金安怡

河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450000

科學技術的飛速發(fā)展，QQ、微信、支付寶轉賬等電子證據(jù)在民事訴訟實踐中的應用越來越多，2012年修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》電子證據(jù)的證據(jù)獨立地位也由此得到確立。電子證據(jù)是高科技產物，在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一的電子證據(jù)真實性的認定標準,導致了各地對電子證據(jù)真實性認同度不一,甚至出現(xiàn)了同案不同判的事件。

一、電子證據(jù)的概念、特點

（一）概念

電子證據(jù)又稱電子數(shù)據(jù)證據(jù)，作為高科技發(fā)展的產物，2012年修正《民事訴訟法》時正式將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)使用。電子證據(jù)狹義上是指能夠證明案件事實的電子數(shù)據(jù)，廣義上涵蓋了證據(jù)自身實體和收集、保全、審查和認定等程序屬性，以電子形式存儲、傳輸用以證明案件事實的數(shù)據(jù)和信息。電子證據(jù)是目前法學界最為常用的法學術語，電子數(shù)據(jù)只有在引用法條時才采用。若簡單從字面上來理解，電子數(shù)據(jù)是證據(jù)材料，電子證據(jù)是證據(jù)類型。北大法學院劉品新教授曾指出電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)看似不同，其實含義等同?！睹裨V法司法解釋》第116條對電子數(shù)據(jù)進行了概念表述和范圍的界定，并進一步厘清了對這一新增的法定證據(jù)的內涵及外延[1]。

（二）特點

一是虛擬性和數(shù)字性。傳統(tǒng)證據(jù)如書證、物證、證人證言等基本上是基于物理層面的，都是能夠讓人真實看到或聽到的事物，而電子證據(jù)是由電子數(shù)據(jù)和信息組成的，系虛擬物，是無法讓人實際感受到的。二是無形性和多樣性。電子證據(jù)實際上是二進制代碼和電磁波，以肉眼根本無法識別，需存儲于相關介質中。與傳統(tǒng)實物相比具有無形性，且表現(xiàn)形式多樣化，如轉賬記錄、聊天記錄等。它用更加直接、便捷的方式向當事人提供證據(jù)支持，在法庭上能更為直觀地再現(xiàn)案件的真實情況。三是專業(yè)性和穩(wěn)定性。電子證據(jù)往往通過U盤、硬盤、電腦、手機等存儲介質作為載體，使用起來比傳統(tǒng)證據(jù)更為便攜。電子證據(jù)即便遭到破壞仍可以通過技術手段加以修復，從而使證據(jù)得到保全。四是脆弱性和易消失。電子證據(jù)主要存儲于電腦、手機等介質中，很容易被人為偽造和變造，有時會產生非專業(yè)人士無法識別的情況，很多時候無意中被整體刪除[2]。

二、民事訴訟中電子證據(jù)認定的現(xiàn)狀

（一）客觀性、合法性和關聯(lián)性認定

電子證據(jù)是新生事物，在近幾年的法庭審理中，將電子證據(jù)納為主要證據(jù)是社會生活發(fā)展的必然。民事訴訟中對電子證據(jù)的認定依然采用傳統(tǒng)證據(jù)中的“三性”法，即客觀性、合法性和關聯(lián)性?？陀^性就是真實性，指在民事訴訟中本身就存在的客觀事實，在法庭審理中，首先會審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)的來源和內容的真實性等問題；其次是審查電子證據(jù)是否按法定程序進行收集和提交，要求收集主體在收集形式和方式上須符合法律規(guī)定；最后對提供的電子證據(jù)是否與案件存在一定關聯(lián)進行必要的認定，否則不予認定和使用[3]。

（二）認定中存在的問題與不足

一是缺乏專業(yè)技術人才和統(tǒng)一法律規(guī)范。對電子證據(jù)的鑒定、取證和保全，往往要求具備較為專業(yè)的技術和業(yè)務能力，而作為基層法院不可能配備齊此類人才，特別是鑒定和取證方面，人才相當缺乏。目前法院主要還是依賴并采信公證機關和技術鑒定機構出示的公證或鑒定結果。在認定電子證據(jù)真實性方面，大多是根據(jù)法官的主觀意見而自由裁量，并因為每位法官的能力和水平參差不齊，對于電子證據(jù)的真實性認定存在差異化。大多數(shù)法院依舊適用傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)范，因地區(qū)法院認可存在差異，有時還會導致同一類案件出現(xiàn)不同判決結果的情形發(fā)生，急需健全和完善電子證據(jù)的立法規(guī)范。

二是難以確定證據(jù)主體身份及內容真?zhèn)?。在現(xiàn)實生活中，針對微信聊天、電子郵件、手機短信、微博信息的證據(jù)主體身份難以確定時，法官通常會結合其它相關證據(jù)對電子證據(jù)的真實性進行綜合分析和判斷。在認定中若無法對證據(jù)內容的真?zhèn)巫龀雠袛啵淇陀^性認定勢必愈加困難，受證據(jù)內容、多元化來源、關系鏈條不完整等一系列客觀因素的影響，電子證據(jù)的“三性”認定將面臨較大挑戰(zhàn)。

三是缺乏統(tǒng)一有效的證據(jù)審查認定規(guī)則。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比數(shù)據(jù)量大，法官很難對其逐一審查和認定。在短信詐騙案件和網絡侵權案中，涉案人多且地跨多區(qū)，涉案電子證據(jù)數(shù)據(jù)量較為龐大，作為法官根本不能做到對數(shù)以百萬計的記錄進行全面審查。在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一有效的證據(jù)審查認定規(guī)則，對于傳統(tǒng)證據(jù)，如書證、物證的審查程序相對簡單，審判人員只是按法定程序，對電子證據(jù)做出客觀性和合法性審查，并對證據(jù)的證明力大小做出判斷即可。當前現(xiàn)有法律還未建立起完善的審查認定規(guī)則，《電子商務法》《電子簽名法》等法律文件對電子證據(jù)審查有一些規(guī)定，但還不全面，需要盡快制定出臺法律法規(guī)和司法解釋，進一步對電子證據(jù)的審查和認定作出規(guī)定。

三、構建民事訴訟電子證據(jù)認定規(guī)則

（一）合法性認定規(guī)則

合法性就是要求收集電子證據(jù)的主體、形式、手段和程序均要符合法律的規(guī)定，否則視為違法。電子證據(jù)的收集主體為本案的利害關系人，針對證據(jù)形式，最高人民法院最新頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中就提出，“應當提交原件”的要求，并擴大了對“原件”的范圍。在司法實踐中，收集和提取電子證據(jù)的過程中有可能對民眾隱私權、言論自由權等權利造成侵犯。

一是確立非法證據(jù)排除規(guī)則。凡是通過違反法律禁止性規(guī)定、嚴重違背公序良俗、嚴重侵害他人合法權益等方式獲得的電子證據(jù)一律排除。對于“違反法律禁止性規(guī)定”條款，法官在案件審理時容易確定，針對“嚴重違背公序良俗、嚴重侵害他人合法權益”另外兩種情形，靠的是法官的自由裁量。如通過秘密竊錄、私自攔截傳輸中的數(shù)據(jù)包、私自破解加密數(shù)據(jù)包、未經合法軟件獲取獲得的電子證據(jù)和運用其他非法手段取得的與其他合法取得的證據(jù)相悖的電子證據(jù)，均應予以排除。

二是完善證據(jù)排除的異議程序。當前部分民訴法律法規(guī)對非法證據(jù)不予采納已作出實體法規(guī)定，法官對應當排除和采納的證據(jù)分別提出異議，系證據(jù)排除的主要內容。司法實踐中仍然會出現(xiàn)訴訟當事人對法院判定證據(jù)是否非法不予認可情形，勢必需要對證據(jù)排除的異議程序作進一步完善。這樣既能監(jiān)督法官對證據(jù)合法性審查，又能最大限度減少當事人對證據(jù)合法性的認定不予認可而申請二審、再審情況的發(fā)生，可以將案件的審理時間大幅縮短，從而盡可能地節(jié)約有限的司法資源。目前，我國在非法證據(jù)排除上缺少立法，導致法官對排除非法證據(jù)具有隨意性，針對電子證據(jù)的采用，應當制定相應的證據(jù)排除異議程序。

（二）關聯(lián)性認定規(guī)則

證據(jù)須對待證明的案件事實具有實質意義并與其具有一定關聯(lián)。認定電子證據(jù)的關聯(lián)性要關注信息和載體的關聯(lián)，電子證據(jù)信息往往與待證事實間具有關聯(lián)性，以證明作用的強弱為標準可以將電子證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)兩種。直接證據(jù)不需要推理和借助其它證據(jù)作佐證就能認定與待證事實的關聯(lián)性，而間接證據(jù)需要與其它證據(jù)相互配合才能確定與待證事實間的客觀聯(lián)系。電子證據(jù)載體的關聯(lián)性主要是指證據(jù)信息與涉案人員間的關聯(lián)，因電子證據(jù)具有虛擬性，根本無法與物理空間相對應。在民事審判司法實踐中，電子證據(jù)形成與待證事實發(fā)生時間不一致、當事人身份難以確認等情形經常出現(xiàn)，法庭對該電子證據(jù)不予采納現(xiàn)象屢見不鮮。要遵循認定證據(jù)關聯(lián)性的一般規(guī)律，需要補充引入舉證責任規(guī)則、經驗法則和技術鑒定等。

（三）真實性認定規(guī)則

一是對電子證據(jù)的來源進行審查，諸如查清證據(jù)生成的時間、地點、過程等，并查明證據(jù)生成的目的，才能準確地認定電子證據(jù)。二是對電子證據(jù)材料的內容進行審查，證據(jù)包含形式和內容，電子證據(jù)真實性認定一般側重于對內容的審查，要審查其是否被依靠、篡改和裁剪；盡管電子證據(jù)自身較脆弱，容易被修改和刪除，卻很少留下修刪痕跡，需要從計算機技術層面采取保護措施，不僅要加快研發(fā)取證工具，而且要加強對司法審判人員的業(yè)務培訓，提升計算機網絡應用技術水平，提高審判斷案的效率。遇到疑難案件可以讓電子技術專家介入到民事訴訟活動中來，通過以上做法不僅可以快速查明案件事實，而且還能保障電子證據(jù)的客觀真實性。

四、民事訴訟中電子證據(jù)認定的創(chuàng)新

（一）完善復制件真實性和合法性審查

審查復制件的真實性和合法性，首先要確立電子證據(jù)復制件與原件的效力規(guī)則，構建對電子證據(jù)原件判斷的具體標準。從立法上對電子證據(jù)原件規(guī)則標準加以明確，不論原復件是否易于區(qū)分，均可將補充和最佳證據(jù)規(guī)則等作為電子證據(jù)的程序性認證規(guī)定。對證據(jù)復制件合法性審查，要先確認證據(jù)原件載體須符合法定形式，且收集的主體須具備相應資格和收集的程序須合法，原則上對電子證據(jù)的原件進行偽造、變造后形成的復制件，不得作為證據(jù)使用。如訴訟當事人對原有視頻進行重新剪輯，改變事實狀態(tài)，作為法院須配備或聘請具備此專業(yè)技術鑒定能力的人員參與其真實性審查，去偽存真，從而對證據(jù)復制件的真實性和合法性進行準確定性，以保護另一方訴訟當事人的合法權益不受侵害，保障法律公平和公正，維護法律權威。

（二）運用大數(shù)據(jù)實施關聯(lián)性認定審查

隨著國家法律大數(shù)據(jù)平臺的建立和推廣使用，司法人員要充分利用智能數(shù)據(jù)整合法律信息和知識，實現(xiàn)對案情判斷分析更加科學準確，能有效減少和杜絕錯判現(xiàn)象的發(fā)生。雖然大數(shù)據(jù)的關聯(lián)往往是間接性的，但對于準確認定案件事實仍能起到一定的促進作用。在平時對電子證據(jù)關聯(lián)性關注時，要善于運用大數(shù)據(jù)分析規(guī)律，更加快捷地查明案件事實。如云數(shù)據(jù)、云空間、電子監(jiān)控、網購記錄等等均屬于大數(shù)據(jù)范疇，認定審查電子證據(jù)應學會利用各種大數(shù)據(jù)。在司法實踐中，對電子證據(jù)的關聯(lián)性認定審查，作為審判人員應加強對電子證據(jù)的主觀認知，針對性學習相關技術，積極探索形成法官與技術人員業(yè)務結合模式，最終借鑒專業(yè)性意見和大數(shù)據(jù)，構建電子證據(jù)涉信用和存證平臺。

五、結語

電子證據(jù)具有時代局限性，盡管電子證據(jù)已成為一項法定證據(jù)類型并被廣泛地應用，但當前法學界對電子證據(jù)“三性”認定還一直存在爭議，且缺乏系統(tǒng)研究，現(xiàn)有的涉及電子證據(jù)的法律規(guī)定仍較籠統(tǒng)，至今未能形成一整套電子證據(jù)法律體系，需要對民事訴訟中電子證據(jù)的認定規(guī)則和審查辦法做進一步完善和健全，從而真正解決電子證據(jù)認定過程中出現(xiàn)的一系列問題。