陳慶安

（上海社會科學院法學研究所，上海 200020）

2020 年12 月26 日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式審議通過了《刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《刑修（十一）》），這是繼《刑法修正案（九）》之后我國再次對刑法進行的大規(guī)模修改?！缎绦蓿ㄊ唬饭灿?8 條，除了第48 條系對《刑修（十一）》生效時間的規(guī)定外，《刑修（十一）》共增設了17 個新罪名，并對30 個條文的犯罪構成要件或法定刑進行了修改，從而促成了我國《刑法》的再次擴容。刑法的歷次修改均會引發(fā)爭議，此次修訂也不例外，修改過程中的多方博弈固然引人關注，但是事后的總結與反思卻更有必要。因為刑法的修訂始終是一個動態(tài)過程，修正案的出臺不過是這個動態(tài)過程中的一個時點，及時的總結與反思可以使我們認識到修法技術及理念的不足，為刑法下一次的修改提供經(jīng)驗總結，促進我國刑事法治的全面發(fā)展。有鑒于此，筆者擬以《刑修（十一）》為樣本，深入剖析隱藏在法條背后的立法技術與立法理念，以期能夠為中國的刑事法治起到應有的推動作用。

一、社會熱點、法秩序統(tǒng)一、國家政策：《刑修（十一）》的回應關切

當我們步入“修法時代”之后，刑法的修訂愈發(fā)頻繁，修訂的條文數(shù)量也愈發(fā)增多，〔1〕參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案（九）》為視角》，載《法學評論》2016 年第1 期?！缎谭ㄐ拚福ò耍贰缎谭ㄐ拚福ň牛芬约氨敬蔚摹缎绦蓿ㄊ唬肪菍ξ覈谭ǖ闹卮笮薷模粌H涉及分則具體罪名的增設與修訂，更在總則層面上對罪責承擔方式進行了擴充，在刑罰功能層面對于死刑和生刑的關系也進行了實踐化探索。然而，每次刑法修訂也都因為關注重點的不同而凸顯出不同的主題?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬淮涡詮U除了8 個罪名的死刑，彰顯著中國廢除死刑的決心，〔2〕參見高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑問題三人談》，載《法學》2010 年第9 期?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^預備行為實行犯化、既遂形態(tài)前置化、民事行政違法行為犯罪化的立法，強化了刑法的社會保障功能?！?〕參見孫萬懷：《違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評》，載《政治與法律》2016 年第3 期。《刑修（十一）》在宏觀層面體現(xiàn)為新罪名的增設、對原有罪名行為模式的增設、以及個罪刑罰量的增加，使得刑法介入社會管理的范圍愈發(fā)廣泛，刑罰嚴厲性愈發(fā)明顯，由此也引發(fā)了學界對于回應性立法、〔4〕參見孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，載《東方法學》2021 年第1 期。象征性立法、〔5〕參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017 年第3 期。情緒性立法的批判?！?〕參見劉憲權、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第1 期。通過梳理《刑修（十一）》的條文可以發(fā)現(xiàn)，回應性立法是此次修法最重要的特征。不可否認，對于各種現(xiàn)象及問題的回應本來就是刑法修正的動因，是否通過增設新罪的方式對某一危害行為進行規(guī)制則是立法博弈的結果，而最終刑法條文的增設以及罪名、刑罰量的增加不過是立法結果的表現(xiàn)?；谛谭ㄟm用的社會屬性，刑法的修正也必然且應當體現(xiàn)出回應性特征。關鍵是，回應性的邊界在哪里？修法不但要有回應性，還要有引領性，具有引領性的修法才能更好地發(fā)揮刑法的教育和引導作用。面對紛繁復雜的社會現(xiàn)象及問題，是否都有必要以刑法進行規(guī)制，即便需要刑法的介入，刑法又應當在何種程度上對這些問題進行規(guī)制，也即刑法介入社會生活的程度應當如何把握。要回答上述問題，就應當對此次刑法修正的特征進行客觀全面的總結。具體而言，《刑修（十一）》對于社會問題及現(xiàn)象的回應主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

（一）《刑修（十一）》為回應社會熱點事件而進行的修訂

法律的修訂是對社會矛盾變化的回應，而社會熱點事件僅是整個社會矛盾的一種表現(xiàn)形式，但由于熱點事件與民眾的關注密切相關，因此也更加容易引發(fā)民眾的共情與共鳴。這種同情心與同理心再借助網(wǎng)絡和自媒體的傳播與渲染，會迅速發(fā)酵為全民關注的議題，由此演化為影響立法的重要因素。同樣，借助于人民的名義也能反過來增強刑法立法的正當性，“立法者將人民群眾的同意與支持塑造為立法的正當性根基，刑事立法的初衷是為了保護人民的合法權益，刑事立法是立法者與人民群眾達成共識的產(chǎn)物。在歷次刑法修正案的通過前后，官方媒體總是反復強調‘人民群眾反響強烈’‘尊重人民意愿’等字眼。意在表明刑事立法的出發(fā)點與關切點在于人民群眾的切身利益，刑事立法活動受到了人民群眾的支持與擁護。”〔7〕李懷勝：《刑事立法的共識觀及其雙重面向》，載《中國刑事法雜志》2015 年第3 期。在此次刑法修正過程中發(fā)生的重慶公交墜江案、鮑某某涉嫌性侵養(yǎng)女案、茍晶冒名頂替案、賀建奎基因編輯案等，都直接引發(fā)了公眾的關注和憤怒情緒。這種情緒通過網(wǎng)絡空間的宣泄直接或間接地引起立法者的關注，成為促成立法的動因。可以說，《刑修（十一）》中總則部分對未成年人刑事責任年齡的下調、分則中妨害駕駛罪的增設、負責照護職責人員性侵罪的增設、猥褻兒童罪犯罪情節(jié)的列舉、強奸罪加重情節(jié)中對幼女的特殊規(guī)定、冒名頂替罪的增設、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的增設等均是立法對社會熱點事件的回應。

（二）《刑修（十一）》為回應法秩序統(tǒng)一而進行的修訂

刑法對于犯罪行為的評價究竟是堅持刑法的獨立評價原則，還是堅持違法二次性原則，一直是理論與實踐爭議的焦點。〔8〕參見簡愛：《從“分野”到“融合”刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019 年第2 期；楊興培：《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》，載《東方法學》2014 年第4 期。這種爭議在自然犯的認定中尚不明顯，因為刑法中的諸多自然犯罪名均是“出于禮而入于刑”，此時對于危害行為的性質根據(jù)樸素的正義觀即能進行判斷，因而堅持刑法的獨立評價原則并無問題。但是，對于諸多法定犯而言，這種對立沖突就成為刑法適用中不得不面臨的難題，因為在法定犯中，《刑法》條文的規(guī)定總是以“違反國家規(guī)定”為適用前提，即便有的條文中未明確規(guī)定上述構成要件，但是由于前置法對于違法類型具有設定與明示功能，前置法的規(guī)定是刑法對犯罪認定的重要依據(jù)，可以說，在法定犯中前置法的規(guī)定已經(jīng)成為刑法分則罪名的隱性構成要件。因而，當前置法對于特定違法行為進行了明確規(guī)定，但是刑法未對該違法行為予以規(guī)定時，刑法能否對這種特定違法行為予以規(guī)制就引發(fā)了諸多爭議。

實踐中，出現(xiàn)此類情形時，一般是以司法機關通過自行解釋的方式將特定行為予以入罪，之后最高人民檢察院和最高人民法院再通過頒布司法解釋的方式為特定行為的入罪化處置進行“背書”，但是這種處置方式無疑違背了刑法的明確性要求，對罪刑法定原則形成直接挑戰(zhàn)。〔9〕參見陳慶安、羅開卷：《民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇》，載《廣東社會科學》2015 年第7 期。如當年涂漢江發(fā)放高利貸案，在當時司法實踐和刑法理論對于發(fā)放高利貸行為的違法性尚未形成統(tǒng)一認識的前提下，武漢市漢江區(qū)人民法院以該行為違反國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定為由，認定發(fā)放高利貸行為屬于非法金融業(yè)務活動，判決涂漢江等人發(fā)放高利貸行為構成非法經(jīng)營罪?！?0〕參見湖北省武漢市漢江區(qū)人民法院［2003］漢初字第711 號刑事判決書。此后，各地司法機關紛紛效仿，將發(fā)放高利貸的行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。一石激起千層浪，這些判決引發(fā)了諸多學者的批評之聲，從民間借貸關系闡釋高利貸行為正當性觀點的有之，〔11〕參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》2012 年第1 期。從兜底條款限縮適用否認高利貸行為違法性觀點的有之，〔12〕參見劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，載《法學》2011 年第9 期。從目的解釋出發(fā)限制非法經(jīng)營罪兜底條款適用的觀點亦有之，〔13〕參見李騰：《論民間高利貸不應司法犯罪化》，載《法學雜志》2017 年第1 期。在學界的廣泛呼吁下，司法機關逐步停止了對發(fā)放高利貸行為的犯罪認定，直至2019 年10 月最高人民檢察院、最高人民法院和公安部、司法部聯(lián)合頒布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，才明確了發(fā)放年化利息超過24%的行為構成非法經(jīng)營罪，從而通過最高司法機關“確權”的方式確認了發(fā)放高利貸行為的刑事違法性。但是在《刑法》條文未將發(fā)放高利貸行為明確為特定違法類型的前提下，這實質上是最高司法機關通過頒布司法解釋的方式創(chuàng)設新罪，有司法權代行立法權之嫌疑，不僅違反了罪刑法定原則，更會造成立法權與司法權運行的沖突與混亂。因而，在兩法規(guī)定出現(xiàn)不一致時，合理的方式應當是通過刑事立法的修訂保持違法類型的一致性，而非通過司法上的犯罪化，以司法權代行立法權之職。

此次，刑法關于知識產(chǎn)權類犯罪、證券犯罪、藥品類犯罪、侵犯商業(yè)秘密罪的修改，均與最新修訂的《知識產(chǎn)權法》《證券法》《藥品管理法》《反不正當競爭法》中對違法行為類型的規(guī)定保持了一致性。其中刑法對侵犯著作權罪客觀行為的增加與2020 年新修訂的《著作權法》的規(guī)定保持了一致，刑法對操縱證券、期貨市場罪行為方式的增加也與2019 年修訂的《證券法》的相關規(guī)定保持一致，而刑法增設的妨害藥品管理罪同樣與2019 年修訂的《藥品管理法》的規(guī)定保持了一致，刑法對侵犯商業(yè)秘密罪行為方式的增加則與2019 年修訂的《反不正當競爭法》的規(guī)定保持了一致。刑法修訂除了與行政法規(guī)的修訂進行銜接外，還與《民法典》的規(guī)定進行了銜接，《民法典》于2020 年編撰完成后，確立了我國法律之前尚未明確的新型權利與義務，諸如《民法典》第185 條對英雄烈士名譽等人格利益的保護性規(guī)定、第680 條對于高利貸行為的禁止、第1254 條對于從建筑物中拋擲物品的禁止性規(guī)定等，與之相對應，刑法分別增設了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，催收非法債務罪以及高空拋物罪，由此加強了民刑法律關系的協(xié)同性。

上述刑法的修正，無論是對行刑違法類型的統(tǒng)一，還是對民刑法律關系的銜接，均加強了法律規(guī)范的體系化、完整性構建，加強了法秩序的統(tǒng)一性，也是對刑法保障法地位的再次宣示。

（三）《刑修（十一）》為配合國家政策調整而進行的修訂

政策的調整意味著一定時期內(nèi)社會矛盾的變化以及國家治理重點的轉向，在全面建設社會主義法治體系的當下，政策入法就成為不可回避的話題，通過法律的確認不僅滿足了政策的合法性訴求，更因法律在法秩序體系中的高位階屬性使得政策的落實獲得了正當性“背書”?！?4〕參見孫萬懷：《罪刑關系法定化困境與人道主義補足》，載《政法論壇》2012 年第1 期。此次刑法修改對于政策的回應主要表現(xiàn)為如下三個方面。

第一，為應對新冠肺炎疫情帶來的政策變化而進行的修改。由于新冠肺炎在法律屬性上并不屬于甲類傳染病，而是“按照甲類管理的傳染病”，在疫情暴發(fā)初期，對于不履行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構提出的預防、控制新冠肺炎舉措的行為如何定性就產(chǎn)生了爭議，畢竟在此次刑法修改前妨害傳染病防治罪的適用對象明確指向“甲類傳染病”，而不包括“按照甲類管理的傳染病”，雖然當時最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋的方式擴大了妨害傳染病防治罪的內(nèi)涵，將“按照甲類管理的傳染病”也納入“甲類傳染病”語義的涵攝范圍，但是解釋的內(nèi)容畢竟與法條原文差異明顯，與其說這是一種擴大解釋，不如說是類推解釋。如果說這種解釋方式在疫情暴發(fā)初期的緊急狀態(tài)下，尚能獲得臨時的正當性，但是在全國控制疫情已經(jīng)有了一套行之有效的辦法之后則有違反罪刑法定原則的嫌疑。因而，此次《刑修（十一）》中明確將“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍，賦予其政策合法屬性，也在刑事立法的層面系統(tǒng)性地解決了此類問題的合法性質疑。同時，在疫情暴發(fā)初期，第十三屆全國人大常委會第十六次會議就通過了《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱：《決定》），《決定》不僅全面禁止食用國家保護的“有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物”以及其他陸生野生動物（包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物），而且全面禁止以食用為目的捕獵、交易、運輸在野外環(huán)境自然生產(chǎn)繁殖的陸生野生動物，從而在行為類型上將食用及關聯(lián)行為均作為違法行為予以處置，并將保護對象擴展至全部陸生野生動物，為了與該政策調整相適應，《刑修（十一）》也專門增設了非法捕獵、收購、運輸、出售野生動物罪，將“以食用為目的的非法捕獵、收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”行為作為犯罪行為予以規(guī)制。

第二，為了適應新形勢下環(huán)境保護的政策要求而進行的刑法變革。近年來，國家對于環(huán)境保護愈發(fā)重視，在“綠水青山就是金山銀山”理念的指引下，各級政府持續(xù)加大對于環(huán)境污染的整治修復工作。而自2021 年開始的長江重點流域十年禁漁行動更是落實生態(tài)環(huán)境治理的制度性安排，從而全方位加強山水林田湖草沙的系統(tǒng)性、自生性治理。為了適應上述形勢變化，《刑修（十一）》也通過對污染環(huán)境罪的修訂，增設破壞自然保護地罪，增設非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪進行適應性變革。其中，《刑修（十一）》改變了污染環(huán)境罪原有的結果犯的構成要件，而代之以情節(jié)犯的犯罪構成，從而明確將“飲用水水源保護區(qū)、自然保護地核心保護區(qū)等依法確定的重點保護區(qū)域”“國家確定的重要江河、湖泊”“永久基本農(nóng)田”作為重點保護對象，同時將“致使多人重傷、嚴重疾病或者致人嚴重殘疾、死亡”的結果作為法定刑升格情節(jié)予以規(guī)制。而《刑修（十一）》增設的破壞自然環(huán)境保護地罪，將“在國家公園、國家級自然保護區(qū)進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物”的行為納入刑法規(guī)制范圍，確保自然保護地的性質、作用不受非法侵害。同樣，《刑修（十一）》為保護現(xiàn)有生態(tài)體系的平衡與穩(wěn)定，保障國家生態(tài)安全，將“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種”的行為作為新型犯罪予以規(guī)制。

第三，為適應國家經(jīng)濟、金融改革舉措，保障國家經(jīng)濟、金融安全，《刑修（十一）》進行了配套性改革。傳統(tǒng)意義上的國家安全主要針對的是危害國家政權、軍事安全、國土安全的行為。但是，在“總體國家安全觀”理念引導下，《國家安全法》已明確將國家安全定義為涵蓋“國土安全”“軍事安全”“經(jīng)濟安全”“金融安全”等內(nèi)容的“總體性國家安全”。因而，經(jīng)濟安全、金融安全已成為國家安全的重要組成部分。而近年來，我國面臨愈發(fā)多樣的安全挑戰(zhàn)，其中經(jīng)濟、金融領域的挑戰(zhàn)更是直接影響著國家的穩(wěn)定與發(fā)展。在國際層面，美聯(lián)儲實施的無限量化寬松政策將貨幣貶值的惡果傳導至全世界，直接導致國際大宗商品價格的無序暴漲，上游原材料價格的暴漲又與世界范圍內(nèi)消費力嚴重不足的事實之間形成巨大的對立，由此導致中游商品加工業(yè)不得不面臨虧損生產(chǎn)或漲價滯銷的兩難境地。客觀地講，在目前我國已成為“世界工廠”的背景下，這對于我國制造業(yè)會形成直接沖擊，并進而影響國家經(jīng)濟與社會穩(wěn)定。在國內(nèi)層面，我國在推動經(jīng)濟領域改革的過程中，必然會以更加開放、包容的姿態(tài)面對外資的流入，事實上我國已經(jīng)在證券、保險、銀行業(yè)領域逐漸放寬外資的準入門檻及投資比例限制，這固然有利于我國與世界經(jīng)濟、金融的融合，但是資金的跨境流動、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的跨境傳輸也必然會帶來諸多經(jīng)濟、金融安全穩(wěn)定問題。對此，《刑修（十一）》也隨著國家政策的調整進行了回應性修訂。首先，在我國證券發(fā)行制度從審核制改為備案制的背景下，公司企業(yè)申請上市的門檻降低，國家將對公司企業(yè)的篩選交給市場進行自主抉擇，國家管理職責亦不再是對公司上市資質的實質審核，而是通過營造良好的市場環(huán)境，從而保障企業(yè)與投資人之間信息的公平與對稱，國家對于證券行業(yè)的監(jiān)管職責從事前審查轉向事中監(jiān)管、事后的責任追究。因而，保障信息真實性和對稱性就成為法律規(guī)范市場有序運行的著力點，由此，刑法修訂加大了對欺詐發(fā)行股票、債權行為、違規(guī)披露、不披露重要信息行為以及提供虛假證明文件行為的規(guī)制力度?！缎绦蓿ㄊ唬吩趯ι鲜鋈齻€罪名的客觀行為方式及犯罪對象進行補充的基礎上，均提升了三個罪名的法定最高刑：將欺詐發(fā)行股票、債權罪的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并將百分比罰金修改為無限額罰金；將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并將定額罰金修改為無限額罰金；對提供虛假證明文件罪增設了“情節(jié)特別嚴重”法定刑檔及具體情節(jié)，將上述情節(jié)的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十年有期徒刑。其次，2017 年9 月,為了落實“三反”機制,國務院辦公廳發(fā)布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》（以下簡稱：《三反意見》），在第10 條明確要求推動研究完善相關刑事立法，修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關規(guī)定，其中包括“將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。為了落實上述反洗錢的頂層設計要求和路線圖,我國刑事立法需要予以積極的反應?！?5〕參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。為此，《刑修（十一）》 通過對洗錢罪構成要件的修改，將“自洗錢”作為洗錢犯罪與上游犯罪數(shù)罪并罰，同時將洗錢罪百分比罰金修訂為無限額罰金，加重了洗錢行為的罪責。最后，為了保證中國企業(yè)在“走出去”的過程中，不因外國的商業(yè)間諜行為而導致中國企業(yè)處于競爭中的劣勢，《刑修（十一）》也做出了配套性的修訂。事實上，早年的“力拓案”就曾為我國敲響過警鐘，我國鋼鐵企業(yè)因此為全球鐵礦石漲價付出了高昂成本?！?6〕在21 世紀初期我國雖然是世界最大的鐵礦石買家，但由于鐵礦石的定價權一直掌握在澳大利亞力拓公司、必和必拓公司以及巴西淡水河谷公司手中，使得我國在鐵礦石采購環(huán)節(jié)本就處于被動地位，加之我國鋼鐵工業(yè)協(xié)會及國內(nèi)主要鋼鐵企業(yè)的采購計劃、原料庫存、生產(chǎn)安排等數(shù)據(jù)均被力拓公司獲取，由此導致2003 年至2009 年間中國鋼鐵企業(yè)因鐵礦石價格上漲多支付7000 億元成本，而即便在金融危機爆發(fā)的2008 年，中國也不得不接受粉礦價格上漲79.88%、塊礦上漲96.5%的歷史最高漲幅。2009 年7 月5 日，胡士泰等4 名力拓員工，被上海市國家安全局以為境外竊取國家秘密罪刑事拘留。https://baike.so.com/doc/6970255-7192941.html，2022 年3 月27 日訪問。2009 年7 月5 日，力拓公司駐上海辦事處4 名員工因涉嫌為境外竊取國家秘密罪被上海市國家安全局刑事拘留，但是企業(yè)的生產(chǎn)性信息難以被解釋為“國家秘密”，后在批準逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)變更罪名為侵犯商業(yè)秘密罪，最終力拓公司4 名員工因犯侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪被判處14 年至7 年不等的有期徒刑，自彼時起，此類商業(yè)間諜行為就已經(jīng)引起學界的關注，〔17〕參見陳慶安：《論我國刑法中商業(yè)秘密與國家秘密的區(qū)別與認定》，載《鄭州大學學報》2017 年第3 期。而創(chuàng)設經(jīng)濟間諜罪的立法構想也悄然興起?！?8〕參見章明強、郭林將：《由“力拓案”反思經(jīng)濟間諜罪》，載《國家檢察官學院學報》2009 年第5 期。此次《刑修（十一）》不僅完成了對侵犯商業(yè)秘密罪的修訂，更是在該罪之后專門增設了為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。

通過對《刑修（十一）》內(nèi)容的梳理，可以看出本次刑法修訂無論是對于社會熱點事件的回應、對于法秩序統(tǒng)一的回應、還是對國家政策調整的適應性修正均呈現(xiàn)出回應性特征。筆者認為，立法的回應性特征是刑法社會屬性的應然體現(xiàn)，正是因為各類社會現(xiàn)象、社會問題與刑法適用之間存在“鴻溝”，刑事立法的修訂才有了動因，刑法的修訂也才具備了現(xiàn)實基礎。但是，從我國刑事立法長遠發(fā)展的視角來看，刑法的修訂不能僅僅停留在對社會現(xiàn)象、社會問題的被動回應上。被動性回應會逐漸演變?yōu)檫^度性回應，使得修法理念逐漸偏離刑法應然的功能屬性，影響刑法的科學性和合理性。

二、回應理念下《刑修（十一）》的走向特征：重刑化、犯罪化

通過對《刑修（十一）》條文的梳理，對其法律特征的總結可以發(fā)現(xiàn)，《刑修（十一）》在回應性理念的影響下，整體走向呈現(xiàn)出從嚴從重和輕罪罪名大量增設的基本特征。

（一）《刑修（十一）》總體呈現(xiàn)重刑化特征

從罪刑規(guī)范的整體性評價而言，《刑修（十一）》呈現(xiàn)出重刑化特征。所謂重刑化，是指刑法修正過程中通過提高原有罪名法定刑或者增設新類型刑罰方式，從而加重對原有犯罪行為的懲治力度?！?9〕參見歐陽本祺、劉夢：《〈刑法修正案（十一）〉的重刑化傾向及其司法限制》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第3 期。事實上，“當刑法要將某種行為規(guī)定為犯罪或者對某種犯罪規(guī)定重刑時，總是會得到被害人及其家屬的贊成，而且一般人總是容易想象自己會成為被害人，但不會想象自己成為被告人（缺乏立場的交換可能性），故犯罪化與重刑化容易得到贊成”?！?0〕張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學論壇》2017 年第6 期。由此，原本不屬于刑法領域內(nèi)的利益一旦被認為有必要通過刑法加以保護，其就會被立法機關上升為刑法的法益。同樣，立法機關也可以基于同樣的理由加重對原有犯罪行為的懲治力度（加重刑罰量）。

縱觀《刑修（十一）》的48 個條文，普遍呈現(xiàn)出從嚴從重懲治的特征，僅有兩處修訂體現(xiàn)了從寬的精神：第一是在《刑法》第272 條挪用資金罪后增設一條，即“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”，從而在刑法總則規(guī)定之外，單獨為挪用資金罪設定了從寬處罰的規(guī)定。雖然《刑法》第176 條非法吸收公眾存款罪同樣規(guī)定了從寬處罰條款，即“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，但是由于《刑修（十一）》在規(guī)定上述從寬處罰條款的同時，增設了“情節(jié)特別嚴重”法定刑檔，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，因而即便行為人在提起公訴前積極退贓并給予減輕處罰的，也僅與原法條規(guī)定的處罰保持相當，更不用說在僅給予從輕處罰的情形中，行為人的實際刑罰量必然大于原有規(guī)定，因而該規(guī)定是形式上從輕實質上加重處罰的規(guī)定。第二是將《刑法》第341 條為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的法定最低刑從十年有期徒刑降低至五年有期徒刑，減輕了該罪的基本刑的刑罰量。除了上述兩處條文修訂外，《刑修（十一）》整體呈現(xiàn)出重刑化的特征。

首先，《刑修（十一）》中諸多條文的修訂或者增加了犯罪的行為類型，或者直接加重了行為人的刑事責任，從而擴大了刑法規(guī)制的范圍。這在《刑修（十一）》中表現(xiàn)為以下條文的修改：對未成年人不負刑事責任的年齡下調，將已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人納入刑事追責范圍；對洗錢罪構成要件的修改擴大了該罪規(guī)制的行為類型，不再限于幫助他人掩飾隱瞞犯罪所得，而是包含了事后“自洗錢”行為；在強奸罪中增加法定刑升格的犯罪情節(jié)。

其次，《刑修（十一）》通過對原有罪名的法定刑的提升加重了處罰力度?！缎绦蓿ㄊ唬吠ㄟ^增設法定刑刑檔，將欺詐發(fā)行證券罪的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至十年有期徒刑；通過增設法定刑刑檔，將非國家工作人員受賄罪的法定最高刑由十五年有期徒刑提升至無期徒刑；將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；將銷售假冒注冊商標的商品罪的法定最低刑由拘役提升至有期徒刑；將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；將侵犯著作權罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；將銷售侵權復制品罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至五年有期徒刑；將侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；將職務侵占罪法定最高刑由十五年有期徒刑提升至無期徒刑；將挪用資金罪法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；將污染環(huán)境罪法定最高刑由七年有期徒刑提升至十五年有期徒刑。與《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》大規(guī)模廢除經(jīng)濟類犯罪、非暴力犯罪死刑的輕刑化趨勢相反，加重原有罪名的刑罰量成為《刑修（十一）》的主要特征。

在《刑修（十一）》進行實質修訂的47 處條文中，除了17 個新增罪名，剩余30 處條文修訂中12個罪名的法定刑均有所提升，僅新增罪名及加重處罰罪名就超過了全部修改條文的半數(shù)，可見此次刑法修訂整體從嚴從重的趨勢。

（二）《刑修（十一）》具體表現(xiàn)為大量增設輕罪的犯罪化特征

所謂犯罪化，指的是刑法修訂過程中通過增設新的罪名或者在原有罪名中增設構成要件，從而將新的行為類型納入刑法規(guī)制范圍?！?1〕參見姜敏：《論犯罪化的根據(jù)》，載《中國刑事法雜志》2019 年第3 期?！缎绦蓿ㄊ唬吠ㄟ^增設新罪以及對原有罪名構成要件修訂的方式擴張了犯罪圈，使得刑法規(guī)制的觸角延伸至更多的生活領域。此次《刑修（十一）》共增設了17個罪名，分別是妨害安全駕駛罪，危險作業(yè)罪，妨害藥品管理罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，負有照護職責人員性侵罪，襲警罪，冒名頂替罪，高空拋物罪，催收非法債務罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，組織參與國（境）外賭博罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法捕獵、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，破壞自然保護地罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪、妨害興奮劑管理罪。增設新罪的規(guī)模與力度在歷次刑法修訂的過程中實屬罕見。

《刑修（十一）》犯罪化的具體表現(xiàn)是輕罪罪名的大量增設。輕罪入法并非《刑修（十一）》獨有的現(xiàn)象，此前《刑法修正案（八）》對于危險駕駛罪的增設，《刑法修正案（九）》對于拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設，以及《刑法修正案（十）》新增的侮辱國旗、國徽、國歌罪，均是輕罪入法的立法范例。只是在以往刑法修訂的過程中，或是由于刑法的單次修正中輕罪入法的數(shù)量較少，或者由于學界對于修法主題的關注而對輕罪入法的現(xiàn)象未及深察，加之此次《刑修（十一）》中輕罪入法不僅涉及刑法分則多個章節(jié)，所涵蓋的罪名數(shù)量也較多，多方因素的作用使得此次刑法修正中輕罪入法的現(xiàn)象呈現(xiàn)得尤為明顯。此次刑法修訂增設的妨害安全駕駛罪，危險作業(yè)罪，冒名頂替罪，高空拋物罪，催收非法債務罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，妨害興奮劑管理罪的法定最高刑均未超過三年有期徒刑，而其中妨害駕駛安全罪、危險作業(yè)罪和高空拋物罪的法定最高刑僅為一年有期徒刑，有學者甚至直接以“微罪”來定義該類犯罪?！?2〕參見李翔：《論微罪體系的構建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》，載《政治與法律》2022 年第1 期。輕罪的大量入法，一方面意味著立法者將原本屬于行政、民事違法的行為均納入刑法的規(guī)制范圍，改變了法秩序體系內(nèi)原有的“違法——犯罪”空間秩序；另一方面也意味著刑法體系內(nèi)原有的罪刑排列進行了重新的劃分。而這都將對刑事司法的運作模式以及行為人的罪刑承擔方式產(chǎn)生影響，輕罪的大量增設無疑成為《刑修（十一）》的重要法律特征。

從法理角度而言，輕罪罪名的增設并無問題，因為刑法自設立以來就已經(jīng)將危害性最嚴重的行為作為犯罪行為予以規(guī)制，此后刑法的修訂不過是根據(jù)社會矛盾的變化將新類型危害行為納入刑法體系，新罪罪名較之于刑法原有罪名必然呈現(xiàn)出輕罪特征?！?3〕參見劉憲權：《論利用未公開信息交易罪法定刑的設置及適用》，載《現(xiàn)代法學》2016 年第5 期。然而，《刑修（十一）》對于輕罪罪名的增設依然引起了學界的諸多爭議，特別是對于妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務罪三個罪名更是引發(fā)學界諸多批評之聲。上述三個罪名之所以會引發(fā)這些爭議，根源在于上述三種行為在原有刑法體系中已有相應罪名予以規(guī)制，此次再以刑事立法的方式對上述三種行為的刑事違法性重新進行確認是否有必要就成為爭議焦點。

對于妨害駕駛安全的行為，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2019 年1 月8 日出臺的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》中就已經(jīng)以以危險方法危害公共安全罪等罪名對行為人使用暴力或者搶奪控制公共交通工具駕駛操控裝置的行為予以規(guī)制。對于高空拋物行為，最高人民法院于2019 年10 月21 日出臺的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》同樣以《刑法》第114 條、第115 條以危險方法危害公共安全罪等罪名予以規(guī)制。而對于催收非法債務的行為，司法實踐中基于長期形成的入罪化導向，已經(jīng)形成了以尋釁滋事罪兜底條款進行懲治的實踐經(jīng)驗。因而在《刑法》原有罪名已經(jīng)在事實上對上述三類罪名予以規(guī)制的前提下，《刑修（十一）》又以增設新罪的方式將上述三類行為納入刑法規(guī)制體系似有重復立法的嫌疑。

三、技術、制度、理念：回應性修法的系統(tǒng)性反思

刑法的修訂始于對社會現(xiàn)象、社會問題的回應，形成于罪刑設定過程中的爭論與博弈，終于對刑法修訂理念和技術的反思。因此，從表現(xiàn)形式而言，刑法的修訂應當是沿著“問題——技術——制度——理念”的路徑予以發(fā)展的，但事實并非總是如此。社會問題的出現(xiàn)以及民意的呼喚固然是刑法修法的動因，然而，對于上述問題是否予以回應，以什么方式予以回應本質上并不只是立法技術的問題，更是立法理念的問題。事實上，每一次刑法修訂之前立法機關或許就已經(jīng)確定了重刑化或輕刑化的理念，再以此理念作為指導，針對具體問題進行回應，最終呈現(xiàn)出刑法修法的法律化特征。因而修法理念至關重要，當我們對刑法修訂的技術瑕疵、制度性缺失進行反思時，更不能忘卻對修法理念和刑法功能應然立場的反思，只有進行這樣的系統(tǒng)性反思，才能為刑法未來的修訂提供更加有益的立法經(jīng)驗。

（一）過度回應的技術性反思

過度回應的修法理念使得《刑修（十一）》在技術特征上存在著條文設置內(nèi)在邏輯的沖突及其與基本法理的沖突。《刑修（十一）》對未成年人刑事責任年齡的調整與增設負有照護職責人員性侵罪之間立法邏輯的沖突在此次修訂過程中表現(xiàn)得尤為突出。一方面，刑法承認當今未成年人的認識與控制能力相較于以前已經(jīng)有所提高，即便未滿14 周歲，在一定條件下也已經(jīng)具備完全的刑事責任能力，因而對于“已滿12 周歲不滿14 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！钡硪环矫妫谭ㄔ鲈O負有照護職責人員性侵罪，卻又否認了已滿14 周歲未成年人的責任能力，即便已滿14 周歲未滿16 周歲的未成年女性出于自愿與“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊責任的人員”發(fā)生性關系，在進行法律評價時依然要推定未成年女性不具有性自主選擇權，不具備完全的責任能力來為自己的選擇承擔后果，上述負有特殊職責人員依然要負刑事責任。在同時進行的一次修訂中，前者肯定了12 周歲的未成年人具有刑事責任能力，后者卻又否定了16 周歲的未成年人的性同意能力，兩處立法規(guī)定的邏輯悖論使得法條之間呈現(xiàn)不相統(tǒng)一、相互矛盾的局面。

此外，《刑修（十一）》對于洗錢罪的修訂，同樣與“事后不可罰”的法理存在沖突。從洗錢罪的立法歷程可以看出，洗錢罪系從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中單列出來的罪名，兩個罪名的本質均是對他人犯罪所得實施的幫助掩飾、隱瞞行為，差別在于兩個罪名所針對的上游犯罪類型的差異，只有幫助他人實施掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這七類犯罪所得及其收益的行為才屬于洗錢罪的規(guī)制范圍，幫助他人實施其他的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于特別法與普通法的關系，兩個罪名的基本犯罪原理、犯罪構造是一致的?；趦蓚€罪名法條的原文規(guī)定及刑法“事后不可罰”理論，行為人先行實施了上游犯罪，之后自行實施洗錢行為或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為均屬于上游犯罪行為的自然延續(xù)，因未侵犯新的法益，屬于事后不可罰行為，不再進行刑法上的單獨評價。然而，此次《刑修（十一）》在對洗錢罪的行為類型進行增加的基礎上，又對該罪的基本行為方式進行了修改，從而全面更改了本罪系幫助行為的本質，使得本罪規(guī)制的行為方式不僅限于幫助他人實施的洗錢行為，行為人的“自洗錢”行為也被納入該罪的規(guī)制體系。從而，通過立法設定“自洗錢”行為侵犯了新的法益，以此否定了“事后不可罰”理論在該罪中的適用。立法特別設定新型法益固然體現(xiàn)了國家對洗錢行為的打擊力度，然而這樣卻造成了刑法基本理論的撕裂。同樣是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為，何以對“自洗錢”行為刑法要再進行一次單獨評價？而對其他的掩飾、隱瞞犯罪所得行為，刑法就可以根據(jù)“事后不可罰”理論而不進行評價？如果是因為洗錢上游犯罪具有的特殊性，需要國家予以重點規(guī)制，相比之下，危害國家安全、危害公共安全行為可能更加需要刑法的加強保護。如果是因為洗錢罪行為方式所具備的金融屬性，那么，對于其他金融犯罪以同樣的行為方式進行掩飾、隱瞞犯罪所得的，是不是也要單獨進行評價呢？因而，立法對洗錢罪有意的加重處罰，卻造成了立法與法理的沖突。

回顧以往歷次的刑法修訂，無論圍繞何種主題，呈現(xiàn)何種立法技巧，刑法的修訂也都盡量堅持著刑法自身體系的協(xié)調性、堅持著刑法條文與刑法理論之間的協(xié)調性，但這種協(xié)調性在《刑修（十一）》中卻有所突破，而這種突破是否會成為打開“潘多拉魔盒”的鑰匙，仍未可知。

（二）過度回應的制度反思

刑事立法對于問題和現(xiàn)象的回應雖然是刑法社會屬性的必然要求，但是社會熱點事件對刑法修訂的予取予求，卻使得《刑修（十一）》在制度設計上對于社會熱點事件有過度回應之嫌疑。

1.《刑法》第17 條中降低未成年人刑事責任年齡的規(guī)定顯然是對社會熱點事件的過度回應，不符合未成年人特別保護的原則。如果當下未滿14 周歲的未成年人實施殺人、傷人行為已經(jīng)成為極其普遍的現(xiàn)象，不通過刑法修訂突破刑事責任年齡限制已經(jīng)到了無法解決的地步，那么，這一立法無疑具有必要性和正當性。但通過突破刑事責任年齡界限的方式實現(xiàn)對未成年人惡行的懲治，不過是為了對近年來媒體曝出的數(shù)起未成年人殺人、傷人案件的回應，缺乏更多實證數(shù)據(jù)的支撐。而刑法修訂僅僅為了應對極少數(shù)事件，就貿(mào)然突破刑事責任年齡的底線，則直接觸動學界敏感的神經(jīng)。刑法因為直接關乎民眾生命、財產(chǎn)的剝奪，直接關乎公權力與私權利邊界的平衡問題，因而每次刑事立法犯罪圈的擴大都意味著公民私權范圍的收縮，每一次刑罰權的擴張都會引起學界的擔憂。事實上，自1997 年刑法設立以來，歷經(jīng)十余次修改，立法機關已經(jīng)和學界達成了某種默契，即立法機關可以適當擴大犯罪圈并加重刑罰設定，但是對于刑法中保障公民權利的“鐵律”諸如罪刑法定原則、刑罰適用從舊兼從輕原則、不具有刑事責任能力的人不負刑事責任原則等則是雙方都不會觸碰的“禁地”。學界長期以來將上述原則視為刑法保障公民權利的底線，但是此次修法，在未做充分論證的前提下徑行降低了未成年人刑事責任年齡的標準，雖然貌似強化了刑法的社會保障功能，但實則是刑法修訂對社會現(xiàn)象的過度回應，不可避免會帶來負面的社會作用。

2.除此之外，《刑修（十一）》罪名的大量增設同樣有過度回應的嫌疑?！缎绦蓿ㄊ唬芬栽鲈O危險犯、民事侵權犯罪化、行政違法犯罪化為代表從而實現(xiàn)法律保護早期化的立法模式，在實踐中的歸宿就是伴隨著刑法介入早期化，必然會帶來處罰根據(jù)的主觀化，基于司法便宜主義，司法機關將有意或無意地拋棄對行為本身危害性的考察，而直接以行為本身作為判斷違法及處罰的依據(jù)?！?4〕參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展》，載《比較法研究》2021 年第1 期。此前，《刑法修正案（八）》中增設危險駕駛罪就是典型的例子。在危險駕駛罪立法之初，學界就多次強調了該罪抽象危險犯的屬性，但是由于“抽象危險”這一概念過于抽象，實踐執(zhí)法過程中便將行為的實施直接推定為危險狀態(tài)的產(chǎn)生，從而不必再大費周章地對“危險狀態(tài)”進行論證，這樣的操作雖然有利于實踐認定的統(tǒng)一性和便利性，但是由此也使得該罪逐年成為犯罪率最高的罪名?！?5〕參見周光權：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022 年第1 期。為了解決這一問題，實踐中不得不嘗試各種舉措對該罪進行非犯罪化或輕刑化處理，在全國第二批試點法院對8 個常見罪名進行量刑規(guī)范改革試點的具體規(guī)定中，對于醉駕的認定不再僅僅根據(jù)酒精含量標準簡單的認定，而是綜合考慮行為人的醉酒程度、車輛行駛情況、有無造成實際損害以及認罪認罰情節(jié)，進行準確定罪量刑。浙江省公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》不僅限定了“道路”的基本含義，還特別提出了酒精含量在170mg/100ml 以下，認罪認罰，且無從重情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微的，可以不予起訴或者免予刑事處罰。不難想見，《刑修（十一）》增設的諸多輕罪罪名在司法實踐中也會遇到同樣的困境。

應當看到，“刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，立法時首先要確定的是，將什么樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當?shù)?，這是刑事立法中最基礎、最根本的問題，是任何時代、任何國家都面臨的問題；既是立法機關需要考慮的問題，也是刑法理論應當研究的問題”?！?6〕張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017 年第7 期。刑事立法和刑法理論應當回應社會的關切，但是否有必要動輒采用刑事立法的方式予以回應則是我們要反思的，因為刑法已經(jīng)是法治社會的最后一道防線，在未經(jīng)充分論證、未窮盡前置法進行規(guī)制的前提下，刑事立法的先行意味著試錯成本的大幅攀升，更為極端的結果甚至是徒增犯罪人而無法起到應有的預防效果。在刑事立法的過程中，立法者要對社會的關切進行篩選，刑法學界也應當積極諫言為立法者提供合理的立法選擇。較為理想的狀態(tài)是：一方面刑法學界通過理論的供給為刑事立法的運作提供正當性基礎，另一方面刑法學界通過理念的提倡、具體的建議限制著刑事立法擴張的沖動，由此形成良性的互動狀態(tài)，共同促進我國刑事法治的進步。

輕罪罪名的增設不是本次刑法修訂過程中才有的現(xiàn)象，在《刑法修正案（九）》中對于網(wǎng)絡犯罪罪名的增設，就已經(jīng)實現(xiàn)了輕罪罪名的大量入法，而《刑法修正案（十）》《刑修（十一）》增設的諸多在三年以下有期徒刑的罪名更是立法慣性的延續(xù)?？梢灶A見，刑法修訂在未來一個時期內(nèi)仍然會進行相當規(guī)模的犯罪化，輕罪罪名的大量入法也必然是刑法修訂的趨勢。然而，輕罪罪名入法的弊端也是顯而易見的。由于新設罪名的社會危害性普遍較小，行為的可譴責性亦較低，雖然行為人最終受到的刑罰懲罰并不會很重，但由刑事定罪帶來的附隨效應卻是行為人無法承受之重?！疤孤实刂v，立法者對行政拘留和刑事拘役之間那點微不足道的差別是心知肚明的，立法者執(zhí)意入罪的原因在于，通過借助違法行為升格處理為犯罪所產(chǎn)生的定罪效應，并且是刑法之外的額外效應來達到遏制犯罪的目的。違法行為入罪的真正威懾力，來自于附隨于刑法的前科評價和犯罪記錄制度?！薄?7〕李懷勝：《刑法二元化立法模式的現(xiàn)狀評估及改造方向——兼對當前刑事立法重刑化傾向的檢討》，載《法律適用》2016 年第6 期。而在我國尚未承認前科消滅制度的前提下，刑事犯罪記錄不僅會與受到刑事處罰的行為人終身相伴，還會直接波及行為人的親屬，由此帶來的負面效應遠超刑罰本身。〔28〕參見劉憲權、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第1 期。輕罪入法帶來的最大問題在于，刑罰的附隨效果具有一致性，并不因行為人所犯的是重罪或是微罪而有所差異，這就導致刑罰的差異性無法得到體現(xiàn)，實質上是對罪刑均衡原則的違背?！?9〕參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴張的后果及應對》，載《政治與法律》2021 年第7 期。當刑法將大量的違法行為納入犯罪體系時，刑法的轉變必然會帶動全社會犯罪人數(shù)的增加，而犯罪人數(shù)的增加并非因為整體道德觀、社會風化水平的下降，而是刑法角色、功能轉變帶來的影響，這就需要立法機關在進行刑法的制度建設時應當對于如何消除刑罰的負面影響進行通盤考慮。

3.前科消滅制度的依然缺失是回應性修法的有限性和不完整性的表現(xiàn)。輕罪入法帶來的最大挑戰(zhàn)在于，配套性制度設計的缺失，特別是刑法體系中前科消滅制度的缺失，無法“對沖”刑罰帶來的負面的社會效應，不利于行為人回歸社會。伴隨著大量的輕罪進入我國刑法，“前科制度使‘輕罪不輕’現(xiàn)象客觀存在”，〔30〕崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現(xiàn)代法學》2021 年第6 期。對于犯罪行為人本人而言，“犯罪處罰的嚴厲性不但體現(xiàn)在以自由刑為主的刑罰結構，而且還在于刑罰的附隨后果嚴重，犯罪分子這一污名可能伴隨終身”?！?1〕孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學家》2019 年第 6 期。更有甚者，“只要存在犯罪認定記錄,就意味著行為人甚至其子女以后的就業(yè)、入伍、考試、升職、戶籍、個人榮譽獲得甚至社會福利保障等都將受到影響”?！?2〕崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現(xiàn)代法學》2021 年第6 期。我國每年上百萬的人被判處刑罰，間接導致上百萬個家庭及其成員遭受前科制度的株連，不可否認，這些被株連的家庭會因為前科制度的存在而在未來失去公平的工作機會，因此會產(chǎn)生對我國司法機關、對國家制度的怨恨，進而削弱國家的政治基礎。前科制度每年把幾百萬人推到國家的對立面、推到制度的對立面，這已經(jīng)是一個必須正視的政治問題。但是回應性的修法理念使得修法過程中更多地關注社會熱點事件和刑事政策，而忽略了刑法自身的體系完善。因此，在接下來的修法中，首先在總結我國已經(jīng)實施的未成年人犯罪記錄封存制度和前科報告免除制度的基礎上，可以將犯罪記錄封存制度和前科報告免除制度的作用對象進一步覆蓋至法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。我國《刑事訴訟法》第286 條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。”我國《刑法》第100 條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務?！蔽闯赡耆朔缸镉涗浄獯嬷贫群颓翱茍蟾婷獬贫?，使得刑事犯罪記錄不僅不會隨著檔案一起流轉，行為人本人也無需告知他們自己的犯罪前科，由此消除了刑罰對其復歸社會帶來的負面影響，可以認為是初步構建了中國刑事制裁體系下的前科消滅制度，這是我國逐步建立前科消滅制度的重大突破。但是，犯罪記錄封存制度和前科報告免除制度的適用面仍然有些狹窄，不能適應當前快速犯罪化的立法和司法現(xiàn)實，因此，在接下來的刑法修法中，可以考慮將上述制度的作用對象進一步覆蓋至法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪，如果條件成熟，可以最終覆蓋至所有犯罪。前科制度具有嚴厲的懲罰性，但其違反了刑罰的責任主義原則，適用過程中的株連性更是封建刑罰的殘余，為平衡刑法的社會保護與人權保障功能，前科制度的修改應當是今后刑法修改的重要內(nèi)容。

（三）過度回應的理念反思

回歸到刑法本源的問題，刑法的定位究竟是最后保障法還是社會管理法，刑法角色的定位直接影響著刑法功能的發(fā)揮與刑事立法的轉向。在過度回應的修法理念下，近些年來，刑法的規(guī)制范圍愈發(fā)廣泛、規(guī)制時間愈發(fā)前置，刑法的工具化傾向也愈發(fā)突顯?！?3〕參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016 年第4 期。在立法上表現(xiàn)為新罪名的增設和刑罰量的增加，使得現(xiàn)行《刑法》中的罪名從1997 年的414 個增加至《刑修（十一）》之后的483 個。在司法上表現(xiàn)為司法的犯罪化，通過刑事政策的調整和司法解釋的出臺將民事、行政違法行為作為犯罪處理，或者通過降低犯罪認定標準將原本不作為犯罪處理的違法行為亦納入刑法規(guī)制范圍。〔34〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008 年第4 期。刑法中越來越多的罪名呈現(xiàn)“口袋化”趨勢，越來越多的違法現(xiàn)象被納入以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等罪名下，以此達到“有罪能罰”的效果。而借助于刑法的競合理論和共犯理論，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為也越來越多的被評價為詐騙罪、開設賭場罪、組織賣淫罪的共犯，從而實現(xiàn)“輕罪重罰”的效果。刑法越來越身先士卒，在民事、行政法律對行為進行違法性評價前，即率先完成對違法行為的打擊，充當了社會管理法的角色。

回應性的修法理念與積極刑法觀的共同推動，使得刑法在法秩序體系中令人不安的由最后保障法完成了向社會管理法角色的轉變，刑法機能也完成了從權利保障向安全治理的轉型。刑事立法又是公意的表達，是各方博弈后的結果，刑事立法的使命恰恰在于規(guī)范權力運行的邊界。刑事司法的運行是權力的行使，而權力天然具有擴張性。重刑化與犯罪化的立法修訂不僅難以起到規(guī)范權力邊界的作用，反而會刺激司法權的擴張。就刑事立法與刑事司法的互動關系而言，兩者應當是相互制衡、相互制約的關系，刑事司法的擴張態(tài)勢應當通過立法的規(guī)范予以消解，刑事立法進行擴張也應當通過刑事司法的自我調節(jié)進行糾偏。但是，近些年來，在積極刑法觀理念的引導下，刑事立法與刑事司法的雙向擴張使得刑法的擴張有失控的危險。刑事立法對犯罪圈的擴張，為刑事司法的二次擴張?zhí)峁┝苏斝?，而刑事司法的二次擴張又使得更多新的行為被納入刑法圈，在刑法缺乏明文規(guī)定的前提下，新行為帶來的新問題再次激發(fā)刑事立法的沖動，由此形成了刑法擴張的實踐邏輯?！半m然在各種討論場合，積極主義立法觀都不否認謙抑原則，但是，謙抑原則最為基本的要求是在充分適用民事、行政措施解決問題前刑法不應輕易介入。不能一方面高喊著‘刑法的最后手段性’，一方面大量進行規(guī)范取代?！薄?5〕孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，載《東方法學》2021 年第1 期。在積極主義刑法觀的引導下，刑事立法將更多地表現(xiàn)為共犯行為正犯化、預備行為實行化、行政民事違法行為犯罪化的立法表現(xiàn)，由此帶來的另外一個問題便是，在法秩序體系內(nèi)擠壓民事、行政違法行為的空間，使得違法行為與犯罪行為之間的界限越來越模糊，使得本已構建起的“民事—行政—犯罪”違法性逐漸遞增的法秩序體系陷于崩塌，而違法與犯罪界限之間在立法層面的模糊也會促使司法的茫然與無措，而這又為司法中的犯罪化提供了正當化依據(jù)。但其實，現(xiàn)實中很多問題依靠刑法來解決并非最佳選擇，前端的規(guī)則設置、技術監(jiān)管的落實才是安全治理的最佳手段，諸如《刑修（十一）》增設的非法采集人類遺傳資源，走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪都是類似的情況。同樣，對于近年來網(wǎng)絡技術的發(fā)展所帶來的現(xiàn)實風險，也應謹慎地適用刑法進行規(guī)制，“網(wǎng)絡風險的控制其實是一個技術性問題，通過網(wǎng)絡監(jiān)管技術的提升才是扼殺網(wǎng)絡風險的實質有效辦法?！薄?6〕董玉璞：《我國網(wǎng)絡犯罪刑事立法擴張之反思》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2019 年第2 卷），法律出版社2019 年版，第297 頁。因而，在本應加強前端規(guī)則治理，強化行政、自律監(jiān)管的領域，卻貿(mào)然以刑事手段進行規(guī)制，必然會將刑法推向社會管理的前端，而這種本末倒置的做法在立法與司法缺乏相互制約的情況下，也必然會呈現(xiàn)出犯罪圈不斷擴大的走向，而這也正是我們在未來的刑法修訂中需要警惕和反思的。

在筆者看來，刑法是最后保障法的地位是不應當受到挑戰(zhàn)的，在刑事立法活躍、犯罪化趨勢明顯的當下，刑法謙抑的價值更應當成為刑法立法的基本原則。沒有了謙抑性的約束，刑事立法很可能會在犯罪化的道路走得太遠以至于難以挽回。刑法理論的生命力和價值就在于冷靜、客觀和對價值的堅守，而不是淪為刑法立法發(fā)展的“背書”。當前，“我國刑法在總體上體現(xiàn)的是重刑主義思維”，〔37〕參見孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，載《法商研究》2022 年第1 期。立法上的重刑化、犯罪化傾向也在不斷加重，在這樣的立法思維下，對“刑法謙抑主義的反思”〔38〕參見孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，載《法商研究》2022 年第1 期。很容易滑向對刑法謙抑主義的否定。“‘立法上積極、司法上消極’的主張，理論邏輯過于簡單，且沒有道理?！谌藱啾Ｕ侠砟钌钊肴诵倪€有待加強、司法人員素質有待提高等的現(xiàn)實情況下，司法上的非犯罪化只是‘高貴的夢’?！薄?9〕姜濤：《中國刑法走向何處去：對積極刑法立法觀的反思》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第5 期。堅持謙抑的刑法立法觀，不僅是因為法秩序體系與社會管理之間契合性的必然要求，也是刑法對于風險治理有效性不足的必然選擇。在未來的刑法修訂中，立法機關應當更多地關注刑法除罪化的制度建設，將一些與社會發(fā)展相互脫節(jié)的罪名予以革除。比如，在我國《公司法》已經(jīng)改革公司注冊資本要求的前提下，《刑法》中虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪是否還有存在的必要值得反思。在我國人口政策已經(jīng)逐漸放開的情況下，《刑法》本著打擊破壞計劃生育政策的非法進行節(jié)育手術罪是否還有存在的價值，同樣值得思考。而隨著社會性觀念的開放，《刑法》中的聚眾淫亂罪同樣也沒有存在的必要?！?0〕參見劉艷紅：《以科學立法促進刑法話語體系發(fā)展》，載《學術月刊》2019 年第4 期。對于我國的刑事立法而言，除罪化建設比入罪化導向更具有現(xiàn)實緊迫性。對此，《刑法修正案（九）》對于嫖宿幼女罪的刪除其實已經(jīng)為立法的除罪化起到了示范效果，雖然對于嫖宿幼女罪的刪除也曾引起過廣泛討論，但當時各方更多的是聚焦于該罪刪除的合理性的探討，而非對于除罪化這一制度運行本身合理性的質疑。在我國未來刑事立法進程中，除罪化的制度建設并不存在理論的障礙和實踐的阻隔，問題的關鍵只是在于學者們是否確立了這樣的理念，并為刑事立法中的除罪化建設進行廣泛的呼吁，而立法者又是否有決心摒棄那些已經(jīng)與時代發(fā)展不相適應的條文。立法的犯罪化往往是容易的，因為這是立法者行使權力最直觀的體現(xiàn)，而除罪化建設往往是困難的，因為它要求的是立法者對已有權力的割舍，但是除罪化建設是刑事立法的應有內(nèi)涵，也是社會發(fā)展的必然要求，較之于立法的犯罪化，除罪化制度建設更能體現(xiàn)出立法者的責任和擔當。而且，立法的除罪化制度建設也是對過度回應的修法理念的糾偏，并會在技術應用層面起到限制司法擴張的作用，使得刑法回歸權利保障的應有功能，回歸最后保障法的角色定位。

四、結 語

社會矛盾的變化是刑法變革的動因，但是并非對于所有社會矛盾都需要刑法的身先士卒，刑法修訂有其自身內(nèi)在規(guī)律并應當與刑事司法形成制約關系，而非與刑事司法形成互動關系，去共同作用于犯罪圈的擴張。刑法的發(fā)展歷程告訴我們，相較于刑法權力的不斷擴張，更能在歷史的長河中留下濃墨重彩一筆的恰恰是權力對自身的限制，這也是罪刑法定原則為后世所贊揚、敬仰的根本原因。對刑法修訂中過度回應的理念應當反思和糾偏。在重刑化和輕罪大量入法的背景下，未來的刑法修訂應當更加關注除罪化和前科消滅制度的建設，同時在刑法立法技術上更加注重刑法條文的體系性和科學性。刑法謙抑的再次宣示也會促進刑事司法和刑事立法共同努力去消除犯罪圈擴大帶來的負面社會效應，刑事司法應當和刑事立法重新建立良性的互動關系。在現(xiàn)行制度下，司法機關應當充分運用酌定不起訴制度和免予刑事處罰措施來實現(xiàn)非犯罪化效果。在適用的普遍性上，檢察機關在對輕罪審查起訴過程中充分運用自首、立功情節(jié)給予嫌疑人的政策紅利，全面考察嫌疑人在案件中的作用、地位，對其所處的從犯、脅從犯地位進行充分評價，再結合嫌疑人主觀惡性、人身危險性等酌定情節(jié)對其不予起訴。而在案件進入審判階段后，審判機關應當充分適用《刑法》第13 條“但書”規(guī)定和第37 條所規(guī)定的免予刑事處罰制度，在充分考察案件事實和被告人主觀惡性、人身危險性的基礎上，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，免予刑事處罰，并通過訓戒、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施代替刑罰處罰。最終，通過司法的能動作用促進刑法最后保障法的功能實現(xiàn)。