合，但是整個手術(shù)過程皆在其完全掌控與監(jiān)督下，并不影響手術(shù)成功率。但從患者角度，手術(shù)記錄上主刀一欄的簽名意味著承諾和責(zé)任，誰愿意簽名誰就是真正的主刀，“誰來主刀”“如何主刀”是影響患者決策的重要信息，應(yīng)當(dāng)均納入告知范疇，以避免“幽靈手術(shù)”爭議。

（二）直接認定：“幽靈手術(shù)”的可證性

患者認為主刀醫(yī)師沒有實際參與手術(shù)，屬于一種消極事實。消極事實的證明存在一定的難度。雖然消極事實很難通過正面去證明，但可結(jié)合與積極事實之間的辯證關(guān)系來認定消極事實的存在?！坝撵`手術(shù)”是否存在是很難通過醫(yī)方的證明而被認定，但可以通過醫(yī)患雙方提供的證據(jù)和證明過程綜合判斷。如在某醫(yī)療糾紛投訴案中，患者主張主刀醫(yī)師洪某并未參加手術(shù)，但手術(shù)記錄上主刀醫(yī)師一欄確為洪某的簽名。在醫(yī)方無法提供手術(shù)錄像的情況下，執(zhí)法機關(guān)通過調(diào)取洪某的12306火車票信息和洪某在老家的微信消費記錄證實其實際并未參加手術(shù)。

（三）推定的適法性：推定“幽靈手術(shù)”的存在狀態(tài)

如果篤定關(guān)注于確證，那么可能使司法審查流于對事實的無窮探究，且未必有確定結(jié)果，應(yīng)當(dāng)允許司法機關(guān)采取推定的方式在合理期限內(nèi)確定案件事實。法院在認定事實的過程中享有一定的裁量空間，即具有要件裁量權(quán)。在證明責(zé)任的視角下，可以初步明確患者和醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療損害糾紛中應(yīng)當(dāng)各自證明的對象，因此可以確定各自的舉證責(zé)任。

“誰開了這刀？”是法律應(yīng)當(dāng)直面的社會問題。醫(yī)療告知制度是解決“幽靈手術(shù)”的利器，但制度落地的細節(jié)還需司法摸索和立法完善?；谄邢藓湍芰Σ蛔悖疚膬H探討了“幽靈手術(shù)”是否應(yīng)當(dāng)納入醫(yī)療告知制度、告知的范圍和程度、如何審查認定等議題，涉及因果關(guān)系、法律后果等問題還有很大探討空間，期待拋磚引玉，激發(fā)法律同仁更多的思考和研究。