侯欣一

（天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津 300222）

一、游擊式法制或正規(guī)法制：現(xiàn)實(shí)提出的問(wèn)題

中國(guó)共產(chǎn)黨成立之初，限于自身?xiàng)l件和中國(guó)的國(guó)情，對(duì)革命問(wèn)題思考得多，對(duì)如何執(zhí)政則缺乏系統(tǒng)性思考，只是籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)擁護(hù)“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政”和“工農(nóng)兵代表會(huì)議”制度。1927 年4 月12 日，國(guó)民黨反動(dòng)集團(tuán)叛變革命，殘酷屠殺共產(chǎn)黨人和革命人民。中國(guó)共產(chǎn)黨從殘酷的現(xiàn)實(shí)中認(rèn)識(shí)到，必須以武裝的革命反對(duì)武裝的革命。起初，一些革命武裝以燒殺為手段回?fù)魢?guó)民黨反動(dòng)集團(tuán)的殘酷屠殺。對(duì)大革命中湖南農(nóng)民運(yùn)動(dòng)進(jìn)行過(guò)細(xì)致觀察的毛澤東頗為警覺，意識(shí)到任這種現(xiàn)象存在下去，會(huì)失去民眾的支持，還可能使剛剛組建的工農(nóng)武裝演變?yōu)闅v史上的農(nóng)民起義軍，因而及時(shí)發(fā)文制止，“除了最反動(dòng)的長(zhǎng)官、豪紳地主，經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)氐奶K維?；蚋锩瘑T會(huì)宣布他的罪狀執(zhí)行槍決，以及焚燒反動(dòng)的豪紳地主的房屋外，此外秋毫無(wú)犯”〔1〕江西省檔案館編：《井岡山革命根據(jù)地（下）》，中共黨史資料出版社1987 年版，第205 頁(yè)。，盡可能地將理性和法制融入革命。

1927 年11 月，彭湃在廣東潮汕地區(qū)創(chuàng)建了中國(guó)共產(chǎn)黨歷史上最早的地方政權(quán)——陸豐、海豐縣蘇維埃政府，選舉產(chǎn)生了海豐縣蘇維埃政府執(zhí)行委員和海豐縣蘇維埃裁判委員。中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、武裝力量的保衛(wèi)、政權(quán)的有效運(yùn)行，三者合一，終于有了穩(wěn)定的鄉(xiāng)村革命根據(jù)地。此后，鄉(xiāng)村革命根據(jù)地需要法制的觀點(diǎn)，逐漸被中國(guó)共產(chǎn)黨人所接受。但革命年代，法制并非核心議題，加之根據(jù)地政權(quán)創(chuàng)建之初，一切以俄為師，制度移植特征明顯。直到20 世紀(jì)30 年代初，伴隨著法制實(shí)踐活動(dòng)的拓展，下列問(wèn)題才逐漸凸顯，需要中國(guó)共產(chǎn)黨自主給予回答。

（一）如何把握鄉(xiāng)村環(huán)境戰(zhàn)時(shí)條件與法制建設(shè)的關(guān)系

法治事關(guān)政體與國(guó)體。鄉(xiāng)村革命根據(jù)地政權(quán)創(chuàng)立后，在國(guó)體上實(shí)行工農(nóng)民主專政，政體上則放棄了晚清以降歷屆政府推行的三權(quán)分立原則，選擇了蘇式工農(nóng)兵代表會(huì)議制，簡(jiǎn)稱蘇維埃。工農(nóng)兵代表會(huì)議是根據(jù)地法制建設(shè)中最為核心的內(nèi)容，其特點(diǎn)是議行合一。謝覺哉說(shuō)，工農(nóng)兵代表會(huì)議“兼有立法、司法、行政之權(quán)，推翻三權(quán)分立制，三權(quán)分立有很多毛病”?！?〕《謝覺哉文集》，人民出版社1989 年版，第335 頁(yè)。然而，經(jīng)典馬克思主義認(rèn)為，農(nóng)民并非無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命的主體，貧窮也并不能天然引發(fā)革命。此外，偏僻的農(nóng)村和戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境能否容納工農(nóng)兵代表會(huì)議制度，能否保證工農(nóng)兵代表會(huì)議制度有效運(yùn)行？

一方面，蘇區(qū)時(shí)期的根據(jù)地政權(quán)中，農(nóng)村人口占絕大多數(shù)，產(chǎn)業(yè)工人和士兵可以忽略不計(jì)，因而，農(nóng)民能否承擔(dān)起管理政權(quán)的重任成了一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。實(shí)事求是地說(shuō)，俄式工農(nóng)兵代表會(huì)議制度對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境下的中國(guó)農(nóng)民來(lái)說(shuō)，技術(shù)過(guò)于復(fù)雜，短時(shí)期內(nèi)很難真正掌握。有調(diào)查報(bào)告反映，湘贛蘇區(qū)的“群眾對(duì)于蘇維埃的認(rèn)識(shí)很微弱，只知道埃政府（蘇維埃政府的簡(jiǎn)稱——引者注，下同）是他們的政府，而不知道‘埃政權(quán)’的內(nèi)容，一般農(nóng)民都應(yīng)有實(shí)際參加政權(quán)的權(quán)利，就是常常要召開群眾大會(huì)代表大會(huì)討論他們自己的事情。他們并不知道政權(quán)有二，一為代表會(huì)議，一為執(zhí)委會(huì)，不知道代表會(huì)議才是合法的政權(quán)機(jī)關(guān)，而執(zhí)委會(huì)不過(guò)是代表會(huì)議閉會(huì)后，受代表會(huì)委托的執(zhí)行代表會(huì)議的處理日常事務(wù)的機(jī)關(guān)，更不知在一哄而聚的群眾大會(huì)之中能討論問(wèn)題，必須假手于代表會(huì)議。他們以為選出幾個(gè)人坐在機(jī)關(guān)里，就叫蘇維埃，所以各級(jí)機(jī)關(guān)時(shí)常只有執(zhí)委會(huì)議（甚至執(zhí)委會(huì)還少開，只有主席、財(cái)務(wù)、赤衛(wèi)或秘書只幾個(gè)人處理一切），而沒有代表會(huì)議。”〔3〕《楊克敏關(guān)于湘贛邊蘇區(qū)情況的綜合報(bào)告》（1929 年2 月），載《中央革命根據(jù)地史料選編（上）》，江西人民出版社1982 年版，第49 頁(yè)。不僅如此，由于缺乏民眾的廣泛參與和監(jiān)督，歷史上普遍存在的貪污腐敗問(wèn)題又以新的方式出現(xiàn)：“沒有代表大會(huì)做依靠的執(zhí)行委員會(huì)，其處理事情往往脫離群眾的意見，對(duì)沒收及分配土地的猶豫妥協(xié)，對(duì)經(jīng)費(fèi)的濫用和貪污，對(duì)白色勢(shì)力的畏避或斗爭(zhēng)不堅(jiān)決，到處發(fā)現(xiàn)……”〔4〕《毛澤東選集》（第1 卷），人民出版社1991 年版，第72-73 頁(yè)。

另一方面，殘酷的戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境也無(wú)法預(yù)留出足夠的時(shí)間讓共產(chǎn)黨一點(diǎn)點(diǎn)地去啟發(fā)教育農(nóng)民，使他們明了、掌握參與政權(quán)的意義和正確方式。在此背景下，共產(chǎn)黨可以選擇的辦法無(wú)非兩個(gè)。一是把自己的主張簡(jiǎn)化成若干口號(hào)，借助運(yùn)動(dòng)的方式向農(nóng)民去灌輸。但這種方式的效果如何存在疑問(wèn)?！渡陥?bào)》記者陳賡雅曾深入中央革命根據(jù)地進(jìn)行采訪，對(duì)蘇區(qū)民眾留下了如下觀感：“一為不怕死……；二為殘忍性，殺人不算事……；三為創(chuàng)造性?！薄?〕陳賡雅：《湘皖鄂贛視察記》，引自黃道炫：《張力與限界：中央蘇區(qū)的革命：（1933—1934）》，社科文獻(xiàn)出版社2011 年版，第137 頁(yè)。二是以黨代政。蘇區(qū)時(shí)期“黨在群眾中有極大的權(quán)威，政府的權(quán)威卻差得多。這是由于許多事情為圖省便，黨在那里直接做了，把政權(quán)機(jī)關(guān)擱置一邊。這種情形是很多的”?！?〕《毛澤東選集》（第1 卷），人民出版社1991 年，第72-73 頁(yè)。顯然，這些做法和現(xiàn)象有其特定的歷史時(shí)代性，不能簡(jiǎn)單以今天的法治視角加以評(píng)說(shuō)。

（二）立法應(yīng)該追求簡(jiǎn)單實(shí)用還是體系完備

在根據(jù)地政權(quán)法制建設(shè)中，1930 年3 月召開的閩西工農(nóng)兵代表大會(huì)值得特別關(guān)注。這次大會(huì)在立法方面特點(diǎn)鮮明：一是制定了《政府組織法》《土地法》《山林法》《借貸條例》《工會(huì)法》《勞動(dòng)法》《優(yōu)待士兵條例》《商人條例》《取締牙人條例》《取締紙幣條例》《保護(hù)青年婦女條例》《婚姻法》《保護(hù)老弱殘廢條例》《合作社條例》《裁判條例》《稅則》等一批法律法規(guī)，涉及政權(quán)創(chuàng)制及社會(huì)治理的方方面面，彰顯了對(duì)完備法律體系的追求；二是具體到每一部法律法規(guī)，則又可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容和文字大都較為簡(jiǎn)陋，突出實(shí)用。

隨后成立的中華蘇維埃共和國(guó)，事實(shí)上僅存在了三年多（1931 年11 月至1934 年11 月，此后首都瑞金被國(guó)民黨軍隊(duì)占領(lǐng)），卻制定了130 多件法律法規(guī)，涉及憲法、選舉法、組織法、行政法（包括公安、民政、文化教育科技、民族政策）、經(jīng)濟(jì)法（包括財(cái)政、稅收、金融、經(jīng)濟(jì)政策）、勞動(dòng)法、軍事法、民商法、刑事法、訴訟法、司法制度等，其中包括《國(guó)徽、國(guó)旗、軍旗的決定》《國(guó)家銀行暫行章程》《消費(fèi)合作社標(biāo)準(zhǔn)章程》《生產(chǎn)合作社標(biāo)準(zhǔn)章程》《中國(guó)工農(nóng)紅軍優(yōu)待條例》《工農(nóng)紅軍紀(jì)律暫行條例》《中國(guó)工農(nóng)紅軍獎(jiǎng)懲條例》《內(nèi)務(wù)條例》《勞動(dòng)感化院暫行章程》等，形成了一個(gè)相對(duì)完備的法律體系，但在具體內(nèi)容上仍然保持了閩西蘇維埃政權(quán)的做法。

形式、內(nèi)容簡(jiǎn)陋，成熟度不高，單行法眾多，進(jìn)一步強(qiáng)化了法律工具論的理念，但門類相對(duì)齊全則在一定程度上兼顧了法制的系統(tǒng)化要求。這種看似矛盾的處理方式，從一個(gè)側(cè)面反映了決策者在立法方面的兩難。

（三）是否需要?jiǎng)?chuàng)制獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)

司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立審判是現(xiàn)代法治的基本要求，早期中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)此亦有認(rèn)識(shí)。1930 年3 月，閩西第一次工農(nóng)兵代表大會(huì)召開，宣告成立閩西蘇維埃政府，隨即公布了《裁判條例》?！恫门袟l例》規(guī)定，在正式審判機(jī)關(guān)成立之前，臨時(shí)以鄉(xiāng)政府為初審機(jī)關(guān)，區(qū)政府為復(fù)審機(jī)關(guān)，一般案件經(jīng)縣政府判決后，即為完結(jié)，但重要案件，得上提到閩西政府審判?！恫门袟l例》文字簡(jiǎn)略，卻充滿了對(duì)創(chuàng)制常設(shè)審判機(jī)關(guān)的向往。1931 年11 月7 日，中華蘇維埃共和國(guó)成立，12 月13 日中央執(zhí)行委員會(huì)發(fā)布《處理反革命案件和建立司法機(jī)關(guān)的暫行程序》，指出：“自從革命戰(zhàn)爭(zhēng)三次勝利，蘇維埃政權(quán)已經(jīng)得到了更進(jìn)一步的鞏固，在這個(gè)時(shí)候，蘇區(qū)中有一件急于要做的事，就是建立革命秩序，保障群眾的權(quán)利?！睘榇艘?guī)定：“各級(jí)地方司法機(jī)關(guān)在未設(shè)立法院之前，得在省縣區(qū)三級(jí)政府設(shè)立裁判部，為臨時(shí)司法機(jī)關(guān)，除依據(jù)前列各項(xiàng)原則處置反革命外，并解決一切刑事和民事的案件?！薄?〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第72 頁(yè)。或許是意識(shí)到了設(shè)立裁判部也不是一件容易的事，1932 年1 月又起草了《革命法庭條例（草案）》，準(zhǔn)備以更為簡(jiǎn)便的革命法庭暫代裁判部。該條例草案規(guī)定：“革命法庭為蘇維埃政府司法機(jī)關(guān)，管理一切訴訟公訴事宜之審判與判決。縣級(jí)革命法庭對(duì)案件之判決，必須經(jīng)過(guò)省級(jí)批準(zhǔn)始能執(zhí)行?！薄?〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第73 頁(yè)。然而該草案未通過(guò)。1932 年6 月9 日，中央執(zhí)行委員會(huì)再頒布法律位階更高的《裁判部暫行組織及裁判條例》，規(guī)定“裁判部為法院未設(shè)立前的臨時(shí)司法機(jī)關(guān)，暫時(shí)執(zhí)行司法機(jī)關(guān)的一切職權(quán)，審理刑事民事案件的訴訟事宜”，〔9〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第74 頁(yè)。重新強(qiáng)調(diào)設(shè)立相對(duì)規(guī)范的裁判部。

革命法庭也好，裁判部也罷，都不是常設(shè)的法院，區(qū)別只是后者比前者組織化程度略高而已。實(shí)際情況是，直至紅軍撤離中央革命根據(jù)地，正式的法院仍然未能建立起來(lái)，需要審理某一具體案件時(shí)則以臨時(shí)性的“蘇維埃法庭”處理之。1937 年7 月12 日陜甘寧邊區(qū)高等法院成立，中國(guó)共產(chǎn)黨終于有了自己的正式法院組織。法院組織的設(shè)立可謂一波三折。這固然可以用農(nóng)村和戰(zhàn)時(shí)環(huán)境解釋之，學(xué)界也確實(shí)是這樣做的，然而，當(dāng)視線平移到其他領(lǐng)域則又可以發(fā)現(xiàn)，同樣是戰(zhàn)時(shí)環(huán)境，但在中華蘇維埃共和國(guó)，大禮堂、新的紀(jì)元、國(guó)家銀行、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗、印章、首都、紀(jì)念碑、貨幣、各種報(bào)刊等，一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家需要的外在標(biāo)識(shí)幾乎一應(yīng)俱全。其他領(lǐng)域可以做到，為什么設(shè)立法院就如此艱難？合理的解釋只能是對(duì)司法問(wèn)題的忽視。當(dāng)然，引發(fā)忽視的原因應(yīng)該是司法知識(shí)不足所致。

（四）程序是否可以靈活對(duì)待

根據(jù)地政權(quán)甫經(jīng)成立，執(zhí)政者便一再告誡各級(jí)官員，政府、審判機(jī)構(gòu)工作需要手續(xù)和程序。如1932 年9 月福建省蘇維埃裁判部發(fā)布通令，指出：“過(guò)去各級(jí)政府及地方武裝送給本政府裁判部的犯人，很多沒有案卷和材料，只有一個(gè)名單，或者只是簡(jiǎn)單地寫著‘反動(dòng)土豪’‘反動(dòng)富農(nóng)’‘偵探’‘土匪’等等極簡(jiǎn)單的名詞，致使裁判部審判犯人時(shí)發(fā)生許多困難，而且容易弄錯(cuò)，以致對(duì)于蘇維埃政府的信仰發(fā)生不好影響。接本訓(xùn)令之后，如各級(jí)政府再像從前那樣把犯人送來(lái)而沒有一點(diǎn)材料，本政府將不接受，即日送還原處。希各級(jí)政府及地方武裝注意！”〔10〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第156 頁(yè)。

1934 年4 月，中華蘇維埃共和國(guó)中央執(zhí)行委員會(huì)制定專門法規(guī)《中華蘇維埃共和國(guó)司法程序》，對(duì)審級(jí)、沒收敵人財(cái)產(chǎn)的手續(xù)、判決書、上訴、死刑核準(zhǔn)等問(wèn)題做了程序性規(guī)定。

不過(guò)，與此同時(shí)，根據(jù)地政權(quán)又一再?gòu)?qiáng)調(diào)對(duì)待程序要靈活處理。如1933 年3 月15 日，中華蘇維埃共和國(guó)中央執(zhí)行委員會(huì)發(fā)布第二十一訓(xùn)令《關(guān)于鎮(zhèn)壓內(nèi)部反革命問(wèn)題》，要求面對(duì)敵人對(duì)中央蘇區(qū)的大舉進(jìn)攻,“邊區(qū)各縣的裁判部，對(duì)于已捕犯人，應(yīng)迅速清理，凡屬罪惡昭著證據(jù)確實(shí)的分子，首先是這些人中的階級(jí)異己分子，應(yīng)立即判處死刑，不必按照裁判部暫行組織和裁判條例第二十六條須經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)才能執(zhí)行死刑的規(guī)定，可以先執(zhí)行死刑后報(bào)告上級(jí)備案。至于中心區(qū)域，同樣要將積案迅速解決，不準(zhǔn)仍然堆積起來(lái)，稽延肅反的速度。即在中心區(qū)域，若遇特別緊急時(shí)候，亦得先執(zhí)行死刑，后報(bào)告上級(jí)”。〔11〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第252 頁(yè)。1934 年5 月，中共中央、中央人民委員會(huì)給根據(jù)地黨和蘇維埃發(fā)出指示信，強(qiáng)調(diào)審判人員“一切對(duì)反革命表示縱容與寬恕的行為，都要受到黨和蘇維埃的嚴(yán)重的打擊和處罰”?！?2〕林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第275 頁(yè)。

面對(duì)生存危機(jī)，出于鎮(zhèn)壓敵人的需要，對(duì)審判程序采取靈活處理極為必要。但靈活處理的不應(yīng)該包括證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和死刑執(zhí)行程序。此外，只要程序可以不必堅(jiān)守，理由便會(huì)多種多樣，且理由一定正大光明，如為了方便民眾等。〔13〕抗戰(zhàn)時(shí)期陜甘寧邊區(qū)高等法院院長(zhǎng)雷經(jīng)天曾公開講：“在第一屆參議會(huì)討論邊區(qū)施政綱領(lǐng)時(shí)，我們就提出建立便利于人民的司法制度，一切為著人民著想，真正為群眾解決問(wèn)題，故訴訟手續(xù)非常簡(jiǎn)單，著重于區(qū)鄉(xiāng)政府的調(diào)解和仲裁，沒有什么審級(jí)、時(shí)效、管轄的被限制，案件處理也比較迅速?！眳⒁娎捉?jīng)天：《關(guān)于改造邊區(qū)司法工作的意見》（1943 年12 月18 日），陜西省檔案館館藏檔案，全宗號(hào)15。蘇區(qū)時(shí)期，諸如此類的問(wèn)題一直存在，只是還沒有上升至一般的理論層面。

二、游擊式或正規(guī)法制：一場(chǎng)未能真正展開的爭(zhēng)論

在根據(jù)地政權(quán)歷史上，最早明確提出正規(guī)法制與游擊式法制兩種不同建設(shè)思路并付諸實(shí)踐的，是抗戰(zhàn)時(shí)期的陜甘寧邊區(qū)政府。

（一）游擊式和正規(guī)法制的劃分

抗戰(zhàn)爆發(fā)后，大批接受過(guò)現(xiàn)代科學(xué)教育、習(xí)慣了城市生活的知識(shí)分子來(lái)到延安，其中包括李木庵、張曙時(shí)、魯佛民、朱嬰、何思敬等一批系統(tǒng)接受過(guò)現(xiàn)代法學(xué)教育，且在國(guó)統(tǒng)區(qū)從事過(guò)法律工作的共產(chǎn)黨人。他們的到來(lái)，既給中國(guó)共產(chǎn)黨增添了新的活力，也對(duì)邊區(qū)的秩序提出了更高要求，促使邊區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)法制重要性有了新的認(rèn)知。中共黨內(nèi)以董必武、謝覺哉等為代表的一批法制擁護(hù)者也希望抓住這一時(shí)機(jī)，推動(dòng)邊區(qū)法制建設(shè)走上正軌。

1939 年6 月21 日，陜甘寧邊區(qū)參議會(huì)副議長(zhǎng)，邊區(qū)政權(quán)工作實(shí)際負(fù)責(zé)人謝覺哉在日記中寫道，要“建立正規(guī)的法治，克服政治上的游擊現(xiàn)象”，〔14〕《謝覺哉日記（上）》，人民出版社1984 年版，第309 頁(yè)。首次提出“正規(guī)的法治”這一概念，并將其與“政治上的游擊主義”進(jìn)行對(duì)應(yīng)。1940 年3 月毛澤東亦指出：“邊區(qū)的革命秩序還做得不夠?！?940 年8 月8日，董必武在中央政治局會(huì)議上提出加強(qiáng)陜甘寧邊區(qū)政權(quán)建設(shè)，并建議將邊區(qū)建成中國(guó)的模范區(qū)域?！?5〕《董必武年譜》，中央文獻(xiàn)出版社1991 年版，第157 頁(yè)。

這些個(gè)人建議最終出現(xiàn)在政府文件中。1941 年4 月，陜甘寧邊區(qū)政府在工作報(bào)告中指出：自第一屆參議會(huì)成立以來(lái)，邊區(qū)民主建設(shè)、司法制度建設(shè)取得了顯著的成效，“然而，邊區(qū)民主不是沒有缺點(diǎn)的，相反，缺點(diǎn)還相當(dāng)大。主要是民主的質(zhì)量雖然高，民主的制度卻未正規(guī)化?！薄斑厖^(qū)新秩序什么都有了，卻很多沒有法定與正規(guī)化?！蓖瑫r(shí)，陜甘寧邊區(qū)政府指出：“因?yàn)樗痉ㄈ瞬诺挠字?，成文的法令尚少，雖然在新民主主義政治的籠罩下，卻未能建設(shè)起新民主主義成文與深入的司法制度。而和平三年，個(gè)別地方還有不按司法程序處置人的。因?yàn)闆]有成文法，輕點(diǎn)重點(diǎn)，可以意為。個(gè)別地方發(fā)現(xiàn)不尊重人民自由權(quán)利的事，司法機(jī)關(guān)未能徹底糾正?！薄?6〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第3 輯），檔案出版社1987 年版，第176 頁(yè)、第228 頁(yè)。如何糾正？報(bào)告提出必須走“正規(guī)化”的道路。這是中國(guó)共產(chǎn)黨正式文件最早將“正規(guī)”“正規(guī)化”與政權(quán)、與法制關(guān)聯(lián)在一起進(jìn)行表述。

1941 年10 月，陜甘寧邊區(qū)召開了邊區(qū)歷史上第一屆司法工作會(huì)議。邊區(qū)法制室主任張曙時(shí)強(qiáng)調(diào)：“游擊作風(fēng)，已經(jīng)不適合現(xiàn)在，現(xiàn)在一切需要正規(guī)化?！薄?7〕《邊區(qū)司法會(huì)議開幕林主席蒞臨訓(xùn)話》，載《解放日?qǐng)?bào)》1941 年10 月9 日，第4 版。11 月15 日，中共中央機(jī)關(guān)報(bào)《解放日?qǐng)?bào)》發(fā)表魯佛民的文章“對(duì)邊區(qū)司法工作的幾點(diǎn)意見”，認(rèn)為邊區(qū)“司法干部對(duì)法律知識(shí)缺乏研究和修養(yǎng)；一般干部未能吸收過(guò)去司法工作中的寶貴遺產(chǎn)；對(duì)邊區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣，未能徹底了解；了解案情，偵查案情，各方面的技術(shù)不過(guò)硬；狃于過(guò)去游擊作風(fēng)，蹈常習(xí)故，保守老的一套，不求進(jìn)步；成文法不夠用，民法尚可援用比附，刑法則不然，處理案件，處處遇到棘手”?！?8〕魯佛民：《對(duì)邊區(qū)司法工作的幾點(diǎn)意見》，載《解放日?qǐng)?bào)》1941 年11 月15 日，第3 版。

同月，邊區(qū)第二屆參議會(huì)在對(duì)邊區(qū)政府工作報(bào)告的審議決議中指出“各級(jí)的民主制度和保障人民人權(quán)財(cái)權(quán)的工作與秩序還不夠正規(guī)化”，要求邊區(qū)政府“切實(shí)糾正上述缺點(diǎn)，使邊區(qū)抗日民主政治秩序以及稅收制度進(jìn)一步的正規(guī)化，以周密完備地保障人民人權(quán)、財(cái)權(quán)和政治自由”。〔19〕《陜甘寧邊區(qū)參議會(huì)》（資料選輯），中共中央黨?？蒲修k公室（1985 年編），第101-102 頁(yè)。

（二）正規(guī)法制的推行和爭(zhēng)論

顯然，“正規(guī)法制”和“游擊式法制”概念的出現(xiàn)并非個(gè)人語(yǔ)言使用之習(xí)慣，而是具有相當(dāng)?shù)钠毡樾院蜁r(shí)代背景。這一現(xiàn)象揭示了一個(gè)極為重要的問(wèn)題，即在使用者的認(rèn)知中法制有其客觀標(biāo)準(zhǔn)。循著這條線索一路追尋下去并仔細(xì)辨析，則又可以發(fā)現(xiàn)一些更有價(jià)值的問(wèn)題。

一是使用“正規(guī)法制”概念者，既包括系統(tǒng)接受過(guò)現(xiàn)代法學(xué)教育且在法制領(lǐng)域工作的從業(yè)者，也包括未接受過(guò)現(xiàn)代法學(xué)教育卻從事法制工作的領(lǐng)導(dǎo)人，但兩者對(duì)待“正規(guī)法制”的態(tài)度又略有差異：前者大都堅(jiān)持、認(rèn)同正規(guī)法制，排斥游擊式法制，因而很少使用游擊式法制的概念，如非要使用無(wú)一例外是否定性評(píng)價(jià)；后者不僅接受正規(guī)法制的概念，而且會(huì)使用游擊式法制的概念，對(duì)后者少有價(jià)值評(píng)判。換言之，把法制分為正規(guī)和游擊式兩種類型的大都為政治家。

二是使用“正規(guī)法制”概念者均將其與秩序關(guān)聯(lián)在一起，且往往采用的是“法治”而非“法制”的表述，即將“正規(guī)法制”作為實(shí)現(xiàn)秩序的手段。使用游擊式法制概念者基本將法制作為革命的工具。

三是使用“正規(guī)法制”概念者，其認(rèn)知中對(duì)法制的最低要求是有法可依和司法制度完備。

帶著這種認(rèn)知差異，陜甘寧邊區(qū)于1940 年底開始了“正規(guī)法制”之實(shí)踐。實(shí)踐分前后兩個(gè)階段。前一個(gè)階段由邊區(qū)高等法院院長(zhǎng)雷經(jīng)天主導(dǎo)，以適當(dāng)完善司法制度為主要任務(wù)。1942 年6 月，雷經(jīng)天離職前往中央黨校學(xué)習(xí)，李木庵代理邊區(qū)高等法院院長(zhǎng)。在此前后，魯佛民出任了邊區(qū)政府秘書處秘書、負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理法院審理的重點(diǎn)案件；張曙時(shí)任邊區(qū)法制室主任；朱嬰任邊區(qū)政府審判委員會(huì)秘書。換言之，新近從國(guó)統(tǒng)區(qū)遠(yuǎn)道而來(lái)的習(xí)法者掌控了邊區(qū)與法制工作有關(guān)的所有部門。“正規(guī)法制”實(shí)踐由此進(jìn)入后一個(gè)階段。實(shí)踐涉及立法機(jī)關(guān)建設(shè)、加快立法、探討審判機(jī)關(guān)與政府的合理關(guān)系、完備司法制度等諸多方面?！?0〕參見侯欣一：《陜甘寧邊區(qū)高等法院司法改革研究》，載《法學(xué)研究》2004 年第5 期。在“正規(guī)法制”推行的同時(shí)，對(duì)未來(lái)中國(guó)影響深遠(yuǎn)的延安整風(fēng)運(yùn)動(dòng)也在如火如荼地進(jìn)行著。1943 年整風(fēng)運(yùn)動(dòng)進(jìn)展到了審干階段。審干即對(duì)新近從國(guó)統(tǒng)區(qū)來(lái)到邊區(qū)者進(jìn)行政治審查。1943 年7 月，陜甘寧邊區(qū)政府成立邊區(qū)“司法工作檢查委員會(huì)”，著手對(duì)李木庵等人以及他們主導(dǎo)的“正規(guī)法制”實(shí)踐進(jìn)行審查。審查工作由原司法人員為主導(dǎo)，經(jīng)過(guò)審查最終定性：所謂正規(guī)法制“就是要把邊區(qū)的司法工作依照著國(guó)民黨的一套去做”?！?1〕《改造邊區(qū)司法工作的意見》（1943 年12 月18 日），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。

（三）反對(duì)者之理由

“正規(guī)法制”實(shí)踐，在邊區(qū)司法系統(tǒng)內(nèi)部引發(fā)了較大爭(zhēng)議。反對(duì)者有如下主張。

第一，農(nóng)村環(huán)境既不需要內(nèi)部組織復(fù)雜的司法機(jī)關(guān)，也無(wú)財(cái)力承擔(dān)“正規(guī)法制”所需要的人力和物力。中共中央及西北局機(jī)關(guān)報(bào)《解放日?qǐng)?bào)》公開發(fā)表社論《簡(jiǎn)政要從思想上貫徹》，指出，“正規(guī)化”，是要達(dá)到那樣理想的地步，要求我們的組織要那樣的齊全，我們的分工要那樣的細(xì)密，我們的人員要那樣的專門，我們的辦事要那樣的科學(xué)，照這些同志所設(shè)想的“正規(guī)化”，那就要把我們的政權(quán)機(jī)構(gòu)變成一副比現(xiàn)有的更為龐大而復(fù)雜的組織。可是這些同志卻忽略了一件“小事”，就是我們現(xiàn)在所處的是落后的農(nóng)村環(huán)境與抗戰(zhàn)的困難時(shí)期，這種正規(guī)化雖然是好的，可是今天的條件還限制著我們，不能實(shí)現(xiàn)，如果勉強(qiáng)去做，那就只有變成形式主義。〔22〕《陜甘寧邊區(qū)政權(quán)建設(shè)》編輯組：《陜甘寧邊區(qū)的精兵簡(jiǎn)政》（資料選輯），求實(shí)出版社1982 年版，第72 頁(yè)。社論并不是專門針對(duì)正規(guī)法制實(shí)踐所發(fā)，但其反對(duì)在鄉(xiāng)村搞政權(quán)正規(guī)化的態(tài)度則十分明顯。

第二，“正規(guī)法制”意味著教條主義。在根據(jù)地歷史上，政權(quán)建設(shè)正規(guī)化始于中華蘇維埃共和國(guó)建國(guó)以后，表現(xiàn)為對(duì)蘇俄制度的簡(jiǎn)單移植。遵義會(huì)議開啟了中國(guó)共產(chǎn)黨獨(dú)立自主解決中國(guó)革命實(shí)際問(wèn)題新階段，一九四二年中國(guó)共產(chǎn)黨開始在全黨進(jìn)行整風(fēng)，這場(chǎng)馬克思主義思想教育運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)要理論聯(lián)系實(shí)際，反對(duì)教條主義和本本主義。李木庵等人推行的“正規(guī)法制”，在反對(duì)者看來(lái)就是照抄書本上的法律制度，暫且不論內(nèi)容是否合理和必要，單就方法論而言就必須加以批判。

第三，“正規(guī)法制”就是要使邊區(qū)的法制回到國(guó)民黨的統(tǒng)治之下。反對(duì)的理由中，最大的殺手锏是政治上的批判。如邊區(qū)司法檢查委員會(huì)對(duì)朱嬰的審查結(jié)論認(rèn)為：“他在法律方面，要邊區(qū)政府與國(guó)民政府完全一致，解除我們保衛(wèi)邊區(qū)政權(quán)與人民利益的有利武器。他在組織方面，要邊區(qū)的司法機(jī)關(guān)完全脫離邊區(qū)政府的領(lǐng)導(dǎo)，直接受國(guó)民政府中央的管轄和支配。他在干部方面，要完全任用友區(qū)來(lái)的專門人才，將邊區(qū)原有的干部完全調(diào)換造成‘清一色’的系統(tǒng)，以此來(lái)分割邊區(qū)整個(gè)的政權(quán)，實(shí)現(xiàn)消滅邊區(qū)的陰謀事實(shí)俱在，這絕對(duì)不是過(guò)分的估計(jì)?！薄?3〕《高等法院雷經(jīng)天院長(zhǎng)關(guān)于邊區(qū)司法工作檢查情況和改造邊區(qū)司法工作的意見》（1943 年9 月30 日至1943 年12 月），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。

反對(duì)的理由如此眾多，1943 年底“正規(guī)法制”實(shí)踐被緊急叫停。

三、新型正規(guī)法制：一種更新的提法和實(shí)踐

“正規(guī)法制”不能搞，“游擊式法制”又無(wú)法滿足邊區(qū)政權(quán)建設(shè)的需要。如邊區(qū)司法人員反映說(shuō)，由于成文法律不足，“判決時(shí)群眾提出質(zhì)問(wèn)根據(jù)什么法律，便無(wú)以為對(duì)”。〔24〕《陜甘寧邊區(qū)高等法院1942 年3 月—9 月工作報(bào)告》（1942 年10 月），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。于是，1944 年初，陜甘寧邊區(qū)政府又提出了一個(gè)新概念：新型正規(guī)法制。也就是把正規(guī)法制再分為舊型正規(guī)法制和新型正規(guī)法制兩種。

“新”“舊”何以劃分？官方認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)為：一是能否忠實(shí)于中國(guó)共產(chǎn)黨的方針政策。整風(fēng)運(yùn)動(dòng)期間，經(jīng)過(guò)不斷學(xué)習(xí)，李木庵對(duì)“新型正規(guī)法制”的深刻體悟是，“我們是政治領(lǐng)導(dǎo)法律，政治在前，法律在后；大后方是法律在前，政治在后”，〔25〕《關(guān)于邊區(qū)司法工作檢查情形》（1943 年9 月），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15?？芍^一語(yǔ)中的。二是能否滿足人民的需要。邊區(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)人習(xí)仲勛強(qiáng)調(diào)：“司法工作是人民政權(quán)中的一項(xiàng)重要建設(shè)，和其他行政工作一樣，是替老百姓服務(wù)的，這樣就要一心一意老老實(shí)實(shí)把屁股在老百姓這一面坐得端端的。舊的司法機(jī)關(guān)的屁股就不在老百姓這一方面坐，是坐在少數(shù)統(tǒng)治者的懷里?！薄?6〕習(xí)仲勛：《貫徹司法工作正確方向》，載《解放日?qǐng)?bào)》（1944 年11 月5 日），第2 版。林伯渠綜合上述兩點(diǎn)，指出：“舊型正規(guī)化，是與邊區(qū)政治和邊區(qū)人民完全相違背的東西。既然是同邊區(qū)政治和邊區(qū)人民完全相違背的東西，那么多要求一分舊型正規(guī)化，就不能不多鬧一分獨(dú)立性，經(jīng)費(fèi)要獨(dú)立，干部要獨(dú)立，領(lǐng)導(dǎo)系統(tǒng)也要獨(dú)立。舊型正規(guī)化，又是漢奸、特務(wù)分子用來(lái)掩蓋他們破壞活動(dòng)的幌子……我們需要正規(guī)化，但我們所需要的是新民主主義的新型正規(guī)化，適合于邊區(qū)政治發(fā)展和人民需要的新型正規(guī)化?！薄?7〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1988 年版，第456 頁(yè)。在中國(guó)共產(chǎn)黨人法制建設(shè)中，一直強(qiáng)調(diào)人民性，強(qiáng)調(diào)對(duì)日常生活常識(shí)的尊重。至于何為常識(shí)、何為法律常識(shí)，則較少得到剖析。參見姚建宗：《法律常識(shí)的意義闡釋》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第1 期。

政治標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)而言容易確定，但新型正規(guī)法制的具體制度樣態(tài)則需要從業(yè)者去摸索。

（一）改造民意機(jī)關(guān)

抗戰(zhàn)爆發(fā)后，為了適應(yīng)國(guó)共第二次合作之需要，并從形式上體現(xiàn)國(guó)家的統(tǒng)一，中國(guó)共產(chǎn)黨擱置了蘇區(qū)時(shí)期的工農(nóng)兵代表會(huì)議制度，于1939 年1 月召開陜甘寧邊區(qū)第一屆參議會(huì)，通過(guò)了《陜甘寧邊區(qū)各級(jí)參議會(huì)組織條例》，規(guī)定“邊區(qū)各級(jí)參議會(huì)為各級(jí)民意機(jī)關(guān)”，擁有十一項(xiàng)法定職權(quán)。該條例第十條第一款、第二款規(guī)定，參議會(huì)“選舉邊區(qū)政府主席、邊區(qū)政府委員及邊區(qū)高等法院院長(zhǎng)”，“監(jiān)察及彈劾邊區(qū)各級(jí)政府之政務(wù)人員”?！?8〕張希坡編著：《革命根據(jù)地法律文獻(xiàn)選輯》（第3 輯、第2 卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第96 頁(yè)。這兩款內(nèi)容究竟該如何理解，即陜甘寧邊區(qū)政權(quán)是議行并列，還是議行合一，實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)兩種不同的傾向。

1944 年3 月25 日，林伯渠在陜甘寧邊區(qū)高干會(huì)議上指出：“議行并列亦即二權(quán)并列的二元論，在前年高干會(huì)上也曾受到批判，但因?yàn)楦骷?jí)參議會(huì)的選舉條例及組織條例，非依法定手續(xù)，不便修改，這問(wèn)題在組織上迄今尚未徹底解決。議行并列的思想，在二屆參議會(huì)以前即已存在，二屆參議會(huì)至前年高干會(huì)議期間，則思想上的分歧與組織上的混亂，更加發(fā)展了?！睘榇?，林伯渠進(jìn)一步指出：“我們必須從二元論回到一元論，即從二權(quán)并立論回到民主集中制。必須承認(rèn)參議會(huì)和政府都是政權(quán)機(jī)關(guān)，都是人民的權(quán)力機(jī)關(guān)。對(duì)政府而言，參議會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)（人民代表會(huì)議），而在參議會(huì)閉幕期間，由參議會(huì)選出并對(duì)參議會(huì)負(fù)責(zé)的政府，就成為該級(jí)政權(quán)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)?！薄?9〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第114 頁(yè)。

最終解決辦法是不再墨守成規(guī)。陜甘寧邊區(qū)第二屆參議會(huì)對(duì)組織條例做了大幅度修改：“第二屆參議會(huì)修正的特點(diǎn)：（1）允許當(dāng)選為政府委員的議員不辭去議員職；（2）允許政府有訂立單行法規(guī)及緊急措置權(quán)；（3）取消鄉(xiāng)級(jí)議行分立；（4）延長(zhǎng)各級(jí)參議會(huì)開會(huì)期；（5）正式指明各級(jí)參議會(huì)為人民代表機(jī)關(guān)。”謝覺哉特別強(qiáng)調(diào)說(shuō)：“第一屆的條例則全抄舊民主國(guó)家的憲制，不合新民主政權(quán)組織需要。”〔30〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年4 月8 日），人民出版社1984 年版，第783 頁(yè)。換言之，應(yīng)公開允許邊區(qū)政府委員繼續(xù)擔(dān)任參議會(huì)議員，從根本上改變議行并列之格局。林伯渠則認(rèn)為，只有如此才能糾正此前出現(xiàn)的問(wèn)題，“如偏重形式，輕視內(nèi)容，如議行并列，強(qiáng)調(diào)正規(guī)化等”?！?1〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第108-109 頁(yè)。

（二）賦予行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)立法權(quán)

嚴(yán)格劃分立法權(quán)限是現(xiàn)代法治的又一基本要求。1939 年通過(guò)的《陜甘寧邊區(qū)各級(jí)參議會(huì)組織條例》第十條第七款規(guī)定，參議會(huì)“議決邊區(qū)之單行法規(guī)”。1944 年以后，為了適應(yīng)新型正規(guī)法制嘗試的需要，陜甘寧邊區(qū)在立法權(quán)限上進(jìn)行大膽突破。

第一，允許政府制定單行法規(guī)。第二屆參議會(huì)后“允許政府有訂立單行法規(guī)及緊急措置權(quán)”。這一變動(dòng)值得特別留意。此后，由邊區(qū)政府制定的單行法規(guī)數(shù)量開始增多，效力則與參議會(huì)制定的法律法規(guī)完全相同。如1944 年2 月23 日，陜甘寧邊區(qū)政府發(fā)布命令，頒布《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例草案》：“查陜甘寧邊區(qū)根據(jù)地地權(quán)草案，業(yè)經(jīng)本府委員會(huì)會(huì)議通過(guò)，應(yīng)予頒行。此條例頒布后，收入于‘抗日根據(jù)地政策條例集’中之‘陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例（草案）’應(yīng)廢止。其他一切有關(guān)土地問(wèn)題的法令如與本條例有抵觸者，概以本條例草案為準(zhǔn)則?！薄?2〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第70 頁(yè)。

該條例第十五條規(guī)定：“本條例由邊區(qū)政府公布施行，俟下屆參議會(huì)追認(rèn)之，其解釋之權(quán)屬于邊區(qū)政府?！边@就在形式上符合了法制的基本原則。即便如此，還有兩點(diǎn)須提及。一是并未對(duì)政府的立法權(quán)限進(jìn)行確定。實(shí)際情況是諸如地權(quán)、婚姻、稅收等基本法律，政府均可以自行制定。如1944 年6 月陜甘寧邊區(qū)政府制定了《農(nóng)業(yè)統(tǒng)一累進(jìn)稅施行條例》等。二是有權(quán)制定單行法規(guī)的政府，包括邊區(qū)政府、專區(qū)和縣等各級(jí)政府。1943 年1 月，邊區(qū)曾發(fā)布命令規(guī)定：“各行政督察專員：茲為統(tǒng)一政令，照顧政策起見，嗣后各專員公署、縣政府，如頒布地方法規(guī)，須先呈報(bào)本府批準(zhǔn)，方可公布，希依照?qǐng)?zhí)行并轉(zhuǎn)令所屬各縣，一律照準(zhǔn)執(zhí)行為要?！薄?3〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1988 年版，第40 頁(yè)。

第二，允許審判機(jī)關(guān)編制判例。為解決邊區(qū)現(xiàn)行法令不足的問(wèn)題，林伯渠于1944 年強(qiáng)調(diào)，審判機(jī)關(guān)應(yīng)“根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，將好的判例加以研究整理，發(fā)給各級(jí)司法機(jī)關(guān)參考”?！?4〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第23 頁(yè)。為此，邊區(qū)高等法院于1944 年7 月編制了《陜甘寧邊區(qū)判例匯編》。盡管學(xué)界對(duì)于該匯編是否具有法源的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，〔35〕有關(guān)陜甘邊區(qū)判例匯編性質(zhì)的討論，參見汪世榮等：《新中國(guó)司法制度的基石：陜甘寧邊區(qū)高等法院研究》（商務(wù)印書館2011 年版）中的相關(guān)章節(jié)。但其對(duì)審判活動(dòng)的影響則毋庸置疑。

（三）“司法半權(quán)”

在陜甘寧邊區(qū)，“司法半權(quán)”是個(gè)頗為流行的提法?！八痉ò霗?quán)”是指各級(jí)司法機(jī)關(guān)行政上隸屬于同級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)，但獨(dú)立審判。李木庵主持邊區(qū)司法工作期間，朱嬰曾嘗試增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，引起了中國(guó)共產(chǎn)黨和邊區(qū)政府的高度警惕。1943 年4 月25 日，邊區(qū)政府制定《陜甘寧邊區(qū)政紀(jì)總則草案》，明確規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)為政權(quán)工作的一部分，應(yīng)受政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。”1944 年以后，邊區(qū)政府一再重申，邊區(qū)司法工作應(yīng)確立在下面兩個(gè)原則之上：（1）司法與行政一致，司法機(jī)關(guān)受政府直接領(lǐng)導(dǎo)；（2）司法機(jī)關(guān)審判案件，要根據(jù)邊區(qū)政府的政策、法令，照顧邊區(qū)人民的實(shí)際生活，不抄襲舊型法律。邊區(qū)政權(quán)是邊區(qū)人民自己的政權(quán)。因此，“司法獨(dú)立”就完全失去它原有的積極意義，邊區(qū)的司法工作就應(yīng)該在邊區(qū)政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行。這就是邊區(qū)新民主主義司法基本特點(diǎn)，也就是邊區(qū)司法工作的正規(guī)化?！?6〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1988 年版，第458-459 頁(yè)。

（四）司法人員革命化、大眾化加適當(dāng)專業(yè)化

選擇什么樣的人從事司法工作，是根據(jù)地政權(quán)一直思考的問(wèn)題。根據(jù)地創(chuàng)建之初，為強(qiáng)化對(duì)敵鎮(zhèn)壓，曾有過(guò)“裁判尚擇取兇惡的人來(lái)充當(dāng)，沒有注意選擇頭腦清楚而堅(jiān)決的分子”的現(xiàn)象，〔37〕《永定縣第三次工農(nóng)兵代表大會(huì)日刊》（1930 年5 月21 日），載林衛(wèi)里主編：《閩西蘇區(qū)法制史料匯編》，龍巖市中級(jí)人民法院內(nèi)部資料（2008 年），第148 頁(yè)。但很快就被制止。雷經(jīng)天主張使用工農(nóng)革命干部，把革命性放在第一位，“關(guān)于干部，我以為經(jīng)過(guò)土地革命斗爭(zhēng)鍛煉出來(lái)的工農(nóng)干部，雖然他們的文化程度較低，不懂得舊的法律條文，但他們的政治立場(chǎng)堅(jiān)定，與群眾發(fā)生密切的聯(lián)系，能夠負(fù)責(zé)地為群眾解決問(wèn)題，給予教育培訓(xùn)，就是邊區(qū)司法干部的骨干”?！?8〕雷經(jīng)天：《改造司法工作的意見》（1943 年12 月18 日），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。李木庵主持邊區(qū)司法工作期間則大力推行司法人員專業(yè)化，注重司法人員的專業(yè)知識(shí)和能力。經(jīng)過(guò)不斷嘗試，1944 年后，邊區(qū)政府明確規(guī)定：“司法干部，尤其是領(lǐng)導(dǎo)人員與審判人員，必須選擇忠實(shí)于革命三民主義，愿意切實(shí)聯(lián)系群眾與公正不私的干部充任之。”〔39〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第23 頁(yè)。也就是說(shuō)，最終確立司法人員的選用標(biāo)準(zhǔn)為革命化、大眾化加適當(dāng)專業(yè)化。1944 年綏德分區(qū)召開司法工作會(huì)議，習(xí)仲勛發(fā)表講話，“在我們這里，假如有一個(gè)司法人員，仍然是斷官司‘過(guò)堂’板起面孔，擺起架子，叫人家一看他是個(gè)‘官’，是個(gè)‘老爺’，那就糟糕了”?！?0〕《習(xí)仲勛文集（上）》，中共黨史出版社2013 年版，第29 頁(yè)。

（五）案件處理方式審判與調(diào)解相結(jié)合

主張新型正規(guī)法制的領(lǐng)導(dǎo)人一再?gòu)?qiáng)調(diào)，新型正規(guī)法制之下，程序不是第一，經(jīng)驗(yàn)不是第一，解決實(shí)際問(wèn)題才是第一，人民滿意才是第一?！?1〕《謝覺哉日記（上）》（1943 年12 月4 日），人民出版社1984 年版，第557 頁(yè)。但對(duì)于審判人員來(lái)說(shuō)，重要的是能否找到一種機(jī)制把社會(huì)中不斷涌現(xiàn)的糾紛處理好，讓人民滿意。此外，這種解紛機(jī)制還必須是制度化的或準(zhǔn)制度化的，是正規(guī)的、而非游擊式的，從而證明“新型正規(guī)法制”的正當(dāng)性。

對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，解決糾紛的辦法不外乎判決和調(diào)解。前者對(duì)程序嚴(yán)密性和完整性要求較高，稍處理不好就可能引發(fā)人民的不滿，走入舊型正規(guī)法制的道路。后者又過(guò)于隨意。如何解決？1943 年后，陜甘寧邊區(qū)司法系統(tǒng)嘗試塑造一種審判加調(diào)解的新方法——馬錫五審判方式。1944 年1 月6 日，林伯渠在邊區(qū)政府委員會(huì)報(bào)告工作中向司法機(jī)關(guān)提出明確要求：“訴訟首先必須力求簡(jiǎn)單輕便，提倡馬錫五同志的審判方式，以便教育群眾，判決書必須力求通俗簡(jiǎn)明，廢除司法八股。”〔42〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第8 輯），檔案出版社1988 年版，第23 頁(yè)。也就是將審判與調(diào)解進(jìn)行結(jié)合，而非將審判與調(diào)解割裂，此即邊區(qū)司法人員尋找到的新型正規(guī)法制的糾紛解決機(jī)制。在邊區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人看來(lái)，“根據(jù)簡(jiǎn)單、明了、易學(xué)、易行的原則，重新厘定科學(xué)的公文程式。徹底廢除舊的文牘主義，揚(yáng)棄繁瑣的貴族式的公文程式。這些華而不實(shí)的廢物，是舊的官僚師爺們盤踞要津，阻撓新的優(yōu)秀干部和廣大人民參加政權(quán)的一種工具”。〔43〕彭真：《關(guān)于晉察冀邊區(qū)黨的工作和具體政策報(bào)告》（1941 年），中央黨校出版社1981 年版，第30 頁(yè)。馬錫五審判方式滿足了農(nóng)村環(huán)境的需要。

對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨法制歷史稍有了解的人都能夠判斷，上述制度樣態(tài)中的諸多內(nèi)容成為了未來(lái)中國(guó)法制建設(shè)的基本元素。

四、擱置新型正規(guī)法制：糾偏抑或完善

新型正規(guī)法制概念的提出和實(shí)踐，既意味著根據(jù)地政權(quán)對(duì)舊型正規(guī)法制和游擊式法制正當(dāng)性的否定，也提醒著人們法制必須具有一定的形式和標(biāo)準(zhǔn)，法制必須有利于社會(huì)秩序的形成。

（一）冷靜后的思考

鄉(xiāng)村和戰(zhàn)時(shí)根據(jù)地的法制究竟該如何搞，對(duì)從業(yè)者來(lái)說(shuō)是一個(gè)需要他們直接處理的真實(shí)問(wèn)題。整風(fēng)運(yùn)動(dòng)之后，法制領(lǐng)域的工作人員，特別是法制領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)人又開始了新的思考。謝覺哉日記中的兩段話頗有代表性：“仿吾同志來(lái)談，將于近日返回晉察冀，仿吾問(wèn)我在此工作的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。他說(shuō)陜甘寧邊區(qū)工作還在‘亂摸’，如文教之‘民辦公助’方針，司法之‘調(diào)解為主，審判為副’，政制上之最高權(quán)力機(jī)關(guān)等。又說(shuō)有些問(wèn)題知道了為甚不速改？我說(shuō)亂摸是不可避免的，要在摸了之后知道是‘亂’。逐漸改進(jìn)，使之以后摸，減少亂?！薄?4〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年10 月4 日），人民出版社1984 年版，第842 頁(yè)?！傲_邁（即李維漢—引者注）同志談：中間人士對(duì)我們有兩點(diǎn)懷疑；解放區(qū)是否有言論自由；解放區(qū)是否有法治。兩點(diǎn)懷疑不是全沒根據(jù)，言論自由、法治，我們很需要，有好處，沒壞處。由于有些同志的狹隘，又缺乏法治的訓(xùn)練與習(xí)慣，因而給人以可懷疑的印象，應(yīng)從己糾正，莫徒怪人?！薄?5〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年11 月24 日），人民出版社1984 年版，第1030 頁(yè)。

作為陜甘寧邊區(qū)政權(quán)與法制建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)人，謝覺哉、李維漢等人的感觸自然很深。正是因?yàn)橛辛诉@種思考，1945 年以后新型正規(guī)法制的概念很少再有人使用。不僅如此，1945 年10 月至12 月，陜甘寧邊區(qū)利用兩個(gè)月的時(shí)間召開推事、審判員聯(lián)席會(huì)議，集中討論邊區(qū)司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。開幕式上，謝覺哉發(fā)表講話指出：“目前邊區(qū)司法狀況，找到了道路，但還很落后?！薄?6〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年10 月18 日），人民出版社1984 年版，第848 頁(yè)。

（二）落后之表現(xiàn)

道路正確，但還很落后。謝覺哉的話為觀察、思考這一時(shí)期乃至此后根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐提供了思路?！暗缆贩较颉奔袋h的領(lǐng)導(dǎo)和人民滿意，已經(jīng)明確，接下來(lái)的工作便是梳理根據(jù)地政權(quán)法制實(shí)踐中存在的落后現(xiàn)象，以便對(duì)癥治療。為了更加準(zhǔn)確再現(xiàn)根據(jù)地政權(quán)法制實(shí)踐的狀況，減少轉(zhuǎn)述中的理解不當(dāng)，以下筆者將直接引用謝覺哉等人的觀察和結(jié)論。

第一，對(duì)制度重要性認(rèn)識(shí)不足。謝覺哉說(shuō)，邊區(qū)政權(quán)建設(shè)“有成績(jī)、有經(jīng)驗(yàn)卻不能抽出規(guī)律定為制度，以鞏固其經(jīng)驗(yàn)擴(kuò)大其成績(jī)，又從此基礎(chǔ)上取得新的經(jīng)驗(yàn)，以改進(jìn)其制度。是我們急待克服的弱點(diǎn)。也曾立過(guò)制度，有因客觀條件限制未能實(shí)施，有失在未能堅(jiān)持，有則制度本有毛病”。〔47〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年6 月29 日），人民出版社1984 年版，第936 頁(yè)。也就是說(shuō)有制度，但效果卻不盡人意，其原因如下。

首先，制度本身有問(wèn)題。如制定制度時(shí)僅考慮了執(zhí)行者自己的方便?！罢?guī)，有時(shí)間限制的，不可把他人的正規(guī)做我的正規(guī)，但我應(yīng)有我的正規(guī)，否則亂。戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)不是不需要制度，或不可能建立制度，而是要適合戰(zhàn)時(shí)的制度。目前制度的缺乏表現(xiàn)于：人民十分需要而沒有給：公糧負(fù)擔(dān)，攤派下的，沒有定則；法庭判案以意為之，不援引條文或無(wú)條文可援用；財(cái)政沒有好的制度。有制度不完全：……脫離群眾，不知人民的需要；……求自己便利，忘了人民便利與政務(wù)便利。”〔48〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年10 月27 日），人民出版社1984 年版，第1021-1022 頁(yè)。

其次，制度系統(tǒng)性差難以實(shí)施?！胺结槨┱V領(lǐng)有了，具體實(shí)施的法制，搞得頗少。新的法制：根據(jù)綱領(lǐng)，根據(jù)實(shí)際，參考?xì)v史（中外已有的）不易搞，不是不能搞。租佃條例、地權(quán)條例、調(diào)解條例，經(jīng)過(guò)研究的當(dāng)屬可用，有些太粗糙?！薄?9〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年7 月23 日），人民出版社1984 年版，第819 頁(yè)。

再次，沒能處理好制度與思想、精神的關(guān)系。強(qiáng)調(diào)思想正確、強(qiáng)調(diào)發(fā)揮精神作用是中共黨建的基本內(nèi)容。但萬(wàn)事皆有度，不能因此忽略了制度的基礎(chǔ)性作用。“思想與制度并重，思想不搞通，誰(shuí)來(lái)遵守制度，沒有制度，思想也靠不住。”〔50〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年7 月28 日），人民出版社1984 年版，第952 頁(yè)?！瓣P(guān)于批評(píng)干部作風(fēng)中之強(qiáng)迫命令，捆人，罵人——硬；得過(guò)且過(guò)，敷衍不理——拖；沒有條理——亂，是很不好。但主要原因是，他們沒有辦法，急起來(lái)了，就捆人家一繩子；搞不清楚，就索性隔下，沒有記錄、總結(jié)，任何事都從新辦起，我們不能加上他以軍閥、官僚的帽子，因?yàn)樗麄儧]有沾染不良傳統(tǒng)；更不能說(shuō)他們沒有智慧，他們是一塊美玉沒有琢磨。這應(yīng)是‘硬’‘拖’‘亂’的主要來(lái)源，不治好這病源，光只下命令，不準(zhǔn)硬、不準(zhǔn)拖、不準(zhǔn)亂，更使他們不知如何是好。”〔51〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年9 月23 日），人民出版社1984 年版，第988-989 頁(yè)。

顯然，制度與作風(fēng)并非同一個(gè)問(wèn)題?！白黠L(fēng)不好，可使制度落空，有好制度可使作風(fēng)不墮?！薄?2〕謝覺哉：《民主政治的實(shí)際》（1940 年4 月24 日），載《謝覺哉文集》，人民出版社1989 年版，第347-348 頁(yè)。上述言論表明，謝覺哉等人對(duì)思想、精神與制度的關(guān)系已有了合理的認(rèn)識(shí)，但要徹底改變則并不容易。

第二，對(duì)游擊作風(fēng)習(xí)以為常。謝覺哉認(rèn)為，在根據(jù)地政權(quán)法制實(shí)踐中，游擊作風(fēng)由來(lái)已久。其表現(xiàn)為過(guò)度依賴經(jīng)驗(yàn)：“不太喜歡讀書的同志，謂書本上的多不合現(xiàn)在，我們應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā)。但看了今天的現(xiàn)實(shí)，忘記了昨天的現(xiàn)實(shí)；看了此地的現(xiàn)實(shí)，忘記了彼地的現(xiàn)實(shí)，因而也就不能分析現(xiàn)實(shí)，駕馭現(xiàn)實(shí)，而為現(xiàn)實(shí)所沖動(dòng)。前進(jìn)，碰壁，回轉(zhuǎn)來(lái)又碰壁。”〔53〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年12 月10 日），人民出版社1984 年版，第1038 頁(yè)?！罢?quán)工作尤其財(cái)經(jīng)工作，因?yàn)闊o(wú)知，吃的虧很不少，還不在于無(wú)知，在無(wú)知而自以為知。”〔54〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年1 月9 日），人民出版社1984 年版，第890 頁(yè)。單純的無(wú)知尚好解決，如果以無(wú)知為有知解決起來(lái)就困難了。還有就是只顧眼前，缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃。陜甘寧邊區(qū)時(shí)“政府建筑辦公廳為的要合署辦公，房子起好了，各廳搬來(lái)了，合署辦公卻忘了。為著供給統(tǒng)一而搬來(lái)，合并伙食單位，但供給仍任其不統(tǒng)一，行政處只‘推’而不‘?dāng)垺瑢徲?jì)制度行之已久，似嫌棄麻煩而無(wú)形取消，合作社條例早有了，可是至今仍沒有”?！?5〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年6 月29 日），人民出版社1984 年版，第936 頁(yè)。其結(jié)果是“我們有二十多年的政權(quán)建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，惜沒有搜集，更說(shuō)不上總結(jié)。許多事得重搞，甚至革命就是為著政權(quán)的基本觀念亦有時(shí)模糊”?！?6〕《謝覺哉日記（下）》（1948 年5 月29 日），人民出版社1984 年版，第1205 頁(yè)。

第三，缺乏守法習(xí)慣?！坝辛朔ㄖ平罹偷米袷?。減租交租，減息交息，累進(jìn)稅率，禁走私、禁鴉片、禁酒糖等。法禁不當(dāng)，可請(qǐng)求修改：未修改前，不得變動(dòng)。執(zhí)行法令的政府系統(tǒng)，先有守法觀念，法是強(qiáng)制的，不許不執(zhí)行。也有曲折，如姑念無(wú)知、初犯、事出有因，但這回繞了下回不行。如執(zhí)法機(jī)關(guān)自己也動(dòng)搖，那就危險(xiǎn)。”〔57〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年7 月23 日），人民出版社1984 年版，第820 頁(yè)。謝覺哉等人為此不斷呼吁。養(yǎng)成守法習(xí)慣，除了克服特權(quán)觀念和嚴(yán)厲執(zhí)法外，還需要形成一種社會(huì)氛圍。根據(jù)地法制實(shí)踐中存在著一種特有現(xiàn)象，即一方面不斷強(qiáng)調(diào)政府和民眾都要守法，另一方面又鼓勵(lì)各級(jí)政府通過(guò)政治動(dòng)員的方式超越法令，并形成了一種看似自洽的理論：“法令規(guī)定人民的義務(wù)，也規(guī)定了人民的權(quán)利。照法令應(yīng)該做的，不容你不做，這是義務(wù)。如果超過(guò)法令或法令所未許的，強(qiáng)我做，我可以拿法令來(lái)自衛(wèi)，這是權(quán)利。政治動(dòng)員則依靠宣傳鼓動(dòng)，依靠人民的積極，不折扣的完成或超過(guò)法令所規(guī)定的事。法令是強(qiáng)制的，政治動(dòng)員是自愿的，法令規(guī)定的是最低限度，不允許不及格；政治動(dòng)員則越能超過(guò)限度越好，但并不能強(qiáng)人超過(guò)。拿擴(kuò)兵征糧說(shuō)罷，丁多的家必有人應(yīng)征，獨(dú)子可不應(yīng)征，這是法令；須應(yīng)征的和不須應(yīng)征的，都踴躍要當(dāng)兵，如潮樣般涌入兵營(yíng)，這就靠政治動(dòng)員。某些地方不依據(jù)擴(kuò)兵征糧的法令，民眾不知道應(yīng)該做到怎么才符合法令，過(guò)此即為超過(guò)。而工作者‘提早超過(guò)’‘大量超過(guò)’的錦標(biāo)主義，又把‘制定’‘?dāng)偱伞呐R時(shí)命令，代替了政治動(dòng)員?！薄?8〕謝覺哉：《民主政治的實(shí)際》（1940 年4 月24 日），載《謝覺哉文集》，人民出版社1989 年版，第347-348 頁(yè)。中國(guó)共產(chǎn)黨是一個(gè)極為擅長(zhǎng)政治動(dòng)員的政黨，在工作中提倡“提早超過(guò)”“大量超過(guò)”，易造成守法者被視作覺悟低的錯(cuò)覺，不利于守法習(xí)慣的養(yǎng)成。

之所以如此，根據(jù)地的領(lǐng)導(dǎo)人也在思考：“革命，是推翻反革命的法的（維持反革命秩序的），所以革命者不愛談法。革命的法要在革命建設(shè)稍有成績(jī)之后才有，所以又不遑談法?！薄?9〕《謝覺哉日記（下）》（1945 年1 月22 日），人民出版社1984 年版，第737 頁(yè)。

（三）重提正規(guī)法制

抗戰(zhàn)結(jié)束后，根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐進(jìn)入了新階段。

第一，陜甘寧邊區(qū)時(shí)期。1945 年底，邊區(qū)高等法院代院長(zhǎng)王子宜強(qiáng)調(diào)，應(yīng)將尊重程序上升為審判工作的基本原則。他說(shuō)，“審判原則：全面調(diào)查，虛心研究，重視證據(jù)；保證被告人有充分辯護(hù)之機(jī)會(huì)”?！?0〕習(xí)仲勛：《在陜甘寧邊區(qū)第二屆司法工作會(huì)議上的講話》（1945 年12 月30 日），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。習(xí)仲勛也公開承認(rèn)：我們過(guò)去司法工作中還存在著一些問(wèn)題，“就是還沒有根據(jù)邊區(qū)的實(shí)際搞出一個(gè)規(guī)模、一些制度和一些法律，把政策搞得更對(duì)些，這幾年來(lái)都沒有走上正道”?！?1〕習(xí)仲勛：《在陜甘寧邊區(qū)第二屆司法工作會(huì)議上的講話》（1945 年12 月30 日），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。1946 年2月13 日，李維漢向林伯渠等建議：“今后應(yīng)該適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)并逐步實(shí)行法治。為此，立制釋令。必須慎重，以期制立令行；又必須培養(yǎng)守法觀念，輔以賞罰。因我們長(zhǎng)期同國(guó)內(nèi)外敵人進(jìn)行非法斗爭(zhēng)，許多人缺乏守法習(xí)慣，對(duì)此必須有所改變?！薄?2〕李維漢：《回憶與研究（下）》，中共黨史資料出版社1986 年版，第534 頁(yè)。

為此，1946 年中共中央決定成立法律問(wèn)題研究會(huì)。6 月22 日法律問(wèn)題研究委員會(huì)開會(huì)，“決定：一、下周楊家?guī)X西北局分別召開邊憲草討論會(huì)。二、即發(fā)五五憲草修正案給委員研究。三、召集研究與起草小組——錫五同志召有關(guān)同志研究修改民法、刑法、訴訟法等；景范召集有關(guān)同志研究與起草縣鄉(xiāng)自治法、邊區(qū)專屬組織法等等；覺哉召集財(cái)經(jīng)有關(guān)同志研究與起草財(cái)務(wù)、行政、合作社、公司、稅務(wù)等條例。”〔63〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年6 月22 日），人民出版社1984 年版，第933 頁(yè)。根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐有了新的進(jìn)展。但時(shí)隔不久，國(guó)民黨反動(dòng)派悍然發(fā)動(dòng)全面內(nèi)戰(zhàn)，陜甘寧邊區(qū)以完善必要形式為主的法制建設(shè)被再次擱置。

第二，華北人民政府時(shí)期。經(jīng)過(guò)了一系列事件之后，中共黨內(nèi)一些人對(duì)建設(shè)正規(guī)法制的愿望變得更加強(qiáng)烈。1948 年5 月，華北人民政府即將成立，劉少奇強(qiáng)調(diào)：華北聯(lián)合政府快成立了，刑法先就舊的改下施行，民法也可以這樣，邊做邊改。有總比無(wú)好。先急需穩(wěn)定秩序，財(cái)產(chǎn)要有保證，使人民樂于生產(chǎn)建設(shè)，華北大部分地區(qū)沒有敵人了，也許敵人永不會(huì)再來(lái)了，可以建立正規(guī)的法制了?！?4〕《謝覺哉日記（下）》（1948 年5 月25 日），人民出版社1984 年版，第1203-1204。有了上述認(rèn)識(shí)，華北人民政府在很短的時(shí)間內(nèi)制定了一系列法律法規(guī)，建立起了更加規(guī)范的司法制度。〔65〕參見中國(guó)法學(xué)會(huì)董必武法學(xué)思想研究會(huì)編：《華北人民政府法令選編》，內(nèi)部資料（2007 年）。

（四）關(guān)注的問(wèn)題與工作重心

梳理這一時(shí)期根據(jù)地領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)正規(guī)法制的強(qiáng)調(diào)和做法，可以發(fā)現(xiàn)其關(guān)心之處主要有四點(diǎn)。

第一，完善必要的形式和手續(xù)。法制離不開必要的形式和手續(xù)，中國(guó)共產(chǎn)黨人對(duì)此有了深刻的認(rèn)識(shí)。陜甘寧邊區(qū)為了推行人民調(diào)解制度，曾提出調(diào)解為主、審判為輔的方針，在司法系統(tǒng)內(nèi)部遇到了一些阻力，“有些同志不同意這個(gè)方針，認(rèn)為它不符合司法正規(guī)化的要求”，〔66〕李維漢：《回憶與研究（下）》，中共黨史資料出版社1986 年版，第535 頁(yè)。最終改為刑事案件審判為主、民事案件自愿調(diào)解。華北人民政府主席董必武告誡各級(jí)官員，“現(xiàn)在政府各部門都成立起來(lái)了，這個(gè)政府是由游擊式政府過(guò)渡到正規(guī)式的政府。正規(guī)的政府，首先要建立一套正規(guī)的制度和辦法。過(guò)去好多事情不講手續(xù)，正規(guī)化起來(lái)，手續(xù)很要緊。有人說(shuō)這是形式，正規(guī)政府辦事就要講一定的形式，不講形式，光講良心和記憶，會(huì)把事情辦壞的。當(dāng)然，我們不是形式主義者，我們不要過(guò)去反動(dòng)政府那樣繁瑣的公文手續(xù)，但有一點(diǎn)是必要的，就是遇事要向上級(jí)報(bào)告。必須克服過(guò)去事前不請(qǐng)示，事后不報(bào)告的無(wú)組織無(wú)紀(jì)律狀態(tài)。今后大家會(huì)看到一些過(guò)去沒有過(guò)的制度和辦法，大家不要不高興”?！?7〕董必武：《建設(shè)華北，支援解放戰(zhàn)爭(zhēng)》（1948 年9 月26 日），載《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001 年版，第11 頁(yè)。

第二，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。在根據(jù)地領(lǐng)導(dǎo)人的觀念中，法制與統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，與堅(jiān)守政治紀(jì)律密不可分。換言之，講法制就不能各自為政，特別是戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期。1943 年陜甘寧邊區(qū)政府發(fā)布命令，指出各級(jí)政府在實(shí)際工作中，還存在“本位主義，不顧大局的現(xiàn)象，還存在有獨(dú)斷專行，不尊重統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)象；還存在有對(duì)政策和法令陽(yáng)奉陰違不守法紀(jì)的現(xiàn)象，因此，統(tǒng)一權(quán)力，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)就成了今天政權(quán)機(jī)關(guān)中的主要問(wèn)題”?！?8〕陜西省檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1988 年版，第95 頁(yè)。1948 年10 月23 日，華北人民政府司法部發(fā)布通知，規(guī)定各級(jí)司法機(jī)關(guān)建立月報(bào)制度，強(qiáng)化對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。〔69〕中國(guó)法學(xué)會(huì)董必武法學(xué)思想研究會(huì)編：《華北人民政府法令選編》，內(nèi)部資料（2007 年），第156-157 頁(yè)。

第三，強(qiáng)化政府和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。根據(jù)地政權(quán)鼓勵(lì)民眾參與司法活動(dòng)，但經(jīng)過(guò)不斷嘗試之后，則開始明了民眾參與司法活動(dòng)必須有限度。習(xí)仲勛說(shuō)：“在下邊解決的問(wèn)題，據(jù)我看真正群眾調(diào)解的還不多，老百姓中誰(shuí)也解決不了誰(shuí)的問(wèn)題，誰(shuí)也不聽誰(shuí)的話，真正解決問(wèn)題的是去向政府。村里還是村主任來(lái)調(diào)解，有些勞動(dòng)模范、公正人士、積極分子，但調(diào)解的不多，同時(shí)實(shí)際上也不可能都讓這些人來(lái)做，他們調(diào)解就出問(wèn)題。比如綏德有些勞動(dòng)英雄給人家調(diào)解，人家也不服，所以實(shí)際上真正做調(diào)解工作的還是區(qū)縣政府?！薄?0〕習(xí)仲勛：《在陜甘寧邊區(qū)第二屆司法工作會(huì)議上的講話》（1945 年12 月30 日），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。為此，必須適當(dāng)強(qiáng)化審判機(jī)關(guān)的權(quán)威。1946 年8 月21 日，王子宜代院長(zhǎng)主持召開邊區(qū)高等法院第101 次院務(wù)會(huì)議，通過(guò)《陜甘寧邊區(qū)法庭規(guī)則》，強(qiáng)調(diào)法庭在審判案件中的重要性、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須遵守法庭秩序。

第四，徹底否定舊的法律制度，徹底打碎舊的司法機(jī)關(guān)。對(duì)舊型正規(guī)法制進(jìn)行批判之后，徹底否定國(guó)民黨政權(quán)的法制成為根據(jù)地政權(quán)法制建設(shè)的一種方向、一種思維方法。對(duì)此做法的優(yōu)缺點(diǎn)，謝覺哉有過(guò)客觀評(píng)價(jià)：“解放區(qū)職權(quán)機(jī)構(gòu)——從內(nèi)戰(zhàn)到現(xiàn)在，它和舊政權(quán)機(jī)構(gòu)無(wú)繼承痕跡，雖然尚不完善，但自為風(fēng)氣，沒有舊衙門的一切氣味。但應(yīng)注意，它是沒有去接收舊的而是與舊的對(duì)立，先存于農(nóng)村或山上，今后蔣政權(quán)大坍，要去接收。接收后又把它打碎的經(jīng)驗(yàn)，我們還沒有?！薄?1〕《謝覺哉日記（下）》（1947 年6 月7 日），人民出版社1984 年版，第1104 頁(yè)。

上述做法和想法最終形成了一種歷史發(fā)展的內(nèi)在邏輯。1949 年初，中國(guó)共產(chǎn)黨最終勝利已成定局。2 月28 日中共中央發(fā)布《廢除國(guó)民黨的“六法全書”和確定解放區(qū)司法原則的指示》，宣布終止國(guó)民黨政權(quán)的法制在根據(jù)地內(nèi)的合法存在。同年10 月，根據(jù)地政權(quán)完成了從局部執(zhí)政到全面執(zhí)政的使命，而如何建設(shè)法制以及建設(shè)一種什么樣的法制的歷史命題則留給了新的共和國(guó)。

五、結(jié) 語(yǔ)

根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐是一種介于“游擊式法制”和“正規(guī)法制”之間的特殊樣態(tài)，以形式簡(jiǎn)陋、針對(duì)性強(qiáng)、不墨守成規(guī)等為基本特征。導(dǎo)致這一樣態(tài)出現(xiàn)的原因眾多，是農(nóng)村環(huán)境、戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)等客觀因素，片面移植蘇俄體制導(dǎo)致革命受挫的歷史教訓(xùn)以及對(duì)現(xiàn)代法治認(rèn)識(shí)不足等主觀原因，黨內(nèi)政見分歧等各種因素共同作用的結(jié)果。缺少任何一點(diǎn)，這一樣態(tài)都無(wú)法形成。根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐給后人留下許多啟示，以下兩點(diǎn)尤為重要。

第一，深化對(duì)法治理論的理解。鄉(xiāng)村革命根據(jù)地需要法制，中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)此有著基本共識(shí)，但對(duì)法制的理解則差別極大，于是有了游擊式法制、正規(guī)法制、舊型正規(guī)法制和新型正規(guī)法制等眾多的提法。在大多數(shù)根據(jù)地領(lǐng)導(dǎo)人看來(lái)，法制建設(shè)如同打仗，可以靈活，可以機(jī)動(dòng)，有用就行。于是，才有“游擊式法制”和“正規(guī)法制”之分。即便是“正規(guī)法制”，在多數(shù)人看來(lái)，其內(nèi)涵也不外乎完備法律體系、健全完善的司法制度、合乎自己要求的執(zhí)法人員以及全民守法而已。

何以如此？謝覺哉說(shuō)：“我們生長(zhǎng)在沒有民主，沒有法治的國(guó)度里，又不是每個(gè)人對(duì)民主和法治的制度都有研究。相反，還帶有不少封建專制社會(huì)的殘余，向往民主，卻不知道民主怎么做；或?qū)γ裰骱苤匾?，而?duì)于與民主分不開的法治，又隨便的很。必須注意法治精神和民主作風(fēng)的養(yǎng)成，要由上而推行到下，要重視大的，也不能忽視小的?！薄?2〕謝覺哉：《我們應(yīng)該有的作風(fēng)》（1942 年8 月），載《謝覺哉文集》，人民出版社1989 年版，第555 頁(yè)?！拔覀冇行┩揪洼p視政權(quán)，不愿做政府工作，不研究政權(quán)的建立。推翻舊的是很痛快的，但建立新政權(quán)卻是一件復(fù)雜的艱難的麻煩的工作。延安有很多‘家’，但政治家卻很少，卻不容易。”〔73〕謝覺哉：《在中共西北局高干會(huì)議上的講話》（1941 年11 月3 日），載《謝覺哉文集》，人民出版社1989 年版，第504 頁(yè)。此乃肺腑之言。由于對(duì)法治認(rèn)識(shí)不足，加之過(guò)于關(guān)注實(shí)用，一些涉及法治的基礎(chǔ)性問(wèn)題尚須普及。1946 年，為了建設(shè)正規(guī)政府，陜甘寧邊區(qū)準(zhǔn)備制定政府組織法：“鹿鳴同志來(lái)談?wù)M織如何起草問(wèn)題。我意根據(jù)實(shí)際，各廳處職權(quán)重行審查。那些是權(quán)，可以這樣做；那些是職，必須這樣做。職可以包括作風(fēng)、工作制度等進(jìn)去?！薄?4〕《謝覺哉日記（下）》（1946 年8 月16 日），人民出版社1984 年版，第964 頁(yè)。職、權(quán)、責(zé)分明是法治的基本要求，如果法律制定者對(duì)此尚無(wú)清楚的認(rèn)知，制定出來(lái)的法律自然無(wú)法真正實(shí)施。

第二，增強(qiáng)實(shí)現(xiàn)法治艱巨性的心理準(zhǔn)備。推行法治需要對(duì)法治的深刻的理解，更需要解決真問(wèn)題的恒心。根據(jù)地政權(quán)的法制實(shí)踐中不乏“肅清游擊主義的殘余，建立革命秩序，養(yǎng)成法治習(xí)慣”〔75〕《陜甘寧邊區(qū)高等法院1942 年3 月—9 月工作報(bào)告》（1942 年10 月），陜西省檔案館檔案，全宗號(hào)15。的追求；不乏主動(dòng)要求黨員、黨組織帶頭遵守法律的自覺，如提出：“政府在黨領(lǐng)導(dǎo)下所頒布的法令，所公布的布告，所提出的號(hào)召，我們的黨組織和黨員首先應(yīng)當(dāng)服從那些法令，遵照那些布告，響應(yīng)那些號(hào)召，成為群眾中愛護(hù)政府的模范。政府有名無(wú)實(shí)，法令就不會(huì)有效。政府要一定有權(quán)?！薄?6〕董必武：《更好地領(lǐng)導(dǎo)政府》（1940 年8 月20 日），載《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001 年版，第3 頁(yè)。但由于近現(xiàn)代中國(guó)歷史進(jìn)程過(guò)于曲折，且瞬息萬(wàn)變，部分領(lǐng)導(dǎo)人不得不對(duì)政策和法律頻繁調(diào)整；缺乏對(duì)規(guī)則、程序的尊重，重結(jié)果輕程序；特別是未能合理劃分權(quán)力，使一些問(wèn)題重復(fù)出現(xiàn)，乃至人們習(xí)以為常。實(shí)行法治絕非易事，不僅需要自覺，而且需要有解決真實(shí)問(wèn)題的恒心，對(duì)此必須保持清醒的認(rèn)識(shí)。