我國刑法分則構罪模式的形成及優(yōu)勢論析

項 艷

（廣西中醫(yī)藥大學，南寧 530200）

一、“立法定性+定量”模式與“立法單純定性”模式

一般認為,世界范圍內(nèi),刑事立法的構罪模式主要表現(xiàn)為兩種:一種是以我國為代表的立法既定性又定量的“立法定性+定量”模式,另一種是大陸法系國家或地區(qū)的刑事立法廣泛采取的“立法單純定性”模式。從稱謂就可直觀看出,刑事立法者是否對犯罪行為的量的因素在刑法分則中加以明文規(guī)定是這兩種構罪模式的分野所在。

(一)“立法定性+定量”模式

“立法定性+定量”構罪模式也稱為“立法定量模式”[1]或是“行為類型+行為程度”[2]的立法模式,這種模式是指刑事立法對犯罪的成立不僅進行行為性質(zhì)上的規(guī)定,而且對行為的危害程度(即行為的危害性所達到的量)也進行規(guī)定。這種基于違法與犯罪的二元劃分、在刑法分則中由立法者既定性又定量、極大限制司法者裁量自由的“一元化”定罪模式,可謂是中國刑法獨具特色的立法現(xiàn)象。

展開來講,對刑法分則“立法定性+定量”的構罪模式應作如下理解:“定性”是指立法者對值得通過刑法加以審視的越軌行為的特定性質(zhì)(罪質(zhì))進行規(guī)定,“定量”是指立法者在規(guī)定行為性質(zhì)之外,還對該行為應當具備的“危害量(罪量)”進行明示,以便將那些形式上符合具體犯罪構成的定性要件,但其社會危害性尚未達到刑罰處罰程度的行為排除在犯罪的范圍之外。[3]以刑法第187條吸收客戶資金不入賬罪為例,該罪罪狀為“銀行或者其他金融機構的工作人員吸收客戶資金不入賬,數(shù)額巨大或者造成重大損失的,處……”,可以看到,該條文第一句表述對行為的性質(zhì)(特定人員對特定資金的特定處理)進行了說明,第二句表述則對行為達到入罪門檻所必需的數(shù)額要件或是后果要件進行了規(guī)定,簡言之,某一具體行為只有同時符合定性與定量的雙重要求,才會被認為是觸犯刑法的行為。而需要特別說明的是,我國刑法分則條文中也存在僅有定性說明卻無定量因素的罪狀表達,例如刑法第176條的非法吸收公眾存款罪,該罪從法條規(guī)范上看屬于行為犯,對數(shù)額并沒有要求,[4]但這種表面上無定量因素的罪狀并不意味著構成犯罪就不需要考察行為產(chǎn)生的危害量,而是這種危害量已經(jīng)被立法者預先規(guī)定在了刑法總則中——我國刑法第13條(即對犯罪概念的規(guī)定)中“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”的表述被視為犯罪定量因素的統(tǒng)領性規(guī)定,在這種情況下,定量的界定一般是由司法解釋甚至地方司法規(guī)范完成。[5]因此,若無特殊必要,立法者不會在刑法分則中對所有犯罪成立需要的量的因素再逐一進行提示,這說明表面上無定量因素的罪狀表達并非是“立法定性+定量”構罪模式的例外,其實際上依然符合此種構罪模式的內(nèi)在要求,仍處在這一構罪模式的涵攝范圍之內(nèi)。

(二)“立法單純定性”模式

“立法單純定性”模式也稱為“立法定性+司法定量”模式,這種構罪模式為大多數(shù)的大陸法系國家或地區(qū)的刑法分則所采取。顧名思義,在這種模式中,刑事立法者只對犯罪行為的特定性質(zhì)進行規(guī)定,而對構成犯罪的“量”則不作要求,當犯罪行為在實質(zhì)上侵害法益、在形式上實施了分則條文規(guī)定的犯罪事實就是犯罪既遂。[6]例如,日本現(xiàn)行刑法分則第235條對盜竊罪的表述為“竊取他人財物的,為盜竊罪,處十年以下懲役或者五十萬日元以下罰金”[7],可以看到,日本刑法財產(chǎn)犯罪中盜竊罪的成立并不需要諸如數(shù)額量、結果量抑或情節(jié)量的支撐,只要行為符合分則罪狀中規(guī)定的行為類型,那么行為人的行為就應被界定為犯罪。與之相對,我國刑法分則對盜竊罪(僅指基本盜竊罪)的規(guī)定為“盜竊公私財物,數(shù)額較大的,處……;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處……;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處……”,明顯的,我國盜竊罪的成立需要行為性質(zhì)與行為危害程度(在該罪中體現(xiàn)為數(shù)額或情節(jié))同時符合刑法的規(guī)定才可被認定為構成犯罪行為。固然,從理論上講,根據(jù)“立法單純定性”的構罪模式,僅偷竊一分錢、侵占一張紙的行為也應被認定為觸犯刑法的行為,但其實,采取“立法僅定性不定量”構罪模式的國家實際上也并不會過于嚴苛地隨意動用國家力量對極為瑣碎、輕微卻符合犯罪構成要件的行為加以追究,而是會通過在程序法中設置制度化的分流途徑、由法官行使自由裁量權①譬如德國的刑事制裁體系為法官預留了相對較大的自由裁量權。參見江溯:《無需量刑指南:德國量刑制度的經(jīng)驗與啟示》,《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第4期,第166頁。或是運用刑法謙抑理念、社會相當性理論等多種方式實現(xiàn)對輕微案件的出罪,[2]以使這些微罪案件被排除于審判程序之外。如此操作既能達到節(jié)約司法資源的目的,同時輕微罪行的行為人大多會對自己受到的寬大處理心存感激,避免再犯罪。[8]這也就為行為人改過自新、摒棄犯罪標簽、復歸社會提供了合理正當?shù)穆窂?正如有學者評析的那樣,“這種緩沖設計杜絕了對刑法規(guī)范‘一刀切'的機械適用,體現(xiàn)了實質(zhì)的違法性理論”[9]。概而言之,“立法單純定性”模式雖然未將對行為的“量”的要求確立為刑事立法的對象,但在實踐層面,司法機關在認定具體犯罪時依然對危害行為的“行為量”存在著隱性的需求,當發(fā)現(xiàn)“行為量”尚達不到利用刑法加以懲處的程度,那么通過刑法分則規(guī)定之外的一些分流操作,可以在實質(zhì)層面將并不需要刑事處罰的犯罪行為作出罪處理。

不同國家選擇不同路徑,既是其主觀考量的結果,也有客觀情勢使其不得不然的因素。[10]根據(jù)以上分析,我們可以得出這樣一個基本結論:大多數(shù)的大陸法系國家或地區(qū)采取的“立法單純定性”模式與我國的“立法定性+定量”模式雖存在形式上的不同,但兩種模式實質(zhì)上對危害行為構成犯罪必然需要有一定的“量”的認知是大致相同的——只不過兩者在這種“量”究竟該交由立法機關還是司法機關來把握的問題上存有差異。

二、我國“立法定性+定量”構罪模式的形成之路

我國現(xiàn)行刑法采取“立法定性+定量”構罪模式絕非偶然。以下,筆者將嘗試分析我國這一獨特構罪模式的形成之路。

(一)“立法定性+定量”構罪模式的萌芽

中國古代社會存有“無訟”“恥訟”“厭訟”的說法,從這些說法中不難看出,建立并生活在一個“不爭訟”的和諧社會是歷代統(tǒng)治者及民眾的美好追求。在這種理念的長期渲染、影響下,中國古代統(tǒng)治者對達到犯罪程度的案件所采取的處理方式自然就具有了一定的注重“定量”的意味。譬如,在中國古代社會,基于“皇權不下鄉(xiāng)”的現(xiàn)實,國家對于輕微的危害行為一般不會直接過問(甚至就是無法過問),而是將其交由家族、宗族、鄉(xiāng)黨等團體自治。[11]這種操作相當于將輕微危害行為排除在了國家刑事懲治的范疇,雖說行為人的行為也會受到村規(guī)民約的規(guī)制,但從治理的性質(zhì)上看,由于這種否定性評價并不是由國家給予的,所以家族、宗族、鄉(xiāng)黨等自治團體的處理至多可以被視作類似于“家法”的處置,而無法將其直接上升到刑事處罰的程度。就此來看,古代社會雖然尚未形成具體的“立法定性+定量”的刑事法律,但統(tǒng)治者已然產(chǎn)生了對危害行為需達到一定程度的危害性才值得“動刑”的意識。此外,與“不爭訟”理念有關的“慎刑”刑罰思想也可視為我國“立法定性+定量”構罪模式的萌芽表現(xiàn)。自西周始直至清末變法時期,“慎刑”就一直是中國古代法的主流思想。[12]中國古代的刑罰顯然無法像現(xiàn)今我國刑法典中規(guī)定的那樣層次分明、結構合理且兼顧人道主義,古代刑罰的主要特點是“重刑”的泛濫使用,這主要是由于古代社會對犯罪產(chǎn)生的原因與防治對策的認識都較為單一化,加之刑罰被認為是鞏固國家政權的有力工具,因此統(tǒng)治者對刑罰的使用缺乏科學性與人情味,這也奠定了古代社會對危害行為采用殘酷“重刑”整治的基礎。然而一味適用重刑招致的惡害也是顯而易見的,如果動輒便對輕微案件施加重刑,那么刑罰的邊際效益就會呈現(xiàn)遞減趨勢,直至重刑的使用喪失震懾功能,也因此,“慎刑”思想便被提出來,并成為了中國古代社會適用刑罰的主流思想。“慎刑”思想堅決反對濫刑以及殘酷暴虐的刑罰,提倡用刑審慎、對危害性較大的行為才適用刑罰,從這一點看,“慎刑”思想其實已經(jīng)在主張對行為的社會危害程度加以關注,以便將那些有必要通過刑罰懲治的行為與輕微危害行為區(qū)別開來,從而強調(diào)刑罰的可區(qū)分性與實現(xiàn)刑罰功能的最大化?；谝陨戏治?筆者認為,一定程度上中國古代社會倡導的“無訟”理念以及“慎刑”“德主刑輔”等思想可以被看作是我國刑事法律確立“立法定性+定量”構罪模式的萌芽。①確切地說,這一階段的“無訟”理念以及“慎刑”思想更多地體現(xiàn)的是“犯罪定量”的意識。

(二)“立法定性+定量”構罪模式的形塑

新中國成立之初,國家根據(jù)革命和建設的需要制定了一系列單行刑法,這些單行刑法在同偽造國家貨幣、貪污賄賂等犯罪作斗爭中起了重要的作用,[12]而從這些單行法律文件所規(guī)定的內(nèi)容來看,我國當時在對犯罪的認定上已經(jīng)有了采取“立法定性+定量”模式的端倪。例如,1951年4月19日發(fā)布的《妨害國家貨幣治罪暫行條例》第3條規(guī)定“以反革命為目的偽造國家貨幣者,其首要分子或情節(jié)嚴重者處死刑”;1952年4月21日發(fā)布的《懲治貪污條例》第3條第四款規(guī)定“個人貪污的數(shù)額,不滿人民幣一千萬元者,判處一年以下的徒刑、勞役或管制”,第13條規(guī)定“一切國家機關、企業(yè)、學校及其附屬機構的領導人員,凡發(fā)覺其所屬工作人員貪污而故意包庇或不予舉發(fā)者,應依其情節(jié)輕重,予以刑事處分或行政處分”。在這些單行刑法中,立法者規(guī)定了具體犯罪行為的特定性質(zhì),并且可看到立法者還對行為需要充足的“量”進行了說明,這一點從“以反革命為目的”“情節(jié)嚴重”“貪污數(shù)額”“依其情節(jié)輕重,予以刑事處分或行政處分”的表述中就能看出?？梢哉f,這一階段出臺的單行刑法在形式與內(nèi)容上都已經(jīng)大致勾勒出“立法定性+定量”構罪模式。是故,筆者認為,以新中國成立為起始直至我國第一部刑法典(1979年)出臺以前的時期,可視作是我國“立法定性+定量”構罪模式的形塑階段。

(三)“立法定性+定量”構罪模式的確立

我國于1979年出臺的刑法典(以下簡稱79刑法)對行為構成犯罪需要同時符合“定性+定量”要求進行了明確,這是我國“立法定性+定量”構罪模式正式確立的標志。

79刑法是新中國第一部刑法典,這部刑法典吸納了許多在建國之初為打擊犯罪而出臺的單行刑法的內(nèi)容,首次實現(xiàn)了刑法規(guī)范的體系化,奠定了我國刑法體系的基礎。在這部刑法典中,立法者通過在刑法總則中明文規(guī)定犯罪的概念以及在刑法分則中明示具體犯罪的性質(zhì)、構成犯罪所需的罪量因素的方式確立了我國采取獨具一格的“立法定性+定量”構罪模式,1997年出臺的新刑法也對這一模式進行了沿用。79刑法中“立法定性+定量”的具體表現(xiàn)隨處可見,例如第116條規(guī)定“違反海關法規(guī),進行走私,情節(jié)嚴重的,除按照海關法規(guī)沒收走私物品并且可以罰款外,處……”,第151條規(guī)定“盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額較大的,處……”,第183條規(guī)定“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng),情節(jié)惡劣的,處……”。從實踐層面來看,79刑法確立的“立法定性+定量”構罪模式雖然使得司法者僅能在定性又定量的總體框架下實施經(jīng)立法限縮后的裁量權,但這并不意味著司法者在懲治犯罪中屬于機械、被動的一方,因為司法者還能夠在該定罪模式下根據(jù)現(xiàn)實情況,通過制定司法解釋或是頒布相關規(guī)定來明確犯罪的具體構罪標準。

三、確立“立法定性+定量”構罪模式的動因探析

國家采取某種特定的構罪模式一方面需要考慮本國的立法傳統(tǒng)、立法背景、立法習慣以及應該對犯罪的治理持何種理念與態(tài)度,另一方面則要兼顧本國刑事立法與其他法律以及社會治理措施之間的銜接情況,因此一個國家對刑法構罪模式的確定并非簡單地通過移植或借鑒域外經(jīng)驗就可完成,而是需要立法者在充分考量本土語境后謹慎作出抉擇。正如有學者所說的那樣,“路徑選擇根源于不同國家的國情,根源于腳下的土地”[13],就此而言,我國之所以確立“立法定性+定量”構罪模式自然也存在著一些特定的因素。

(一)傳統(tǒng)法律文化的深刻影響

我國“立法定性+定量”構罪模式深受傳統(tǒng)法文化的影響,以儒家思想為例,儒家“民本”思想深刻影響著我國刑法的制定與適用,這一思想的核心在于體恤民情、以民為本,主張統(tǒng)治者要把民眾當作人來看待,對民眾施予仁愛,這其中當然也包含著統(tǒng)治者對民眾的輕微犯罪行為可以考慮不適用過重的刑罰或是不當作犯罪來處理的意味。“民本”思想滲透到我國現(xiàn)行刑法分則中,一方面所體現(xiàn)出來的是刑法構罪模式的設置要以民為本——使民眾能夠根據(jù)刑法的指示事先預測行為的性質(zhì),讓民眾知曉在何種范圍內(nèi)自己的行為是為刑法所允許的,也即犯罪“立法定性+定量”構罪模式中的定性思維;另一方面也反映在對于犯罪的認定需要考察行為造成的危害量是否達到了非通過刑罰懲治不可的程度,也即“立法定性+定量”構罪模式中的定量思維。再如道家的“無為”思想以及慈愛思想,在后世去其糟粕之后,這些思想對現(xiàn)今的人們理解和認識復雜社會、制定實施良善法也有一定影響。[14]“無為”系“不主動地有所作為”,這是老子對君主的告誡,大意為君主應當摒棄妄自作為,應當為人民的自為,即人民和社會自治的實現(xiàn)創(chuàng)造良好的條件。筆者認為,我國刑法構罪模式獨創(chuàng)的定量因素一定意義上蘊含著“無為”思想,因為根據(jù)刑法規(guī)定,危害行為需要達到一定的量才能夠被認定為犯罪行為,才值得由國家出面給予行為人否定性的評價。這表明立法者認為當行為危害量尚未達到法定要求時,該行為就應當做非犯罪化處理(轉而交由行政機關給予處罰或是進行道德感化教育等)。這一將微罪進行出罪的做法與“無為”思想具有內(nèi)在的一致性——刑法不必過問瑣碎之事,國家應當集中寶貴、有限的刑事司法資源去制裁那部分具有嚴重社會危害性的行為。慈愛思想則與儒家的民本、仁愛等思想存在相通之義,慈愛思想同樣強調(diào)對民眾的寬容與體恤,這暗含著對于民眾的危害行為的認定有必要秉持定量的觀點,而不可隨便就對輕微危害行為直接給予刑罰處置,具體到分則構罪模式,這種思想無疑為我國獨創(chuàng)的定量因素的提出奠定了一定的理論基礎?？傊?歷史悠久、特色鮮明、蘊藏著中華民族智慧的傳統(tǒng)法律文化,[15]對我國刑法采取“立法定性+定量”的構罪模式產(chǎn)生了重要影響。而反過來講,現(xiàn)行刑事立法也應當繼續(xù)重視并積極汲取傳統(tǒng)法文化資源的精華。

(二)行刑“二元制裁”體系的必然體現(xiàn)

從某種程度上講,對我國確立“立法定性+定量”構罪模式的原因進行探析實際上就是對我國刑事立法為何加入對行為定量因素的考量的問題的解析,畢竟在各國普遍實施成文法的時代,由刑事法律規(guī)定危害行為的特定性質(zhì)本就是成文法的應有之義。我國刑法構罪模式之所以在世界上獨樹一幟,便是因為除了立法定性之外,出于兼顧法體系的思量,我國刑法還對行為的危害程度量有一定要求。若非如此設置,就必然會混淆犯罪和一般違法的界限[16]——我國踐行“行政處罰+刑罰”二元制裁體系,同一性質(zhì)的某一社會危害行為可以根據(jù)危害程度的不同而分別給予刑罰或治安處罰等不同的處置。[2]簡言之,我國實施的刑法與行政法二元規(guī)制體系決定了我國對犯罪行為的認定必須考慮從行為的危害量上著手,也即行為危害量的大小是區(qū)分具體行為屬于行政違法行為還是犯罪行為的關鍵。例如我國《治安管理處罰法》第26條規(guī)定“有結伙斗毆、追逐、攔截他人、強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物或其他尋釁滋事行為的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款……”;《刑法》第293條第一款的尋釁滋事罪的規(guī)定為“有隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人、強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物、在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的尋釁滋事行為,情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴重,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。將這兩個法條進行對比不難發(fā)現(xiàn),兩個性質(zhì)不同的法律在對尋釁滋事這一危害行為的特征、類型的描述上并無太大區(qū)別——都是列舉了隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人等尋釁滋事行為的表現(xiàn)形式。但是二者的區(qū)分卻也相當明顯:在《治安管理處罰法》中,立法對尋釁滋事行為造成的危害程度并無任何說明,意即行為人只要實施了相應的尋釁滋事行為,就應當承受來自行政機關給予的相應行政處罰;而在《刑法》中,立法者則明確規(guī)定了尋釁滋事行為構成犯罪需要該行為達到“情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴重,破壞社會秩序”的程度。由此可見,對危害行為在罪量上的不同要求決定了行為或是構成一般違法行為或是構成犯罪行為,這就是我國不同于大多數(shù)國家的行刑“二元制裁”體系。從特定角度看,我國《治安管理處罰法》在表述方式上與域外刑法“立法單純定性”的構罪模式存在相似性,但《治安管理處罰法》在我國僅僅是作為認定一般違法行為的依據(jù)。因此,若欲實現(xiàn)保持法體系平衡的目的、從立法上將犯罪行為與一般違法行為區(qū)別開來,處于最后保障法地位的《刑法》就必然要比《治安管理處罰法》多出特定的構罪要求,我國“立法定性+定量”的構罪模式便是在維持這種凸顯平衡協(xié)調(diào)的法體系下誕生的產(chǎn)物。

(三)獨特法治現(xiàn)實下的理性抉擇

各國面臨的迥異法治現(xiàn)實會導致各國在立法層面設置不同形式的構罪模式,從這個角度來看,之所以采取“立法定性+定量”的構罪模式,與我國獨特的法治現(xiàn)實極具關聯(lián)。對此,筆者將主要從以下兩個方面加以論述:其一,我國人口眾多的法治現(xiàn)實決定了我國的構罪模式中必須體現(xiàn)出定量因素。在法治國家,民眾是法治的主要對象,人口眾多表明法治對象數(shù)量的龐大,這對于國家的治理、管理能力來說是不小的考驗,尤其是在對犯罪的治理打擊上,若立法者將入罪門檻設置過低,則民眾的越軌行為很容易會被認定為觸犯了刑法。雖說如此能夠最大限度地發(fā)揮刑法打擊犯罪的功用,但此舉也必然會致使大量的民眾被打上犯罪的烙印。即使拋開罪犯身份對于民眾的影響以及國家是否有能力管理數(shù)量眾多的罪犯等衍生問題不談,僅從刑法本身來看,其作為最后保障法所具有的謙抑性也會被損害、被弱化,在后果層面,這種治理無疑是失敗的。而如果將入罪門檻適度提高(在定性的基礎上增加罪量因素),則大量民眾的微罪行為會被進行分流處理,其他社會治理措施也因此獲得發(fā)展適用空間,國家也能將本就不充裕的司法資源集中用于制裁嚴重危害社會的行為。在這個意義上,對于回應人口眾多這一法治現(xiàn)實,我國刑法采取“定性+定量”的構罪模式應當說是不可避免的。其二,各地法官專業(yè)水平參差不齊的現(xiàn)實決定了我國必須在刑事立法中加入對定量因素的考量。在刑法典尚未出臺之前,對于刑事案件的處理,彼時的中國法官專業(yè)性不強卻擁有大尺度的自由裁量權,將認定犯罪的權力全權交予專業(yè)水平不一的法官是相當危險的?；谶@一現(xiàn)實,立法者通過在構罪模式中加入定量因素的方式,可以避免法官恣意行使自由裁量權。法官在認定犯罪時必須遵守“立法定性+定量”的嚴格要求,具體行為是否能夠評價為犯罪,要看該行為的危害量是否已經(jīng)達到法定的要求,若該行為只在定性上滿足構罪的規(guī)格標準,那么法官不得擅自隨意將該行為提升為犯罪行為。在這個過程中,法官只具有在行為已經(jīng)充足法律事實要件(定性與定量)的情況下再進行自由裁量的權力,故罪量因素的存在可盡力避免因法官專業(yè)水平欠缺而導致出現(xiàn)犯罪認定錯誤的情況,同時也能防止法官濫用自由裁量權。就此而言,我國刑法必須對構成犯罪所需的定量因素進行明文規(guī)定,也因此,筆者認為我國采取的特殊構罪模式不僅體現(xiàn)對認定犯罪的謹慎,同時也因應了我國法官專業(yè)化程度不高這一法治現(xiàn)實。質(zhì)言之,“立法定性+定量”構罪模式是我國處于獨特法治現(xiàn)實下的理性抉擇。

四、“立法定性+定量”構罪模式的優(yōu)勢解讀

雖然各國在立法傳統(tǒng)、習慣、背景等方面存在差異,但只要能夠符合各國國情,任何一種立法模式都有自己的優(yōu)勢所在。[17]對于我國特殊的“立法定性+定量”構罪模式,筆者認為其至少存在以下兩個優(yōu)勢:

(一)與我國通行的犯罪構成體系相吻合

我國刑法承襲蘇聯(lián),在犯罪構成體系上采取的是四要件說,即在認定犯罪上,當具體危害行為同時符合主觀要件、主體要件、客觀要件以及客體要件的應被認定為觸犯刑法。鑒于構成要件的“同時符合性”,四要件犯罪構成體系也被稱之為耦合式犯罪構成體系。筆者認為,我國刑法通行的四要件犯罪構成體系中蘊含著“立法定性+定量”的思想,尤其體現(xiàn)在犯罪構成中的客觀要件涉及到對行為的社會危害性進行認定。刑事法決定犯罪的罪量[18],在刑法分則中,行為的社會危害性主要看其是否達到立法者所預設的危害程度。例如刑法第267條搶奪罪的罪狀為“搶奪公私財物,數(shù)額較大的,或者多次搶奪的,處……;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處……;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處……”,根據(jù)四要件構成體系,構成搶奪罪除了考察行為是否符合搶奪的特質(zhì),還需看該侵害行為是否滿足數(shù)額量以及情節(jié)量的要求,若行為只符合定性要件而未充足定量要件,則應認定該行為不具有刑法法定的社會危害性,不能作為搶奪罪處理。試想,倘若我國采取“立法單純定性”的成罪模式,那么對四要件犯罪構成體系中包含的社會危害性的認定就無法獲得刑法上的直接指引而只能仰賴于司法實踐的裁量。誠如上文所言,將認定犯罪的“量”的要求完全交由司法去判斷是極不可靠的。因此,從我國采取的犯罪構成體系出發(fā),立法者也有必要將構成犯罪的定性及定量標準在刑法中加以規(guī)定,也因此,筆者認為“立法定性+定量”模式與四要件犯罪構成體系在深層次上具有一致性。此外,雖然目前有學者認為,“立法定性+定量”的構罪模式本身存在不合理的一面,我國應該放棄該種立法模式而轉向犯罪定性不定量立法模式,[19]但筆者認為,定性加定量的定罪模式仍是一個理性的基本立場,具體數(shù)額與情節(jié)標準的罪量標準設置仍是一個依賴司法實踐的經(jīng)驗型結果。[20]若我國轉向采取“立法單純定性”的模式,由于這種模式不僅與我國對犯罪概念的規(guī)定相左,并且會否定“但書”的存在意義(出罪功能),這就有可能擴大我國的犯罪圈,進而為刑法侵犯人權埋下隱患?？傊?比起大多數(shù)國家所適用的“立法單純定性”模式,我國采取的“立法定性+定量”模式的優(yōu)勢在于其與我國通行的犯罪構成體系相吻合,這不僅顯示出該模式的確立具備合理性,同時也彰顯了我國構罪模式具有不盲目照搬域外經(jīng)驗的本土獨立性。

(二)彰顯刑法謙抑性、提示司法實踐注重對犯罪罪量要求的考察

刑法的謙抑主義,是指刑法不應將所有的違法行為都作為其對象,而應將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。[21]司法者作為法律的主要適用者與解釋者,承擔著法律的實踐環(huán)節(jié),而刑法作為國家懲治犯罪的法律,司法者對刑法的解釋與適用必須格外慎重及克制。慎重主要是由于刑法適用的后果——不似民法或者行政法的適用后果一般僅在特定對象間產(chǎn)生特定的效果——是由國家直接給予行為人否定性評價。這種制裁意味著同時對行為人進行社會倫理上的譴責,用通俗的話來講便是由國家向全體國民宣布行為人是“壞人”,其行為是不值得效仿的、應受刑罰懲罰的犯罪行為。正因為刑法的實踐后果過于嚴重,法律適用者必須在適用的過程中時刻保持審慎,對各個犯罪的構成要件須進行合理合法合目的性的解讀,避免出現(xiàn)對法條理解不清、對立法原意把握不明的情況以至造成對罪與非罪、此罪與彼罪認定錯誤,從而使司法公信力受損?？酥苿t是因為刑法具有最后保障法的意義,針對具有危害性的行為,刑法不能以“一馬當先”的姿態(tài)出現(xiàn)。因此,司法者在適用刑法之前,應先考慮具體行為是否可以通過其他社會治理措施加以解決。質(zhì)言之,刑法的謙抑品格除了應當體現(xiàn)于刑事立法中以外,最主要的還是要由司法者在案件的辦理中身體力行地貫徹。因為司法者由于角色的特殊性而掌握著解釋規(guī)范、使靜態(tài)法律變?yōu)閯討B(tài)法律的權能,其是司法過程的親歷者。在此意義上,司法者自然是當之無愧的刑法謙抑性的實踐者,這也決定了司法主體在適用刑法時應保持克制,作出謙抑表率。

根據(jù)前文,“立法定性+定量”構罪模式與“立法單純定性”構罪模式的區(qū)分在于立法中是否存在對罪量因素的要求,我國刑法中,罪量因素在總則與分則中均有體現(xiàn)。而鑒于總則第13條已經(jīng)對“量”的因素作出了總括規(guī)定,因此在刑法分則中,當無必要對犯罪的行為所需的“量”的因素進行重申時,分則的表述中并不會出現(xiàn)諸如“數(shù)額”“情節(jié)”“后果”“目的”等關于罪量因素的提示,但司法者在適用分則時仍然必須遵從立法定量的要求。筆者認為,我國“立法定性+定量”構罪模式本身具有引導司法者慎重及克制地適用刑法的功能,這主要表現(xiàn)為其在形式上便能提示司法者在實踐過程中應注意對具體犯罪的罪量要素進行考察,尤其是針對分則中并不體現(xiàn)出罪量因素的條文(例如刑法第253條第一款的規(guī)定:“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的,處……”)。司法者切不可因行為人僅在行為性質(zhì)上符合了刑法規(guī)定便徑直將其行為作為犯罪處理,而忽視該犯罪存在著隱性的罪量要求。從這個角度講,“定量”這一構罪條件可謂懸立于司法者頭頂上的達摩克里斯之劍,同時,這也凸顯出“立法定性+定量”構罪模式具有幫助司法者適用刑法以及強調(diào)刑法謙抑原則的功用。