趙一單

（中國政法大學法學院，北京 102249）

自全國人大于2015 年修改《立法法》新增第13 條以來，相關的解釋論研究成果已經(jīng)蔚為可觀。然而，正如秦前紅和劉怡達指出的那樣，《立法法》第13 條的誕生屬于“實踐塑造規(guī)范”，而隨著改革實踐的日新月異，規(guī)范和實踐之間的落差再次凸顯，因此有必要以“實踐再塑規(guī)范”?！?〕參見秦前紅、劉怡達：《論法律的暫時調(diào)整和停止適用：基于規(guī)范的實踐考察》，載《南海法學》2019 年第3 期。所謂的落差之中，一個頗為重要但又較少受到學界討論的問題是，〔2〕相關的一般性討論，參見劉銳一：《論〈立法法〉第13 條不適用于授權制度試點》，載《南海法學》2019 年第5 期；譚清值：《人大授權改革試點制度的運作圖式》，載《南大法學》2021 年第3 期?！读⒎ǚā返?3 條規(guī)定全國人大及其常委會僅可以授權有關主體暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”法律的部分規(guī)定，但實踐中存在不少授權作出創(chuàng)制性規(guī)定的情況。全國人大常委會于2021 年10 月23 日通過的《關于授權國務院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點工作的決定》（以下簡稱：《房地產(chǎn)稅授權決定》）即為其中最新一例。

關于房地產(chǎn)稅的立法，立法機關一開始的思路是直接制定《房地產(chǎn)稅法》。黨的十八屆三中全會提出“落實稅收法定原則”之后，樓繼偉、肖捷、劉昆三任財政部長在談及房地產(chǎn)稅時，均多次強調(diào)立法先行。在2015 年6 月公布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃和2018 年公布的十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，都將《房地產(chǎn)稅法》列為“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議”的法律草案。2015 年至2017 年的全國人大常委會年度立法計劃中，也將其列為預備項目或預備及研究論證項目。2019 年，全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書還將《房地產(chǎn)稅法》作為當年要集中力量落實的十余項重大立法事項之一?！?〕參見于海榮、程思煒：《房地產(chǎn)稅加速》，載《財新周刊》2021 年第20 期。

可見的轉(zhuǎn)折發(fā)生在2021 年5 月11 日，財政部、全國人大常委會預算工委、住建部、國家稅務總局負責同志于當日在北京主持召開房地產(chǎn)稅改革試點工作座談會，“聽取部分城市人民政府負責同志及部分專家學者對房地產(chǎn)稅改革試點工作的意見”?！?〕參見《財政部等4 部門召開房地產(chǎn)稅改革試點工作座談會》，http://www.xinhuanet.com/politics/2021-05/12/c_1127434281.htm，2022年5 月27 日訪問。這是在官方表述中，“試點”二字首次與房地產(chǎn)稅聯(lián)系在一起。及至10 月份，全國人大常委會作出的《房地產(chǎn)稅授權決定》正式出臺。

在政策層面，無論是房地產(chǎn)稅的開征本身，還是通過試點方式開征房地產(chǎn)稅，都可以進行正當化論證。但是落腳到法律層面，就必須回答如下的難題：我國目前僅有《房產(chǎn)稅暫行條例》和《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》兩部相關行政法規(guī)，《房地產(chǎn)稅授權決定》何以能夠授權國務院直接“制定房地產(chǎn)稅試點具體辦法”？如前所述，這并非一個孤立的問題，因此本文將從整體上討論：《立法法》第13條有創(chuàng)制性規(guī)定的空間嗎？如果沒有，又應當如何在法律層面上安置改革實踐中出現(xiàn)的此類需求？前者屬于解釋論，后者屬于立法論。筆者一貫認為，立法論應當是解釋論自然而然的延伸，否則就將成為學者們批判的對現(xiàn)行法“棄之不理”、在改革名義下“自行其是”。〔5〕參見傅郁林：《法學研究方法由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)型》（專題編者按），載《中外法學》2013 年第1 期。故而，本文的重點放在解釋論層面。

一、改革試點的規(guī)范基礎

前述問題可能面臨如下的質(zhì)疑：暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”只是《立法法》第13 條規(guī)定的特定要件。學者們的實證分析表明，在十二屆全國人大常委會作出的所有授權改革試點決定中，都沒有援引《立法法》第13 條作為規(guī)范依據(jù)?！?〕參見江國華、郭文濤：《全國人大常委會授權決定的實證分析——以第十二屆全國人大常委會作出的21 個授權決定為樣本》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2019 年第5 期。梳理十三屆全國人大常委會到目前為止作出的此類授權決定，依然延續(xù)了這一處理方式。既然如此，其中涉及創(chuàng)制性規(guī)定的授權決定，完全有可能被理解為是以一種獨立于《立法法》第13 條的方式作出了授權，何以要在該條規(guī)定的框架下質(zhì)疑其法律正當性？為此，不妨就以《房地產(chǎn)稅授權決定》為例，逐一檢視可能的規(guī)范基礎。

首先考慮《立法法》第9 條。根據(jù)該條的規(guī)定，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院對稅收基本制度先行制定行政法規(guī)。2021 年的《房地產(chǎn)稅授權決定》，或可理解為全國人大常委會繼1985 年的《全國人大關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》（以下簡稱：《1985 年授權決定》）之后作出的又一項授權決定。這樣一來，決定中授權國務院作出創(chuàng)制性規(guī)定，就具有了正當性基礎。

然而，基于以下兩點理由，此種理解方式難以成立。第一，黨中央于2015 年3 月審議通過《貫徹落實稅收法定原則的實施意見》，其中明確提出不再出臺新的稅收條例，并且待全部稅收條例上升為法律或被廢止后，要提請全國人大廢止《1985 年授權決定》?！?〕參見毛磊：《稅收法定是稅收立法和稅收法律制度的一項基本原則——人大常委會法工委負責人就〈貫徹落實稅收法定原則的實施意見〉答問》，載《人民日報》2015 年3 月26 日，第2 版。值得注意的是，這份意見中確實也提出“在具體工作中，有一些稅種的改革涉及面廣、情況復雜，需要進行試點，可以在總結試點經(jīng)驗的基礎上先對相關稅收條例進行修改，再將條例上升為法律”。但從事后的角度來看，其中恐怕并未充分考慮到類似房地產(chǎn)稅這樣的創(chuàng)制性試點具體應該如何展開。這實際上相當于凍結了《1985 年授權決定》的法律效力。按照“舉輕以明重”的思路，從立法政策上而言，全國人大常委會已經(jīng)沒有空間根據(jù)《立法法》第9 條作出新的有關稅收問題的授權決定。第二，即便不考慮立法政策的因素，按照《立法法》第9 條所制定的行政法規(guī)，僅在時間維度上具有暫行性，在空間維度上與普通行政法規(guī)一致，適用于全國。但是，《房地產(chǎn)稅授權決定》中明確提出，“授權國務院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點工作”且“本決定授權的試點期限為五年”?？臻g和時間維度上的雙重限制，顯然更符合《立法法》第13 條的特征。

其次考慮《憲法》第89 條第18 項。該項為國務院的職權作出了兜底性規(guī)定：全國人大和全國人大常委會授予的其他職權?！斗康禺a(chǎn)稅授權決定》也有可能被理解為全國人大常委會在《立法法》第9 條和第13 條的規(guī)定之外，以另一種獨立的方式向國務院作出授權。如此，也不需要受到《立法法》第13 條中暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”的限制。

對于此說，需要作深入分析。授權機關所授之權，應當屬于該機關自身的職權，此為常理。但是從法理上而言，某一機關的初始權力（initial power）和將該權力授予其他機關的權力（power of authorization），應當是兩項彼此獨立的權力，后者并非天然地內(nèi)置于前者之中。彼此獨立的意義在于，對于授權機關的某一項職權能否授予其他機關，需要進行單獨的審查。不能簡單地認為只要是授權機關的職權，它都有權力對外授權。審查標準之一是權力屬性?！?〕參見鄧世豹：《授權立法的法理思考》，中國人民公安大學出版社2002 年版，第112 頁。例如，按照我國《憲法》的規(guī)定，全國人大的第一項職權是“修改憲法”。憲法修改關系全局，影響深遠而廣泛，必須凝聚最大多數(shù)人的最大共識。因此從權力屬性而言，修憲權只能專屬于在各國家機關中具有最高民主正當性的全國人大，不能授權給其他機關。

在這一層面上，《房地產(chǎn)稅授權決定》中的授權尚不會遭遇障礙。其一，全國人大常委會并未將制定房地產(chǎn)稅法的權力從整體上授權給國務院，只涉及其中開展試點的部分權力，并不會對稅收法定原則造成根本性的損害。其二，《憲法》第89 條規(guī)定的國務院職權中包括“領導和管理經(jīng)濟工作”，開展特定稅種的改革試點能夠被解釋進去，符合授權事項應當屬于被授權主體職權范圍的要求。其三，先行試點而非直接立法的原因在于，“房地產(chǎn)市場全國差異很大，實際情況十分復雜”，〔9〕劉昆：《對〈關于授權國務院在部分地區(qū)開展房地產(chǎn)稅改革試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2021 年第7 期。授權給更熟悉實際情況的國務院進行制度設計，也符合功能主義的要求。

然而，對于授權的正當性審查，還需要關注授權形式?！稇椃ā返?9 條第18 項將“全國人大和全國人大常委會”一體規(guī)定為授權主體，應當理解為是避免文字表述上的累贅，并不意味著對于兩者授權形式的要求是等同的。在規(guī)定了全國人大和全國人大常委會各自職權的《憲法》第62 條和第67 條中，均未明確提及授權的權力，因此只能從各自的兜底性職權中解釋出這項權力?！稇椃ā返?2 條第16 項的表述是“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”。因此，全國人大在向其他主體進行授權時，可以對授權形式作出相對自由的選擇。例如，全國人大向國務院作出《1985 年授權決定》之時，《立法法》尚未出臺，因此實際上是全國人大以《憲法》第89 條第18 項為規(guī)范基礎自行確定了授權形式。又如，根據(jù)統(tǒng)計，在1982 年憲法通過后，全國人大已經(jīng)向全國人大常委會作出16 次授權，在內(nèi)容上涵蓋了多個方面。〔10〕參見曲頔：《全國人民代表大會授權常務委員會行使相關職權研究》，載《中國法律評論》2021 年第2 期。但是到目前為止，并沒有相關法律對全國人大向全國人大常委會的授權形式作出規(guī)定，因此這實際上也是全國人大的自行決定。換言之，所謂的自由選擇授權形式，意味著全國人大可以在法律尚未作出規(guī)定的情況下，根據(jù)授權的實際需要，自行確定具體的授權形式。

不過，全國人大常委會并不具備這種自由空間。《憲法》第67 條第22 項的表述是“全國人民代表大會授予的其他職權”，這也就意味著全國人大常委會的授權權力，首先來自于全國人大的授權。全國人大常委會在進行具體的授權時，只能按照全國人大確定的授權形式，無法作出自由選擇。前文涉及的兩種全國人大常委會向國務院授權的形式，《立法法》第9 條是全國人大在2000 年通過《立法法》時所確定的，第13 條則是全國人大在2015 年修改《立法法》時所新增的，都符合由全國人大確定全國人大常委會授權形式的要求。反過來說，在全國人大通過再次修改《立法法》或者制定新的法律從而確定新的授權形式之前，全國人大常委會不能直接依據(jù)《憲法》第89 條第18 項向國務院作出新形式的授權。

綜上所述，全國人大常委會的授權決定，在現(xiàn)階段只能以《立法法》第9 條或第13 條作為規(guī)范基礎。以《房地產(chǎn)稅授權決定》為代表的各類包含了創(chuàng)制性規(guī)定的授權改革試點決定，由于在時間和空間的雙重維度上都具有試點性質(zhì)，并不符合《立法法》第9 條的特征。因此，盡管這些決定均未直接援引《立法法》第13 條，但它們的規(guī)范基礎只能是這一條，必須接受其中規(guī)定的暫時“調(diào)整”或者暫時“停止適用”的約束。

二、創(chuàng)制性規(guī)定的類型化整理

根據(jù)本文對全國人大常委會公報的統(tǒng)計整理，截至2022 年4 月20 日閉幕的十三屆全國人大常委會第三十四次會議，全國人大常委會根據(jù)《立法法》第13 條（或?qū)嶋H上按照該條的要求），一共作出34 份授權改革試點決定。對于這一數(shù)據(jù)，稍加說明如下。

第一，在2015 年《立法法》修改新增第13 條之前，全國人大常委會已經(jīng)作出5 份授權改革試點決定。其中以國務院為授權對象的4 份決定，在標題中均有“暫時調(diào)整部分法律規(guī)定”之類的表述，相當于在第13 條出臺之前自行接受了相應的規(guī)范約束。至于2014 年6 月的《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，情況比較特殊。該決定在標題中并未像其他4 份決定一樣作出明示，在正文中也只是較為籠統(tǒng)地提出“進一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關訴訟程序”，〔11〕《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2014 年第4 號。似乎意在擺脫“暫時調(diào)整”的約束。但是基于前文的分析，全國人大常委會對于國務院的授權尚且必須按照全國人大確定的方式進行，更何況是《憲法》中并未規(guī)定的對于“兩高”的授權。因此對于該決定的事后效力追認，仍然只能回到《立法法》第13 條。故而，這5 份決定均被納入統(tǒng)計整理范圍之中。

第二，有關《立法法》第13 條的先行研究，在同樣統(tǒng)計整理授權改革試點決定之時，多有將全國人大常委會于2014 年8 月作出的《關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定》納入其中者?！?2〕參見王建學：《授權地方改革試點決定應遵循比例原則》，載《法學》2017 年第5 期；鄭磊、王逸冉：《全國人大常委會“試點授權”要素論——基于〈立法法〉第13 條的規(guī)范性思考》，載《浙江社會科學》2017 年第8 期；江國華、郭文濤：《全國人大常委會授權決定的實證分析——以第十二屆全國人大常委會作出的21個授權決定為樣本》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2019年第5期。而本文的統(tǒng)計整理并不包括該決定。首先，全國人大常委會法工委編寫的立法法釋義書對于《立法法》修改前作出的此類決定有明確列舉，其中并不包括該決定?！?3〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第71 頁。其次，該決定中明確指出“根據(jù)憲法和人民法院組織法”，〔14〕《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第5 號。其直接規(guī)范依據(jù)應當是2006 年《人民法院組織法》第28 條?！?5〕2006 年《人民法院組織法》第28 條規(guī)定：“專門人民法院的組織和職權由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定?！币虼嗽摏Q定不應被理解為是全國人大常委會向最高人民法院作出的授權，而是常委會自行作出的創(chuàng)制性決定。

第三，部分授權改革試點決定在首次試點期限屆滿后進行了延期，對于全國人大常委會作出的延期決定，先行研究的統(tǒng)計口徑各有不同，本文均納入統(tǒng)計整理范圍之中。

在這34 份授權改革試點決定中，共有11 份決定超出了《立法法》第13 條規(guī)定的“暫時調(diào)整”或者“暫時停止適用”的范圍，作出了創(chuàng)制性規(guī)定。這些決定可以分為以下三種類型。

第一，在憲法層面上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。包括《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》（2016 年12 月）和《關于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》（2017 年11 月）。雖然這兩份決定中也提出暫時調(diào)整或者暫時停止適用《行政監(jiān)察法》《刑事訴訟法》《檢察院組織法》《檢察官法》《地方各級人民代表大會和地方各級政府組織法》等法律中的有關規(guī)定，但其中最為核心的內(nèi)容都是“設立監(jiān)察委員會，行使監(jiān)察職權”，屬于在憲法層面上創(chuàng)制新的國家機關。第二份決定提出“在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作”，還進一步超出了《立法法》第13 條中“在部分地方”的限制。

第二，存在與改革試點相關的法律，但在法律層面上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。此類數(shù)量最多，具體包括：《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》（2014 年6 月）、《關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》（2015 年7 月）、《關于授權國務院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點和有關問題的決定》（2015 年11 月）、《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》（2016 年9 月）、《關于延長授權國務院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點期限的決定》（2018 年10 月）、《關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》（2019 年12 月）、《關于授權國務院在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市開展香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點工作的決定》（2020 年8 月）和《關于授權最高人民法院組織開展四級法院審級職能定位改革試點工作的決定》（2021 年8 月）。〔16〕以下對這些決定均使用簡稱，不再一一注明。這些決定的具體情況不一，逐個分析如下。

《刑事案件速裁程序授權決定》在正文中籠統(tǒng)地提出“進一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關訴訟程序”，并未明示具體的法律條文。根據(jù)該決定草案的說明，此項改革一共從三個方面細化了相關訴訟程序?！?7〕參見周強：《對〈關于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2014 年第4 號。其中一些具體的改革措施，看似具有暫時調(diào)整法律規(guī)定的外觀，如對于同意適用速裁程序的特定案件，可不進行法庭調(diào)查和辯論，這可以理解為是對2012 年《刑事訴訟法》第193 條進行了暫時調(diào)整?！?8〕2012 年《刑事訴訟法》第193 條第1 款規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論?！钡撬械倪@些改革措施，都是在建立在此次授權創(chuàng)制了“速裁程序”這一新的刑事一審程序的基礎之上的。2018 年修改《刑事訴訟法》時，立法機關專門在“第一審程序”一章下新增了“速裁程序”一節(jié)，而非簡單地對相關條文進行修改。這也進一步印證了《刑事案件速裁程序授權決定》的本質(zhì)是作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《公益訴訟授權決定》在正文中同樣只是籠統(tǒng)地稱“試點工作應當穩(wěn)妥有序，遵循相關訴訟制度的原則”。在該決定草案的說明中，更是明確指出由檢察機關提請公益訴訟沒有明確的法律依據(jù)?！?9〕參見曹建明：《對〈關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015 年第4 號。從具體的授權內(nèi)容來看，民事公益訴訟尚可追溯到2012 年《民事訴訟法》第55 條，〔20〕2012 年《民事訴訟法》第55 條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”至于行政公益訴訟，草案說明中已經(jīng)指出是以黨的十八屆四中全會的決定為基礎的。2017 年修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》時，同樣是分別新增了有關公益訴訟的規(guī)定。以上均可說明《公益訴訟授權決定》作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《藥品上市許可持有人授權決定》中實際上包括兩項改革措施。有關藥品分類注冊的改革，調(diào)整了“新藥”的定義，相應地對2015 年《藥品管理法》第31 條第1 款進行了暫時調(diào)整?！?1〕參見畢井泉：《關于〈關于授權國務院開展藥品上市許可持有人制度試點和藥品注冊分類改革試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015 年第6 號。不過，有關藥品上市許可持有人的改革，在2015 年《藥品管理法》中并沒有與之相關的條文，2019 年修改《藥品管理法》 時也是專門新增了一章“藥品上市許可持有人”。因此，這份決定（以及2018 年的延長授權決定）中包含了創(chuàng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

《刑事案件認罪認罰從寬授權決定》在正文中提出：“最高人民法院、最高人民檢察院會同有關部門根據(jù)本決定，遵循刑法、刑事訴訟法的基本原則，制定試點辦法?！彪m然有學者認為，認罪認罰從寬作為一項精神已經(jīng)體現(xiàn)在《刑法》和《刑事訴訟法》的若干規(guī)定中，〔22〕參見熊秋紅：《認罪認罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學》2016 年第10 期。但“精神”畢竟不能代替具體條文，而且“遵循……基本原則”的表述，也已經(jīng)表明此次改革中并不存在暫時調(diào)整或暫時停止適用的對象。2018 年修改《刑事訴訟法》時，專門新增了第15 條作為“認罪認罰從寬”的規(guī)范依據(jù)。因此這份授權決定亦作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《民事訴訟程序繁簡分流授權決定》在正文中明確列舉了暫時調(diào)整適用的《民事訴訟法》具體條文，但這只是表象。根據(jù)該決定草案的說明，此次改革一共包括五項內(nèi)容?！?3〕參見周強：《關于〈關于授權在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2020 年第1 號。第一項“優(yōu)化司法確認程序”，屬于對2017 年《民事訴訟法》第194 條的暫時調(diào)整；第二項“完善小額訴訟程序”，雖然與2017 年《民事訴訟法》第162 條相關，但是從最高人民法院的實施辦法來看，具體的改革措施中已經(jīng)包含創(chuàng)制性規(guī)定；〔24〕例如，《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》第6 條規(guī)定：“下列案件，不適用小額訴訟程序?qū)徖恚海ㄒ唬┤松黻P系、財產(chǎn)確權糾紛；（二）涉外民事糾紛；（三）需要評估、鑒定或者對訴前評估、鑒定結果有異議的糾紛；（四）一方當事人下落不明的糾紛；（五）其他不宜適用小額訴訟程序?qū)徖淼募m紛?！?021 年修改《民事訴訟法》時，將該項改革措施單獨新增為一條。第三項“完善簡易程序規(guī)則”，在2017 年《民事訴訟法》中有專章規(guī)定，屬于對相關條文的暫時調(diào)整；第四項“擴大獨任制適用范圍”，根據(jù)最高人民法院的實施辦法，已經(jīng)將獨任制擴大到特定的一審普通程序案件和二審案件，應當被理解為創(chuàng)制性規(guī)定；〔25〕《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》第16 條第2 款規(guī)定：“基層人民法院審理的事實不易查明，但法律適用明確的案件，可以由法官一人適用普通程序獨任審理?！痹撧k法第18 條：“第二審人民法院審理上訴案件應當組成合議庭審理。但事實清楚、法律適用明確的下列案件，可以由法官一人獨任審理：（一）第一審適用簡易程序?qū)徖斫Y案的；（二）不服民事裁定的?！?021 年修改《民事訴訟法》時，這兩項改革措施也是以新增的方式納入法律的。第五項“健全電子訴訟規(guī)則”，在2017 年《民事訴訟法》中雖有關于電子送達的規(guī)定，但是在線訴訟顯然屬于創(chuàng)制性規(guī)定。總之，這份決定中包含了相當數(shù)量的創(chuàng)制性規(guī)定。

《港澳律師內(nèi)地執(zhí)業(yè)授權決定》允許符合條件的港澳法律執(zhí)業(yè)者通過考試取得粵港澳大灣區(qū)珠三角九市執(zhí)業(yè)資質(zhì)，從事一定范圍內(nèi)的內(nèi)地法律事務。該決定草案的說明中已經(jīng)指出，現(xiàn)行法律并未對港澳律師在內(nèi)地執(zhí)業(yè)問題作出規(guī)定。〔26〕參見唐一軍：《關于〈關于授權國務院在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市開展香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資質(zhì)和從事律師職業(yè)試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2020 年第4 號。對《律師法》的條文進行梳理也可以發(fā)現(xiàn)，其中并無與之相關的條文。因此這份決定作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

《四級法院審級職能定位授權決定》的情況與民事訴訟程序繁簡分流授權決定相類似。雖然該決定正文同樣列舉了暫時調(diào)整適用的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的具體條文，但是四項具體改革內(nèi)容中的“完善最高人民法院審判權力運行機制”，〔27〕周強：《關于〈關于授權最高人民法院在該院和部分地區(qū)組織開展四級法院審級職能定位改革試點工作的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2021 年第6 號。在2017 年《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中并無相關規(guī)定，應當被理解為創(chuàng)制性規(guī)定。

現(xiàn)實中并不存在與改革試點相關的法律，但授權決定作出了創(chuàng)制性規(guī)定?！斗康禺a(chǎn)稅授權決定》即屬于這種類型。如前所述，我國目前僅有《房產(chǎn)稅暫行條例》和《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》兩部相關行政法規(guī)。即便不考慮法律和行政法規(guī)的區(qū)別，“房地產(chǎn)稅”和“房產(chǎn)稅”雖然只有一字之差，但在征稅范圍上存在顯著差別?！?8〕參見安體富、葛靜：《關于房地產(chǎn)稅立法的幾個相關問題研究》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》2014 年第8 期。因此無論從哪個方面而言，都屬于在沒有相關法律的情況下作出了創(chuàng)制性規(guī)定。

根據(jù)以上整理，可以發(fā)現(xiàn)這類包含創(chuàng)制性規(guī)定的授權改革試點決定具有以下三個特征。首先是數(shù)量眾多。在總共34 份授權改革試點決定中包含11 份此類決定，占比已經(jīng)超過30%，而且在時間上從2014 年一直延續(xù)到2021 年。這就充分說明此類決定的出現(xiàn)并非偶發(fā)現(xiàn)象，而是代表了一種新型的、日益常態(tài)化的改革需求，有必要在法律層面上予以充分回應。其次是類型全面。上文整理出來的三種類型，基本上囊括了此類決定在邏輯上的可能分類。這三種類型彼此之間存在差異，因此對于《立法法》第13 條是否包含創(chuàng)制性規(guī)定的空間，后文也將按照這個分類予以分別回應。最后是涉及司法改革的決定尤為突出。在11 份此類決定中，共有5 份涉及司法改革事項。換一個角度來看，全國人大常委會截至目前作出的6 份涉及司法改革的授權改革試點決定中，除了2015 年4 月的《關于授權在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》屬于對《人民法院組織法》等法律的暫時調(diào)整之外，其他5 份決定都在不同程度上作出了創(chuàng)制性規(guī)定。然而，“司法改革”能否被解釋進《立法法》第13 條“行政管理等領域”的范圍，本身也是一個存在爭議的問題。因此對于這部分決定，需要進行專門的分析。

三、創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條的關系

（一）憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定

《立法法》第13 條僅規(guī)定暫時調(diào)整或者暫時停止適用“法律”的部分規(guī)定，憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定能否與該條相兼容，首先自然取決于如何理解“法律”一詞在該條中的文義。在憲法的文本語境之中，“法律”一詞有可能包括“憲法”，〔29〕參見韓大元、王貴松：《中國憲法文本中“法律”的涵義》，載《法學》2005 年第2 期。但是在《立法法》的文本語境之中，需要對該問題進行單獨分析。

其一，《立法法》第2 條第1 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法?！痹摋l款在界定立法法的適用范圍時，將“法律”與其他法律規(guī)范性文件相并列，也就意味著立法法語境中的“法律”并非實質(zhì)意義上的法律，無法向下兼容。

其二，《立法法》第13 條身處整部法律的第二章第一節(jié)，作為該節(jié)起始條文的第7 條在第1 款規(guī)定全國人大及其常委會“行使國家立法權”。隨后有關法律制定和修改權的兩款規(guī)定相當于對國家立法權的內(nèi)涵進行了界定，它們分別源自《憲法》第62 條第3 項、第67 條第2 項和第3 項。然而，整個第7 條中并沒有包括規(guī)定了“修改憲法”的《憲法》第62 條第1 項。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，“行使國家立法權”的規(guī)定源自《憲法》第58 條，在憲法的語境中，上述憲法條文所規(guī)定的全國人大的修憲權、全國人大及其常委會的法律制定和修改權都可以被解釋進去。但是《立法法》第7 條的規(guī)定方式?jīng)Q定了，在《立法法》 的語境中，國家立法權并不指向憲法。《立法法》第13 條被統(tǒng)攝在國家立法權的行使之下，其中的“法律”一詞自然也不包括憲法。總之，《立法法》第13 條中的“法律”，無法向下和向上延展，僅指形式意義上的狹義法律。

如此來看，憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條的兼容可能性，在起點上似乎就已經(jīng)被切斷。但是結合國家監(jiān)察體制改革試點這一實例，仍有兩個相關問題需要作進一步討論。

第一個問題是，能否通過暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定，間接地實現(xiàn)在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定？如前所述，全國人大常委會作出的兩份國家監(jiān)察體制改革試點決定，在文本中只提及了對《行政監(jiān)察法》等法律的暫時調(diào)整或者暫時停止適用，并沒有直接出現(xiàn)憲法，但決定的實質(zhì)效果又是在憲法層面上創(chuàng)制新的國家機關和國家權力，可以理解為體現(xiàn)了上述思路。

事實上，這并非一個全新的問題?！读⒎ǚā返?3 條屬于國家立法權的具體行使方式之一，關于立法和憲法的關系，已有學者提出“通過立法發(fā)展憲法”的主張。例如，2015 年的《立法法》修改將有權制定地方性法規(guī)的主體擴大到所有設區(qū)的市的人大及其常委會，但是在2018 年修憲之前，憲法上的規(guī)定仍然是只有省級人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，立法和憲法之間存在不一致。對此，李少文認為憲法有關地方立法權的規(guī)定存在不確定性，而這可能產(chǎn)生憲法變遷和憲法發(fā)展的問題，《立法法》的本次修改實際上就是通過民主的途徑闡明了憲法的不確定性，使憲法本身得到了發(fā)展?！?0〕參見李少文：《地方立法權擴張的合憲性與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2016 年第2 期。翟小波基于人民憲法主義，提出了一個更為激進的主張：“若其（即全國人大）基本法律和憲法的通常含義公然且明顯抵觸，那就表明，憲法被基本法律賦予了新含義；若該基本法律還獲得了全國人民代表大會代表2/3 多數(shù)的通過，該基本法律就修改了憲法?！薄?1〕翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009 年版，第57 頁。據(jù)此，翟小波認為，2000 年制定的《立法法》將地方立法權授予較大的市的人大及其常委會，就是以基本法律修改了憲法。按照這種邏輯，通過暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定的方式，似乎也可以發(fā)展憲法。但是筆者認為，基于以下兩點理由，其難以成立。

首先，“發(fā)展憲法”與“在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”雖有一定的相似性，但仍然存在本質(zhì)區(qū)別。兩者的相似性在于，立法與憲法之間存在不一致。不過仔細觀察前引兩位學者有關發(fā)展憲法的論述，可以發(fā)現(xiàn)他們共同的立論前提是憲法上存在某個具體的規(guī)定（即憲法上有關地方立法權的規(guī)定），然后某項立法與這個具體規(guī)定之間構成了不一致。〔32〕正是由于存在這樣一個具體的“發(fā)展對象”，杜強強認為完全可以通過合法憲法解釋的方式來化解兩者之間的不一致。參見杜強強：《符合法律的憲法解釋與憲法發(fā)展》，載《中國法學》2022 年第1 期?？墒牵趪冶O(jiān)察體制改革試點的例子中，立法與憲法之間不一致的來源是憲法上存在空白，并沒有一個具體的、可供發(fā)展的對象，所以立法的結果并非在某項國家權力內(nèi)部進行發(fā)展，而是在憲法層面上創(chuàng)制了一項新的國家權力。這一區(qū)別決定了，“通過立法發(fā)展憲法”的理論邏輯無法照搬至“在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”的場景。

其次，“通過立法發(fā)展憲法”自身的理論邏輯也難以成立。《憲法》第5 條第3 款明確規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，這是憲法優(yōu)位原則的典型體現(xiàn)。激進版本的“發(fā)展憲法說”認為可以通過立法來修改憲法，顯然是直接架空了憲法優(yōu)位原則。至于溫和版本的“發(fā)展憲法說”，在理論內(nèi)涵上其實較為模糊：其一方面認為對于憲法的發(fā)展并不當然具有合憲性，需要經(jīng)過一套機制加以認可，另一方面又主張這套機制是政治性的或社會性的?！?3〕參見李少文：《地方立法權擴張的合憲性與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2016 年第2 期。前半部分似乎肯定了憲法的優(yōu)位性，但后半部分實際上又繞過了憲法的規(guī)范性。最終的結果仍然是削弱了憲法本身的控制力。

當然，立法和憲法之間的關系確實并非只有單向度的憲法優(yōu)于立法。杜強強提出的合法憲法解釋——在憲法有復數(shù)解釋時以法律為準據(jù)而選擇憲法解釋的方法——就是立法相對于憲法發(fā)揮主動性的典型體現(xiàn)。但是在兩者的互動關系之中，必須堅持憲法和法律之間的形式界分，確保憲法自身能夠?qū)椃òl(fā)展加以控制?！?4〕參見杜強強：《符合法律的憲法解釋與憲法發(fā)展》，載《中國法學》2022 年第1 期。所謂的通過《立法法》第13 條間接地在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定，過于強調(diào)立法的民主性，突破了上述限制，在合法性的框架內(nèi)難以得到肯定。

第二個問題是，全國人大能否通過某種方式，授權在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定？在有關國家監(jiān)察體制改革試點的討論中，以童之偉、秦前紅、沈巋等為代表的學者反對由全國人大常委會作出授權改革試點決定的方式，而主張應當由全國人大進行授權。〔35〕參見童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，載《法學》2016 年第12 期；秦前紅：《全國人大常委會授權與全國人大授權之關系探討——以國家監(jiān)察委員會為研究對象》，載《中國法律評論》2017 年第2 期；沈巋：《論憲制改革試驗的授權主體——以監(jiān)察體制改革試點為分析樣本》，載《當代法學》2017 年第4 期。值得注意的是，即便是肯定全國人大常委會作出授權決定的學者，實際上也默認全國人大可以進行授權。持肯定論者給出的理由包括：（1）全國人大常委會作為全國人大的常設機關，在后者閉會期間可以行使它的權力；（2）根據(jù)《憲法》第67條的兜底性規(guī)定，全國人大常委會可以行使全國人大授予的其他職權；（3）全國人大常委會近年來作出的一系列授權改革試點決定，已經(jīng)形成了一種憲法慣例，使其能夠成為適格的授權主體?！?6〕參見馬懷德：《全面從嚴治黨亟待改革國家監(jiān)察體制》，《光明日報》2016 年11 月12 日，第3 版；焦洪昌、葉遠濤：《從人民代表大會制看國家監(jiān)察體制改革》，載《中國黨政干部論壇》2017 年第2 期。在肯定論中還有一種相對獨立的論證路徑。李少文認為正是因為全國人大常委會在權威性上不如全國人大，所以由常委會授權改革，恰恰隱含了某種對于試點的限制。參見李少文：《國家監(jiān)察體制改革的修憲工程——憲制變革的一種控制方式》，載《開放時代》2018 年特刊。仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，肯定論者的立論前提是，首先主張全國人大能夠就國家監(jiān)察體制改革試點作出授權，然后從全國人大的會期制度所面臨的約束條件出發(fā)，基于全國人大和全國人大常委會之間的特定關系，主張在此種現(xiàn)實約束之下可以由常委會作出授權，以上雙方學者之間雖然分歧明顯，但是在“全國人大可以授權在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”這一點上達成了一致。

學者們的論證依據(jù)，最終都指向了《憲法》第62 條中有關全國人大兜底性職權的規(guī)定。但是，究竟如何從中推導出全國人大有作出上述授權的權力，仍稍顯語焉不詳?！?7〕童之偉和沈巋的論述，都或多或少帶有斷言的色彩。秦前紅從法理上援用了凱爾森的基礎規(guī)范理論和哈特的承認規(guī)則理論加以分析，但最終的結論仍然沒有闡明全國人大兜底性職權的內(nèi)部結構。譚清值將全國人大的兜底性職權區(qū)分為其他列舉職權、附帶職權和固有職權三個層次，〔38〕參見譚清值：《全國人大兜底職權的論證方法》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第5 期。這可以作為進一步分析的基礎。首先，全國人大的此種授權權力，不屬于憲法法律分散式授予的“其他列舉職權”。前文已經(jīng)指出，《立法法》第13 條中的“法律”一詞并不包括憲法。全國人大即便能夠作出此種授權，也無法以《立法法》第13 條作為依據(jù)。其次，全國人大的此種授權權力，也不宜理解成是為了執(zhí)行憲法法律已列舉權力的“附帶職權”。雖然從表面上來看，“授權在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定”與《憲法》第62 條第1 項規(guī)定的“修改憲法”之間確實存在某種執(zhí)行或附帶的關系，但是考慮到修憲權的極端重要性，以及憲法修改程序在規(guī)范和實踐層面的嚴格要求，不宜從中派生出所謂的“附帶職權”。因此，全國人大授權在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定的權力，最終只能基于“國家重大事項”的標準，歸屬于“固有職權”。嚴格區(qū)分附帶職權和固有職權的實踐意義在于，全國人大兜底性職權中的上述三個層次要遵循先后順位，不能隨意越級，最后的固有職權是在迫不得已的情況下才能行使的權力?！?9〕參見譚清值：《全國人大兜底職權的論證方法》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第5 期。

綜上所述，筆者贊同全國人大可以授權在憲法層面上作出創(chuàng)制性規(guī)定，但仍需注意兩點。第一，此種授權并非以《立法法》第13 條為依據(jù)，而是一種獨立的授權形式。雖然前文已經(jīng)論證了全國人大可以自行確定授權形式，但是考慮到此種授權的特殊性，在可能的情況下，還是應當以某種方式將其固定下來。第二，參考國家監(jiān)察體制改革試點的實例，前文所稱的“迫不得已”，可以進一步提煉為某項憲制改革確有必要在正式出臺前進行試點和試驗。全國人大憲法和法律委員會作為承擔合憲性審查職責的主體，應當就此給出充分的論證和說明。

（二）法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定

與前一個問題不同，法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定能否與《立法法》第13 條相兼容，取決于如何理解“創(chuàng)制”和“調(diào)整”“停止適用”之間的關系。對此，先行研究大致形成了三種觀點。第一，創(chuàng)制和調(diào)整、停止適用之間存在本質(zhì)區(qū)別。劉銳一認為，以創(chuàng)制性規(guī)定為核心的授權制度試點同《立法法》第13 條規(guī)定的授權在邏輯起因、授權內(nèi)容、授權范圍、授權后果等方面均有不同，應當通過修改《立法法》的方式賦予授權制度試點以正當性。〔40〕參見劉銳一：《論〈立法法〉第13 條不適用于授權制度試點》，載《南海法學》2019 年第5 期。第二，創(chuàng)制和調(diào)整、停止適用之間存在區(qū)別，但可以通過憲法解釋加以調(diào)和。沈巋指出，《立法法》第13 條并沒有規(guī)定可以進行法律還未涉及事項的創(chuàng)制，但是可以將此種實踐視為對《憲法》第67 條第2 項和第3 項的事實上的解釋?！?1〕參見沈巋：《論憲制改革試驗的授權主體——以監(jiān)察體制改革試點為分析樣本》，載《當代法學》2017 年第4 期。第三，創(chuàng)制和停止適用之間存在區(qū)別，但是能夠被包含在調(diào)整之中。楊登峰認為，“暫時調(diào)整”包括但不限于“暫時停止適用”，從實踐中看還包括暫時創(chuàng)制新的法律規(guī)范，屬于一種新型試驗立法。〔42〕參見楊登峰：《行政改革試驗授權制度的法律分析》，載《中國社會科學》2018 年第9 期。李德旺認為，《立法法》第13 條包含了暫停法律適用、立法授權、間接行政授權這三個前后相繼的邏輯環(huán)節(jié)，其中的立法授權使得被授權主體有權進行法律創(chuàng)制，以提供替代規(guī)則?！?3〕參見李德旺：《基于暫停法律適用的立法授權研究》，載《現(xiàn)代法學》2021 年第4 期。

綜合分析以上三種觀點，可以確認的是，創(chuàng)制和停止適用無法互相兼容。從文義上來看，暫時停止適用法律的部分規(guī)定是指法律施行力的中止。施行力的具體范圍固然可以爭論，但中止無疑是一個消極意義上的動作，與積極意義上的創(chuàng)制全然不同。有待討論的是創(chuàng)制和調(diào)整之間的關系。從立法資料來看，《立法法修正案（草案）》原本只規(guī)定了“暫時停止適用”，在全國人大審議的過程中才根據(jù)代表意見增加了“暫時調(diào)整”?！?4〕參見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》，載全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第408 頁。這提示我們，調(diào)整和停止適用的內(nèi)涵確有不同。無論兩者之間是包含關系還是相繼關系，都可以從邏輯上識別出“調(diào)整”在“停止適用”的基礎上多了一層“規(guī)范形成”的面相。

例如，《對外貿(mào)易法》第15 條第1 款規(guī)定：“國務院對外貿(mào)易主管部門基于監(jiān)測進出口情況的需要，可以對部分自由進出口的貨物實行進出口自動許可并公布其目錄。”根據(jù)全國人大常委會《關于授權國務院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，該項行政審批的實施機關由國務院對外貿(mào)易主管部門調(diào)整為省人民政府、設區(qū)的市級人民政府。這一調(diào)整的法律效果，一方面是中止了原法律規(guī)范的施行力，另一方面是形成了“省人民政府、設區(qū)的市級人民政府基于監(jiān)測進出口情況的需要，可以對部分自由進出口的貨物實行進出口自動許可并公布其目錄”這一新的、具有臨時性的法律規(guī)范。就此而言，無論是認為調(diào)整中直接就包括了創(chuàng)制的前述第三種觀點，還是認為能夠通過解釋將調(diào)整和創(chuàng)制聯(lián)系在一起的前述第二種觀點，確實都有一定的可理解之處。但是，從常人的直觀感受出發(fā)，此種意義上的規(guī)范“形成”，畢竟是建立在原始規(guī)范的基礎之上，與從無到有式的規(guī)范“創(chuàng)制”似乎并不能完全劃上等號。前述的第一種觀點，就是基于此種理解。

筆者認為，此時的問題實際上轉(zhuǎn)化成了：其一，被暫時調(diào)整的原法律規(guī)范，能否對新形成的法律規(guī)范構成某種限制？其二，被暫時調(diào)整的原法律規(guī)范能在多大程度上對新形成的法律規(guī)范構成限制？如果不存在此種限制，或者雖然存在，但限制的實際效果可以忽略不計，那么拘泥于調(diào)整和創(chuàng)制的文義之別也就沒有多大的實際意義。

針對第一個問題，有必要指出，除非是站在邏輯意義上的“立法原點”所進行的第一次立法，否則任何意義上的立法都是在已有的法律框架內(nèi)進行的，需要受到舊法的限制，以確保新的規(guī)范能夠與既有的法秩序在概念、邏輯、體系和價值上相互融貫?！?5〕參見雷磊：《法教義學能為立法貢獻什么？》，載《現(xiàn)代法學》2018 年第2 期；趙一單：《依法立法原則的法理闡釋——基于法教義學的立場》，載《法制與社會發(fā)展》2020 年第5 期。當然，在不同形式的立法場景（制定、修改等）中，立法者享有大小不同的自由裁量空間，借助法理學上的原則理論或許能更為清晰看出這一點?！?6〕原則理論視角下有關立法的專題討論，參見雷磊：《立法的特性——從階層構造論到原則權衡理論》，載《學術月刊》2020 年第1 期；張龑：《憲法實施中立法的裁量空間》，載《中國人民大學學報》2022 年第1 期。在制定法律時，立法者面對的“舊法”首先是憲法，需要在權衡不同憲法原則的基礎上創(chuàng)設出新的規(guī)范。至于憲法之外還需要將哪些規(guī)范納入權衡的過程，立法者可以進行自主判斷和選擇，這種判斷和選擇能夠得到形式原則的支持。但在修改法律時，憲法和有待修改的法律規(guī)范共同構成了立法者需要面對的“舊法”的必然組成部分。立法者除了需要對相關的憲法原則進行權衡之外，還應當將有待修改的法律規(guī)范納入權衡過程之中?！?7〕如果該規(guī)范是法律原則，就可以直接進入權衡過程；如果該規(guī)范是法律規(guī)則，需要先將規(guī)則還原成若干個彼此存在權衡關系的法律原則，再將后者納入新的權衡過程。因此在修改法律時，立法者承擔了更重的論證負擔。

那么，調(diào)整和修改是否具有可比性呢？多數(shù)學者認為，綜合形式、效力等方面來看，暫時調(diào)整法律的部分規(guī)定和修改法律存在顯著區(qū)別，兩者不可等同視之。〔48〕參見劉志剛：《暫時停止法律實施決定的正當性分析》，載《蘇州大學學報（法學版）》2015 年第4 期；彭浩：《授權地方改革試點決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。筆者認同這一觀點，但是想指出這兩者在邏輯結構上確實具有相似性。如前所述，暫時調(diào)整法律的部分規(guī)定在邏輯上包括了暫時停止適用舊規(guī)范和形成具有臨時性的新規(guī)范這兩個組成部分，而修改法律同樣可以區(qū)分成廢止舊規(guī)范和形成新規(guī)范這兩個邏輯要素。〔49〕參見楊登峰：《行政改革試驗授權制度的法律分析》，載《中國社會科學》2018 年第9 期。暫時、臨時性等要件決定了調(diào)整和修改存在區(qū)別，但這并不妨礙原有的法律規(guī)范在兩個場景中能夠發(fā)揮類似的限制作用。因此對于前述的第一個問題，可以給出肯定的回答。

針對第二個問題，進一步對“調(diào)整”和“修改”進行比較可以發(fā)現(xiàn)，“暫時調(diào)整……法律的部分規(guī)定”是一個內(nèi)含張力的表述。一方面，“法律的部分規(guī)定”的限定似乎表明，原法律規(guī)范在暫時調(diào)整的場景中對新規(guī)范施加的限制要大于修改場景中的限制。一個完整的法律規(guī)范包括構成要件和法律后果兩個邏輯要素，“部分規(guī)定”意味著暫時調(diào)整的動作至多只能涉及其一。如果考慮到實踐中大多數(shù)法條都是不完整規(guī)范，那么“暫時調(diào)整”能夠觸及的實際范圍就更小了。但是，修改法律并不會受到此種限制，在邏輯結構上完全可能同時涉及構成要件和法律后果。另一方面，“暫時調(diào)整”的表述又提示我們，立法者在此時享有的自由裁量空間要比修改法律時更大。修改法律屬于“一錘子買賣”，修改一旦獲得通過，舊的法律規(guī)范即失去效力，新的法律規(guī)范則獲得正式效力，因此立法者需要進行格外慎重的權衡。但在暫時調(diào)整法律的場景中，舊規(guī)范仍有可能在試點結束之后恢復效力。例如《對外貿(mào)易法》第15 條第1 款在試點結束后就沒有被正式修改，仍然恢復了原樣。即便最終被修改，立法者也未必會“照單全收”試點過程中的暫時調(diào)整方案。由于在事后仍有進行二次權衡的機會，因此在前一階段的暫時調(diào)整過程中，立法者可以進行相對更為自由的裁量。

結合《立法法》第13 條“改革發(fā)展的需要”這一要件，筆者認為“暫時調(diào)整”帶來的影響是更為主要的，這也為創(chuàng)制性規(guī)定提供了可能的論證突破口。“改革發(fā)展的需要”，源于黨的十八屆四中全會決定提出的“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要”。在憲法層面則可以溯源至《憲法》序言第七自然段中的“堅持改革開放”。這是一項特殊的憲法原則，因為它兼具實質(zhì)原則和形式原則的雙重屬性。一方面，“堅持改革開放”在實質(zhì)層面必然會支持簡政放權，從而為權衡過程中更偏向放松行政管制、釋放市場活力等方面的原則增加分量；另一方面，改革具有不確定性，未必所有的改革措施都能在現(xiàn)有的制度體系中找到直接相關依據(jù)，因此“堅持改革開放”在形式層面會支持和尊重立法者進行試驗性的創(chuàng)制。

當然，“法律的部分規(guī)定”所構成的限制仍然不可忽視，即便創(chuàng)制性規(guī)定在一定程度上具有正當性，在具體操作時也不能過分偏離規(guī)范的文義邊界。在本文第二部分初步整理的基礎上，可以對法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定進行更為細致的類型化區(qū)分，以便逐一分析。

第一種類型，雖然本質(zhì)上作出了創(chuàng)制性規(guī)定，但在形式上仍能找到暫時調(diào)整的法律規(guī)定。例如前文提及的刑事案件速裁程序授權決定，此次授權創(chuàng)制了“速裁程序”這一新的刑事一審程序，但是“對于同意適用速裁程序的特定案件，可不進行法庭調(diào)查和辯論”這一具體的改革措施，可以視為對2012年《刑事訴訟法》第193 條進行了暫時調(diào)整。至少從外觀上來看，尚沒有顯著偏離《立法法》第13 條的文義邊界，能夠被解釋在內(nèi)。

第二種類型，雖然在形式上無法找到暫時調(diào)整的法律規(guī)定，但仍有與之相關的條文。例如同樣在前文中提及的民事訴訟程序繁簡分流授權決定，最高人民法院據(jù)此制定的實施辦法中明確列舉了不適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣秶?。雖然無法找到與此對應的法律規(guī)定（哪怕是形式上的），但是小額訴訟程序本身在2017 年《民事訴訟法》第162 條中確有體現(xiàn)。因此這一創(chuàng)制性規(guī)定并非與原法律全然無關。對于這種類型，如果堅持要在解釋論的框架內(nèi)進行正當化論證，唯有對“法律的部分規(guī)定”進行擴大解釋，將那些與創(chuàng)制性規(guī)定存在關聯(lián)的條文也納入。然而這種解釋已經(jīng)較為勉強，因此筆者還是傾向于立法論的解決方案，即針對這種類型另立新規(guī)。

第三種類型，既沒有形式上被暫時調(diào)整的法律規(guī)定，也沒有與之相關的法律條文，僅能找到與之存在一定關聯(lián)的法律。例如港澳律師內(nèi)地執(zhí)業(yè)授權決定，這份決定作出的創(chuàng)制性規(guī)定，既沒有對《律師法》中的某個法律規(guī)定進行暫時調(diào)整，也沒有和其中的某個法律條文存在關聯(lián)，僅是在調(diào)整事項上與《律師法》相關?！?0〕甚至在授權決定正文和決定草案說明這兩份文本中都沒有提及《律師法》。這種類型在解釋論的框架內(nèi)已經(jīng)難以得到正當化說明，唯有通過立法論的方式加以回應。

總之，法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定與《立法法》第13 條存在兼容可能性，但實踐中已有的創(chuàng)制性規(guī)定并非都能借此得到正當化評價。在前述的三種類型中，實際上只有第一種能夠被相對“妥帖”地安置在《立法法》第13 條中。從開展創(chuàng)制性試點的立場來看，這種方式需要找到在形式上被暫時調(diào)整的某個法律規(guī)定，對于創(chuàng)制行為構成了一定的限制。僅以此種解釋論方案，無法充分回應改革實踐中的創(chuàng)制需求?！?1〕套用沈巋有關全國人大能否進行憲制改革試驗授權的論述，除非我們認為只能在要么不變、要么直接制定新法一錘定音這兩條道路之間作出非此即彼的選擇，否則就應當承認創(chuàng)制性規(guī)定的實踐正當性。參見沈巋：《論憲制改革試驗的授權主體——以監(jiān)察體制改革試點為分析樣本》，載《當代法學》2017 年第4 期。通過前文的分析，以《房地產(chǎn)稅授權決定》為代表的“沒有相關法律仍作出創(chuàng)制性規(guī)定”之情形與《立法法》第13 條的不可兼容性已經(jīng)無需多言。因此綜合來看，還是有必要通過立法論的方式，對于創(chuàng)制性試點這種實踐需求進行整體回應。

四、創(chuàng)制性試點的立法論回應

憲法層面的創(chuàng)制性試點，只能由全國人大以獨立于《立法法》第13 條的方式進行授權。此種授權雖然可以從憲法上全國人大的兜底性職權中推導出來，但如前所述，最好還是以某種方式將其固定下來。童之偉提出，憲法有關全國人大職權的規(guī)定中原本就應當單列一項：全國人大有權啟動此類改革試點?！?2〕參見童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，載《法學》2016 年第12 期。但是考慮到修憲的頻次不可能過高，因此由全國人大常委會對《憲法》第62 條第16 項作出憲法解釋，明確其中包含此項職權，可能是更為現(xiàn)實的選擇。

針對法律層面的創(chuàng)制性試點，全國人大常委會法工委發(fā)言人在2021 年12 月17 日舉行的記者會上介紹，2022 年將啟動《立法法》的修改，〔53〕參見《全國人大常委會法工委12 月17 日記者會》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/rdzxxwfbh/xwfbh/wjb44184/Document/1718389/1718389.htm，2022 年5 月27 日訪問。正可考慮借此機會以第13 條為基礎進行立法論回應。在具體設計方案時，筆者認為至少需要考慮以下三個方面的問題。

第一個方面，新的授權創(chuàng)制性試點與《立法法》第9 條之間的關系?！?4〕全國人大常委會法工委曾經(jīng)披露，新一輪的《立法法》修改將對授權立法問題進行研究和修改。參見沈春耀：《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2019 年第6號。因此不能孤立地討論授權創(chuàng)制性試點的立法論問題?！读⒎ǚā返? 條中，國務院經(jīng)授權制定的行政法規(guī)是典型的立法創(chuàng)制，而且也具有先行先試的屬性，與創(chuàng)制性試點之間具有較大的相似性。但兩者仍有諸多不同。

首先，被授權主體不同?！读⒎ǚā返? 條的被授權主體僅有國務院，而創(chuàng)制性試點中的被授權主體，實踐中固然也以國務院為主，但還包括最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委、地方人大及其常委會等。這會進一步影響對于授權事項的理解和界定。

其次，經(jīng)授權創(chuàng)制的規(guī)范形態(tài)不同。在《立法法》第9 條中，國務院經(jīng)授權制定的是完整的行政法規(guī)。但在創(chuàng)制性試點中，結合已有實踐來看，被授權主體制定的仍是一份僅涉及部分事項的試點實施方案。這也是在立法論層面進行制度設計時需要格外注意的一個方面，如果沒有部分事項的限制，《立法法》第9 條完全有可能被新的創(chuàng)制性試點所覆蓋。雖然從立法資料來看，2000 年制定《立法法》和2015 年修改《立法法》時都曾討論過授權立法制度的去留，但既然兩次討論的結果都是保留了這一制度，可以預見新一輪的修法將其完全刪去的可能性不大，至多是進行部分調(diào)整。而且從理論上來看，直接刪去《立法法》第9 條可能產(chǎn)生體系性影響，并非最優(yōu)選擇?！?5〕參見趙一單：《“只能制定法律”的體系解釋》，載《社會科學研究》2021 年第5 期。因此在維持授權立法制度的前提下，就需要通過合理的制度設計將創(chuàng)制性試點與其區(qū)分開來。

最后，授權事項不同?！读⒎ǚā返? 條授權給國務院的事項，是《立法法》第8 條規(guī)定的事項中尚未制定法律且國務院確有實際需要者，此外還要排除犯罪和刑罰等三類事項。從中可以提煉出的一條規(guī)則是：全國人大及其常委會能夠向其他主體進行授權（無論是授權立法還是授權創(chuàng)制性試點）的立法事項，應當是原本就屬于被授權主體職權范圍內(nèi)的事項。例如，有關司法制度的事項之所以不能授權給國務院，是因為人民政府和人民法院、人民檢察院之間沒有領導和被領導、管理和被管理的關系，司法制度不屬于國務院的職權。〔56〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第61 頁。前文指出創(chuàng)制性試點中的被授權主體不限于國務院，也就意味著其中的授權事項范圍要大于授權立法。

第二個方面，新的授權創(chuàng)制性試點能否就《立法法》第8 條規(guī)定的國家專屬立法權事項作出規(guī)定。就以司法制度為例，本文第二部分的類型化整理已經(jīng)指出，在現(xiàn)有的作出了創(chuàng)制性規(guī)定的授權改革試點決定中，以涉及司法改革者數(shù)量最多，需要對此種授權的正當性進行深入分析。

對此，有關《立法法》第13 條的先行研究形成了三種觀點，可供此處參考。其一，既然實踐中全國人大常委會已經(jīng)就司法制度作出了多份授權決定，就應當認為司法制度并非此類決定的禁區(qū)?！?7〕參見彭浩：《授權地方改革試點決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。其二，《立法法》第13 條中的“等”，應當理解為重要性程度等于或低于條文本身明示的“行政管理”的其他事項，而司法制度的重要性程度顯然要高于“行政管理”，因此不宜成為授權改革試點的對象?！?8〕參見王建學：《授權地方改革試點決定應遵循比例原則》，載《法學》2017 年第5 期。其三，若某一事項直接侵害或克減公民的基本權利，就不應成為授權改革試點的對象。因此授權改革試點決定能否介入司法制度，也就取決于后者同公民基本權利之間的關系?！?9〕參見譚清值：《人大授權改革試點制度的運作圖式》，載《南大法學》2021 年第3 期。

比較來看，第一種觀點在論證路徑上完全取向于實踐，似乎顯得過于簡單。但是它也提醒我們注意：既然實踐中已經(jīng)存在這類授權決定，那么完全否定式的主張將造成規(guī)范與現(xiàn)實之間的過度緊張。第二種觀點從規(guī)范文本出發(fā)，以重要性程度為標準區(qū)分了行政管理和其他事項。這一思路本身值得肯定，但是對于司法制度為何比行政管理更加重要，稍顯語焉不詳。第三種觀點繼續(xù)往前推進，提出了“特定事項與公民基本權利之間的關系”這一更為具體的區(qū)分標準，不過對于司法制度同基本權利之間的關系究竟如何，也沒有展開充分的討論。

筆者認為，破題的關鍵在于兩個方面：一是司法制度何以成為國家專屬立法權事項；二是如何理解司法制度和行政管理的關系。這兩個方面其實互有關聯(lián)?！读⒎ǚā返? 條并沒有從整體上將行政管理規(guī)定為國家專屬立法權事項，其中與之相關者，主要包括“限制人身自由的強制措施和處罰”（第5 項）、“稅收基本制度”（第6 項）、“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”（第7 項）和“基本經(jīng)濟制度”（第9 項）等。按照侵害行政和給付行政的二分法，這些事項都屬于較為典型的侵害行政。由此可以推斷出，《立法法》第8 條對于各類國家活動，主要采取了侵害保留的立場。然而，司法活動的突出特點是，在兩造對抗、法院居中裁判的格局下，始終會有一方當事人的權利可能受到裁判結果的侵害。為了保證可能影響到每一個人的潛在侵害結果是可接受的結果，就必須保證引出此種結果的司法制度能夠體現(xiàn)公眾的普遍意志。這是司法制度成為國家專屬立法權事項的核心理由。

再觀察既有的授權改革試點決定中涉及的行政管理方面，要么僅涉及行政機關的內(nèi)部改革，與公民基本權利沒有直接關聯(lián)；要么是通過放松行政管制等方式對公民基本權利產(chǎn)生積極影響。因此可以認為，《立法法》第13 條“行政管理等領域”中“等”字的指代范圍，是指符合上述兩種情況之一的其他領域。但如此一來，按照前文分析，授權改革試點決定豈不是無法就司法制度作出授權？實則不然，立法者明確指出，此類決定的授權事項，必須是改革發(fā)展中的“特定事項”，而司法制度中的特定事項完全可能對公民基本權利產(chǎn)生積極影響。典型者如刑事案件認罪認罰從寬授權決定，就通過落實寬嚴相濟刑事政策，進一步保障了刑事被告人的各項訴訟權利和實體權利。

綜上所述，將來的授權創(chuàng)制性試點，只要滿足授權的特定事項旨在更好地保障公民基本權利這一標準，就可以圍繞司法制度作出授權。《立法法》第8 條規(guī)定的其他國家專屬立法權事項能否在創(chuàng)制性試點中被授權，也可以據(jù)此進行討論?！?0〕《房地產(chǎn)稅授權決定》實際上也涉及這一問題。雖然試點開征房地產(chǎn)稅屬于《立法法》第13 條明文規(guī)定的“行政管理”領域，但“稅收”同時也是《立法法》第8 條規(guī)定的國家專屬立法權事項。而且如前所述，既有的授權改革試點決定中涉及行政管理者，基本上都對公民的基本權利產(chǎn)生了積極影響。但試點開征房地產(chǎn)稅，最直觀的影響恰恰是限制了相關公民的財產(chǎn)權，似乎與實踐中已經(jīng)形成的慣習做法并不相符。對此筆者認為，在具體設計授權創(chuàng)制性試點的立法論方案時，仍然應當堅持“更好地保障公民基本權利”的判斷標準。房地產(chǎn)稅試點這一個案，特別是其進入2022 年以來的最新進展，恰恰說明在作出類似授權之時，應當更為慎重、全面地考慮授權事項與公民基本權利之間的關系。2022 年3 月16 日，財政部官網(wǎng)發(fā)布消息，稱“綜合考慮各方面的情況，今年內(nèi)不具備擴大房地產(chǎn)稅改革試點城市的條件”（參見《財政部有關負責人就房地產(chǎn)稅改革試點問題答記者問》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202203/t20220316_3795716.htm，2022 年5 月27 日訪問），市場普遍認為這是由于房地產(chǎn)下行、穩(wěn)增長壓力較大等因素影響所致。這就表明，雖然開征房地產(chǎn)稅的長遠目的是加強對高收入的規(guī)范和調(diào)節(jié)，最終推動共同富裕的實現(xiàn)，但在短期內(nèi)帶來的其他影響也不可忽視。限于篇幅，本文無法就如何具體進行此種判斷展開討論。

第三個方面，新的授權創(chuàng)制性試點是否要依托于《立法法》第13 條。從邏輯上而言，具體的立法論方案要么是在《立法法》第13 條中新增一款（或一句），要么是獨立于《立法法》第13 條另起一條。兩種方案的差別，無非在于立法者是否希望新的授權創(chuàng)制性試點仍然受到“行政管理等領域”和“在部分地方”等要件的限制。〔61〕例如本文提及的《關于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，就突破了“在部分地方”的限制。但從更深的層次來看，就又回到了前面的第一個方面。因為越是放寬對于授權創(chuàng)制性試點的約束，《立法法》第9 條就越是可能變得多余。因此具體制度設計中最為核心的問題，仍然在于如何使授權創(chuàng)制性試點和授權立法形成有效區(qū)分。

如何授權進行創(chuàng)制性試點，本質(zhì)上屬于如何正確處理改革和法治的關系范疇。習近平總書記指出：“改革要于法有據(jù)，但也不能因為現(xiàn)行法律規(guī)定就不敢越雷池一步，那是無法推進改革的，正所謂‘茍利于民不必法古，茍周于事不必循舊’?！薄?2〕中共中央文獻研究室編：《習近平關于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015 年版，第51 頁。是否“利于民”“周于事”，也就是看是否符合實踐中的正當需求?！读⒎ǚā返?3 條本就是由實踐塑造的規(guī)范，有關授權創(chuàng)制性試點的制度設計，也應當充分考慮已有的實踐做法和經(jīng)驗，確保將來出臺的正式制度能夠有效地指引新的改革。