朱 曉 峰

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、問題的提出

經(jīng)常居所既是重要的事實概念，也是民事法律規(guī)范中的重要法律概念。在《中華人民共和國民法典》(下文簡稱“《民法典》”)中，經(jīng)常居所的重要性通過第25條規(guī)定的與住所的規(guī)范關(guān)系而體現(xiàn)出來，而后者的重要性主要體現(xiàn)在其構(gòu)成《民法典》各編內(nèi)的多項具體法律規(guī)則的重要內(nèi)容上，主要包括：《民法典》總則編的未成年人監(jiān)護人的確定規(guī)則(第27條第2款第3項)、無或者限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護人確定規(guī)則(第28條第2款第3項)、監(jiān)護爭議的解決程序規(guī)則(第31條第1、3款)、公職監(jiān)護人的確定規(guī)則(第32條)、被監(jiān)護人臨時照料規(guī)則(第34條第4款)、法人的成立條件(第58條第2款)；《民法典》物權(quán)編的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同內(nèi)容規(guī)則(第348條第2款)、居住權(quán)合同內(nèi)容規(guī)則(第367條第2款)、地役權(quán)合同內(nèi)容規(guī)則(第373條第2款)；《民法典》合同編的合同主要條款事項(第470條)、合同成立地點(第492條第2款)、因債權(quán)人原因致債務(wù)人履行困難的處理規(guī)則(第529條)、倉單的記載事項(第909條)；《民法典》繼承編的遺產(chǎn)管理人的選任規(guī)則(第1145條)、繼承開始后的通知規(guī)則(第1150條)等[1]46。

另外，即使沒有直接規(guī)定經(jīng)常居所概念的《民法典》人格權(quán)編、婚姻家庭編和侵權(quán)責(zé)任編，事實上也和經(jīng)常居所存在著千絲萬縷的聯(lián)系。例如，依《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(下文簡稱“《法律適用法》”)，涉外民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的人格權(quán)、因婚姻家庭關(guān)系所產(chǎn)生的人身權(quán)以及侵權(quán)法律關(guān)系的規(guī)范處理等，無一例外都與經(jīng)常居所存在著直接的規(guī)范關(guān)系。如《法律適用法》第15條規(guī)定“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律”，第23條規(guī)定“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”，第44條規(guī)定“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律”，等等。

現(xiàn)行民事法律規(guī)范體系之所以關(guān)注經(jīng)常居所這一法律事實并賦予其規(guī)范意義，核心是因其與民事主體之間存在客觀、穩(wěn)定的密切關(guān)系。尤其是在人身關(guān)系領(lǐng)域，《民法典》所保護的人身權(quán)內(nèi)容具有較強的倫理性特性，這導(dǎo)致不同歷史文化背景的國家在相應(yīng)的法律實踐中對人格權(quán)的具體保護規(guī)則可能并不相同[2]8。因此，將人身權(quán)的保護與經(jīng)常居所這種與自然人存在密切關(guān)系的連接點聯(lián)系起來，有助于實現(xiàn)《民法典》充分保護民事主體的現(xiàn)實需求的立法目的[3]55。然而問題是，對于經(jīng)常居所的規(guī)范內(nèi)涵及其與相關(guān)概念之間的規(guī)范關(guān)系，《民法典》僅在第25條作了簡單規(guī)定，對于具體如何判定經(jīng)常居所等問題，該條并未提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然會影響與經(jīng)常居所相關(guān)的具體法律規(guī)則的適用。因此，下文即圍繞《民法典》第25條經(jīng)常居所概念的確定問題，就現(xiàn)行法律體系中確定經(jīng)常居所的具體規(guī)范構(gòu)造展開討論，希冀為經(jīng)常居所在民事法律關(guān)系中的把握厘清思路。

二、經(jīng)常居所概念的厘定

我國學(xué)理上普遍認(rèn)為，經(jīng)常居所概念與國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定的慣常居所或習(xí)慣居所概念同義，均是為解決當(dāng)事人存在若干個居所而難以確定準(zhǔn)據(jù)法問題而生。但在《法律適用法》頒布之前的法律實踐中，比較常見的概念是經(jīng)常居住地、住所和慣常居所。例如，《民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！?993年中國國際私法學(xué)會在起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中即采用“慣常居所”作為沖突規(guī)范的連結(jié)點和“慣常居所地法”的系屬。2002年全國人民代表大會常務(wù)委員會初次審議的《中華人民共和國民法典(草案)》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”和中國國際私法學(xué)會2010年提交的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》均采納“慣常居所”作為自然人屬人法的連結(jié)點。鑒于此，對于《法律適用法》采用“經(jīng)常居所”這一表述，我國學(xué)理上有觀點認(rèn)為可能是受2006年《日本法律適用通則法》的影響，后者在法律條文的表述中使用了經(jīng)常居所概念[4]155。但這種表述是否適當(dāng)，具體應(yīng)如何理解，學(xué)理和實務(wù)上仍存在爭議。

1.經(jīng)常居所概念的學(xué)理爭議及評析

事實上，自經(jīng)常居所概念在國際私法理論與實踐中出現(xiàn)以來，學(xué)說理論上即對什么是經(jīng)常居所爭論不休，由此形成了事實概念說、法律概念說和法律目的解釋說3種主要觀點。

事實概念說認(rèn)為，慣常居所(Habitual Residenc)并非是介乎于住所(Domicile)和居所(Residence)之間的中間狀態(tài)，而是一種自然人與領(lǐng)土(Territory)的適當(dāng)連接點，其區(qū)別于法律意義上的總部概念(Legal Headquarters)。因此，它可以擺脫旨在保護住所總部職能的約束規(guī)則。當(dāng)某自然人不再繼續(xù)“慣?！笔褂媚尘铀鶗r，該慣常居所即告終結(jié)。這也就意味著該自然人可能沒有慣常居所，或者其可能會在一個相當(dāng)漫長的任務(wù)或服務(wù)期限完成后立即明確打算退出慣常居所而定居于他處，在這種情況下，該自然人的決定將損害以領(lǐng)土作為其居籍的地位，但與慣常居住地概念的出發(fā)點與主旨事實上一致[5]483。

與事實概念說不同，法律概念說認(rèn)為，慣常居所是住所和居所的中間狀態(tài)，雖然該概念強調(diào)自然居住事實及其持續(xù)性以解決英美法上住所概念過于僵化的問題，并在英美法系國家和大陸法系國家的沖突規(guī)則中通過這種居住事實本身的強調(diào)而建立起新的橋梁[6]463，但其實質(zhì)上依然在自然人法律意義上的總部范疇之內(nèi)，使與該法律總部存在事實聯(lián)系的自然人處于某種法律規(guī)范的約束之下[7]169。

法律目的解釋說是對法律概念說的修正，其認(rèn)為慣常居所是確定自然人與特定地域的規(guī)范連接點，但對于法律概念說所強調(diào)的慣常居所是對自然人的法律約束不同，法律目的解釋說認(rèn)為應(yīng)從規(guī)范保護目的出發(fā)，將對人的法律保護與慣常居所的確定聯(lián)系起來，使那些符合法律規(guī)范保護目的的居所與人聯(lián)系起來，從而為相應(yīng)的人的法律保護提供規(guī)范連接點[8]342。

顯然，事實概念說、法律概念說和法律目的解釋說都承認(rèn)慣常居所概念作為住所概念的替身的必要性，但事實概念說強調(diào)對于慣常居住事實本身的認(rèn)定，至于此種事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定是否以人的保護為目的并非關(guān)鍵；而法律概念說則強調(diào)法律規(guī)范對于慣常居所的確定與人處于某種確定的規(guī)范的約束之間的聯(lián)系，其亦不強調(diào)特定法律規(guī)范所確定的對人的約束與人的保護之間的關(guān)系。在此意義上，法律目的解釋說將經(jīng)常居所的界定與法律規(guī)范所要實現(xiàn)的對于人的保護目的結(jié)合起來，不再孤立地強調(diào)慣常居所的事實性要素和法律規(guī)范的約束性特征，對于沖突規(guī)范連接點的確定朝著更符合屬人法的方向發(fā)展，符合當(dāng)代社會背景下民事主體合法權(quán)益充分保護的現(xiàn)實需求[9]172，應(yīng)予贊同。

2.經(jīng)常居所概念入法的理論爭議及評析

在《民法典》之前，對于《法律適用法》采用經(jīng)常居所作為沖突規(guī)范連接點，學(xué)理上褒貶不一。否定論認(rèn)為，采用本國法原則更適合中國國情[10]191-195，即使不采用本國法主義而采住所地法主義也有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，但采用經(jīng)常居所地法主義，則割裂了個人與特定國家之間的精神聯(lián)系，侵蝕了屬人法的精神本質(zhì)[11]206?？隙ㄕ搫t認(rèn)為，以經(jīng)常居所作為屬人法的首要連接點，符合當(dāng)代社會國際交往全球化背景下民事主體民事權(quán)益充分保護的現(xiàn)實需求[12]47。

事實上，對于究竟應(yīng)否以經(jīng)常居所作為連接點取代住所概念，在國際私法視野下既需要考量其社會歷史背景，也應(yīng)考慮其現(xiàn)實需求。

就社會歷史背景而言，一方面，作為二次世界大戰(zhàn)及嗣后戰(zhàn)爭頻仍的后遺癥，數(shù)百萬人被永久地從其祖輩生存的住所驅(qū)逐出來，很多人顛沛流離或者淪為“無國籍人”[5]477；另一方面，平權(quán)運動與婦女社會經(jīng)濟與法律地位的提高，使得女性與外國人結(jié)婚不再需要消除女性的原國籍，即使結(jié)婚使其成為丈夫所在國的公民，“雙重國籍”的現(xiàn)象普遍存在[13]115。

就現(xiàn)實需求而言，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人的流動性在增加，在世界性的人口流動中，既包括從發(fā)展中國家到發(fā)達國家的人口流動，也包括由有富余勞動力的國家到勞動力短缺的國家的人口流動。這些離開原住所前往其他國家的人，通常將家人留在原住所，并打算在一段時間后再返回原住所。當(dāng)然，在這些流動人口中，部分人留在了他們新遷入的國家，也有一部分人返回了原住所。返回原住所的人既可能會帶回來新的妻子、孩子，也可能留下新的妻子和孩子[5]477。

對于國際私法而言，究竟是以國籍作為沖突規(guī)范的連接點，還是以住所為連接點，又或是以慣常居所作為連接點，都必須顧及前述變化了的社會歷史背景以及生活實踐中人的現(xiàn)實需求，否則相應(yīng)的法律規(guī)則本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)就存在問題。事實上，無論是大陸法系所堅持的國籍主義，還是英美法系堅持的住所主義，于此場合都過分強調(diào)了沖突規(guī)范連接點的剛性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，忽略了對具體的人的現(xiàn)實需求的關(guān)注和滿足。在此意義上，肯定慣常居所的觀點更符合當(dāng)代各國的實踐發(fā)展現(xiàn)狀，也與我國《民法典》編纂過程中立法者明確表示出來的《民法典》應(yīng)“更好地維護人民權(quán)益，不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感，促進人的全面發(fā)展”[14]5的立法目的相一致，應(yīng)予贊同。

另外，在我國采用經(jīng)常居所概念，還需要考慮我國屬于復(fù)合法域國家的現(xiàn)實情況。在各法域已不同程度接受以經(jīng)常居所為連接點的背景下，如1999年《澳門民法典》第30條第1款即規(guī)定“屬人法即個人之常居地法”，《法律適用法》采經(jīng)常居所地法主義，在處理區(qū)際民事法律沖突方面更易被接受、更簡便易行且能使區(qū)際民事法律關(guān)系與最符合當(dāng)事人利益的某一區(qū)域的法律規(guī)則相聯(lián)系，從而有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益[15]150，整體上應(yīng)予肯定。

3.居所、住所與經(jīng)常居所的關(guān)系

《民法典》繼承了《民法通則》第15條的作法而在第25條規(guī)定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所。”但二者在具體概念的使用上仍有不同?！睹穹ㄍ▌t》第15條規(guī)定的居住地、住所與經(jīng)常居住地分別對應(yīng)《民法典》第25條規(guī)定的居所、住所和經(jīng)常居所。在規(guī)則的具體適用上，一方面，最高人民法院2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254號)關(guān)于《民法總則》適用的法律銜接規(guī)定，“因民法總則施行后暫不廢止民法通則，在此之前，民法總則與民法通則規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定”；另一方面，從體系解釋角度看，由于早在《民法典》頒行前，《法律適用法》就已經(jīng)采用了經(jīng)常居所這一不同于《民法通則》第15條所使用的概念，所以《民法典》第25條所采用的概念事實上及時回應(yīng)了《法律適用法》的規(guī)定，從體系的協(xié)調(diào)性和概念的一致性來看更具科學(xué)性[16]8。

對《民法典》第25條規(guī)定的自然人的居所，我國學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為暫時居住的處所，因此，在法律上，居所具有臨時性[17]48。由于自然人事實上的居所可能有若干個，為使各種法律關(guān)系集中固定并連接在一處以利于確定權(quán)利義務(wù)和解決法律糾紛，所以法律上規(guī)定了住所概念。

對住所的理解，比較法上將之區(qū)分為原始住所和選擇住所，大陸法系國家多將之與經(jīng)常居所同等對待，而在英美法系國家則將之等同于一個人永久的家，自然人要想取得選擇住所，必須具備事實上居住于此且擁有在該地安家的意圖要件。亦即言，住所的確定不僅需要當(dāng)事人客觀上的行為要素，也需要當(dāng)事人主觀上的意圖要素。但是，比較法上的經(jīng)驗已經(jīng)表明，確定住所的行為要素和意圖要素在司法實踐中都面臨著難以確定的困難[18]86。

因此，《民法典》第25條和《民法通則》第15條一樣，都沒有接受比較法上的經(jīng)驗來確定自然人的住所。依據(jù)《民法典》第25條規(guī)定，自然人的住所依據(jù)戶籍登記或其他有效身份登記記載的居所確定，戶籍登記或其他有效身份登記記載的居所是自然人的住所。對于《民法典》和《民法通則》將民法上的住所與戶籍制度聯(lián)系起來的做法，學(xué)理上存在不同觀點。

批評性觀點認(rèn)為，《民法通則》將住所制度與戶籍制度相關(guān)聯(lián)，主要是基于住所制度、戶籍制度與遷徙自由的考慮，這是典型的行政管理思維，民法中的住所制度應(yīng)擺脫基于行政管理視角的戶籍制度的束縛而構(gòu)造成獨立的民法制度[19]49。

與之相比，肯定性觀點則認(rèn)為，目前戶籍制度是比較成熟的人口管理制度，住所應(yīng)當(dāng)與戶籍制度銜接，此舉符合我國的現(xiàn)實國情[17]49?！睹穹ǖ洹返?5條的規(guī)定顯然表明立法者依然未放棄將住所制度與戶籍制度連接處理的立場。

由于現(xiàn)實生活中的自然人可能并未在其戶籍登記地生活，為了尊重和更充分地保護自然人的現(xiàn)實利益，《民法典》第25條規(guī)定了經(jīng)常居所概念，并在經(jīng)常居所與住所不一致時規(guī)定將經(jīng)常居所視為住所。對于經(jīng)常居所的確定，《民法典》并未規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)。而之前的《民通意見》將《民法通則》第15條規(guī)定的經(jīng)常居住地確定為“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，但住醫(yī)院治病的除外”(第9條第1款)。問題是，這一標(biāo)準(zhǔn)可否繼續(xù)用于確定《民法典》規(guī)定的經(jīng)常居所？如前所述，雖然《民法典》第25條并未完全采用《民法通則》第15條的概念，但這二者顯然存在著較為完整的繼承關(guān)系。我國學(xué)理上即有觀點認(rèn)為，依據(jù)“民法典之前的民事基本法制定的相關(guān)司法解釋，即便民法典頒行后這些民事基本法已經(jīng)被廢止，鑒于這些民事基本法中的大部分規(guī)定都被保留吸納到民法典之中，只要原司法解釋與民法典不沖突，仍可適用”[20]70。這一觀點符合《民法典》頒布后我國的法律實踐現(xiàn)狀，應(yīng)予贊同。

事實上，除了《民通意見》第9條對于經(jīng)常居所的確定提供了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“法釋〔2020〕18號”)中也對《法律適用法》規(guī)定的經(jīng)常居所提供了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該解釋第13條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外?！睆奈牧x解釋的角度來看，《民通意見》第9條第1款和法釋〔2020〕18號第13條所確立的標(biāo)準(zhǔn)顯然存在不同，對此究應(yīng)依據(jù)哪一標(biāo)準(zhǔn)展開涵攝？事實上，雖然法釋〔2020〕18號第13條確定的標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系，但從體系解釋的視角來看，在我國現(xiàn)行法秩序下，為了保持法律外在體系的協(xié)調(diào)性，《法律適用法》與《民法典》共同使用的“經(jīng)常居所”概念在無特別規(guī)定時應(yīng)做同一理解。另外，從解釋標(biāo)準(zhǔn)本身的周延性來看，法釋〔2020〕18號第13條確定的主客觀疊加標(biāo)準(zhǔn)顯然要比《民通意見》第9條第1款更具有合理性。因此應(yīng)依據(jù)法釋〔2020〕18號第13條確定的標(biāo)準(zhǔn)來確定《民法典》第25條的經(jīng)常居所。

三、經(jīng)常居所的確定

對于自然人經(jīng)常居所法律準(zhǔn)據(jù)的確定，《民法典》及《法律適用法》并無明確規(guī)定，而我國司法實踐中確立的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要是在比較學(xué)說理論的基本觀點的基礎(chǔ)之上發(fā)展出來的。因此，要準(zhǔn)確理解司法實踐中所確定的經(jīng)常居所認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以相應(yīng)的學(xué)說理論上的觀點厘清為前提。

1.經(jīng)常居所法律準(zhǔn)據(jù)的學(xué)理分歧及評析

對經(jīng)常居所法律準(zhǔn)據(jù)的學(xué)理觀點主要有3種：第一種是法院地主義，即經(jīng)常居所根據(jù)法院地的法律確定，審理法院依據(jù)其所在地的法律對經(jīng)常居所進行識別。例如，前述2006年《日本法律適用通則法》第38條規(guī)定的經(jīng)常居所即依照日本民法實體法規(guī)范所確定的經(jīng)常居所標(biāo)準(zhǔn)確定。第二種是領(lǐng)土法主義，即確定經(jīng)常居所方法與確定國籍方法相同，依照相關(guān)國家的實體法來決定，1960年海牙《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》第 1條第3款即采用了領(lǐng)土法主義。第三種是沖突法主義，即將經(jīng)常居所的確定問題本身作為沖突法問題，并將之交給沖突法自身來解決，亦即言，審理法院在確定經(jīng)常居所時并不依照任何國家的國內(nèi)實體法來確定經(jīng)常居所，而是通過該院所在地的沖突法規(guī)則來決定，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第20條第2款即采用這一方法。

比較來看，法院地主義的優(yōu)點是明確、可操作性強，法院在案件審理時可迅速確定經(jīng)常居所的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但其缺點也非常明顯，那就是各國判斷經(jīng)常居所的標(biāo)準(zhǔn)可能并不相同甚至根本沒有規(guī)定相應(yīng)的識別標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致相應(yīng)的解決方案缺乏一致性[4]156。

與法院地主義相比，領(lǐng)土法主義方法的優(yōu)點在于能夠平等地對待可能涉及的所有法域的相關(guān)法律制度。但缺點也顯而易見，即在可能涉及的所有法域的法律制度均存在經(jīng)常居所確定標(biāo)準(zhǔn)時，究竟應(yīng)依哪一標(biāo)準(zhǔn)確定經(jīng)常居所仍不確定，因此與法院地主義方法相比較而言可操作性并不強[21]62-65。

與前兩種法律準(zhǔn)據(jù)的確定方法相比，沖突法主義的優(yōu)點在于，其能在彼此沖突的法律規(guī)范中探尋協(xié)調(diào)性的解決方案，有利于實現(xiàn)解決方案的統(tǒng)一協(xié)調(diào) ，但問題是，當(dāng)存在多個經(jīng)常居所或沒有經(jīng)常居所時，仍然存在難于解決的復(fù)雜問題[4]156。

從《民法典》立法者所明確宣示出來的保護平等民事主體的合法權(quán)益的目的為出發(fā)點，對于自然人經(jīng)常居所的確定應(yīng)圍繞自然人事實上經(jīng)常生活的物理空間與其心理上認(rèn)同的生活空間來展開，如此才能更好地在自然人的合法權(quán)益的確定與保護中充分體現(xiàn)自然人本人的價值選擇與保護需求。就此而言，法院地主義方法和領(lǐng)土法主義方法均過于強調(diào)法院和領(lǐng)土的剛性要求，可能與自然人本身的自由意志和人格尊嚴(yán)的保護之間的關(guān)系過于遙遠，而沖突法主義意在圍繞自然人人格權(quán)的充分保護這一目的而在沖突的規(guī)范之間尋求一種統(tǒng)一的協(xié)調(diào)解決方案，這可能更趨近于《民法典》所要追求的目標(biāo)。

法釋〔2020〕18號第13條明確規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外?！币罁?jù)這一規(guī)定，在一般情形下，當(dāng)滿足外在物理要素即“連續(xù)居住1年以上”+內(nèi)在心理要素即“作為生活中心”共同構(gòu)成的疊加標(biāo)準(zhǔn)時，法院即可認(rèn)定經(jīng)常居所的存在。顯然，從法釋〔2020〕18號第13條的基本構(gòu)成來看，其強調(diào)通過外在居住事實和內(nèi)心居住意思的結(jié)合來判斷經(jīng)常居所，與法律規(guī)范目的解釋說所倡導(dǎo)的基本理念一致，并且實質(zhì)性地為沖突法主義方法的適用提供了操作空間，是最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》中的體現(xiàn)，符合現(xiàn)代國際私法立法技術(shù)的基本要求[22]28。

2.確定經(jīng)常居所的具體標(biāo)準(zhǔn)

由于法釋〔2020〕18號第13條確定的疊加標(biāo)準(zhǔn)既有連續(xù)居住時間的剛性要求，又有生活中心的彈性限制[23]89，因此其對經(jīng)常居所的認(rèn)定要求相對而言是比較嚴(yán)格的。

(1)連續(xù)居住1年以上

(4)當(dāng)向裝置D中緩緩?fù)ㄈ肷倭柯葰鈺r,可以看到無色溶液逐漸變?yōu)樽攸S色,發(fā)生反應(yīng)Cl2+2NaBr==2NaCl+Br2。

對于“連續(xù)居住”應(yīng)如何理解，臨時離開經(jīng)常居所如外出度假，是否會產(chǎn)生阻斷居住期間的效果。從我國司法實踐中審理法院所持立場來看，連續(xù)居住只是一個相對概念，短暫離開并不會產(chǎn)生阻斷經(jīng)常居所認(rèn)定期間的效果。該立場在比較法上亦有跡可循。如英國斯卡曼法官在“Shah and others v. Barnet LBC案”中界定關(guān)于慣常居所的確定依據(jù)時即指出：“一個人的居所在某一特定地區(qū)或國家，該地區(qū)或國家應(yīng)是其自愿選擇的、并抱有定居之目的而將該地作為其生活一般秩序的或長或短的持續(xù)居住地。當(dāng)事人臨時或偶然離開該居所，即使這種離開持續(xù)較長期間，也不影響當(dāng)事人在該地獲得慣常居所?！盵8]342應(yīng)該說，該立場在保護民事法律關(guān)系中的權(quán)利人的利益最大化的過程中具有明顯的優(yōu)勢。

至于是絕對要求連續(xù)居住12個自然月甚至365個自然日以上，還是相對連續(xù)即不少于多少個自然月或日即可滿足外在物理要素，則需要法院在個案審理中結(jié)合具體案情予以確認(rèn)而不能當(dāng)然性地采取一刀切的簡單處理方案。在謝明治訴王水生繼承在大陸探親期間死亡的臺灣居民的遺產(chǎn)糾紛案中，法院即嚴(yán)格依據(jù)連續(xù)居住必須滿1年的客觀要素來確定經(jīng)常居所[24]。學(xué)理上對此的批評意見認(rèn)為，絕對固定的“1年以上”的居住期限缺乏合理性，在某些案件中，這種絕對的要求過于僵化，并不利于當(dāng)事人利益的保護[23]88。若是采用相對連續(xù)標(biāo)準(zhǔn)，則需要法院在結(jié)合當(dāng)事人內(nèi)心心理要素的基礎(chǔ)上在個案中依據(jù)具體案情來確定合理期間。例如，在秦某、耿某1撫養(yǎng)糾紛案中，法院即采用對當(dāng)事人出入境記錄情況進行調(diào)查的方法來查明當(dāng)事人是否滿足連續(xù)居住的時間要素，以確定其經(jīng)常居所[25]。

由于第13條是純粹的裁判規(guī)則，法院在個案審理中可依據(jù)自由裁量權(quán)而對第13條規(guī)定的情形進行實質(zhì)審查，從而決定是否依據(jù)該條確立的標(biāo)準(zhǔn)確定經(jīng)常居所。因此，對于“1年以上的時間是否過于短暫，可能會導(dǎo)致濫用居所作為連結(jié)點的情況，使當(dāng)事人任意改變其居所地以達到利用某國法律之目的”的擔(dān)憂，實質(zhì)上可以通過法院在個案的審查中予以控制。另外，鑒于意思自治原則通過《法律適用法》而在沖突規(guī)范的選擇當(dāng)中具有重要地位(〔2020〕18號第4、5條)，并且既然法律承認(rèn)當(dāng)事人在不違反法律規(guī)定的前提下可以自由選擇解決糾紛的法律(〔2020〕18號第8條)，那么，依據(jù)舉重以明輕的類推解釋方法，對于當(dāng)事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下任意改變其居所地以達到利用某國法律之目的的做法，不應(yīng)當(dāng)然使之無效。

在判斷當(dāng)事人是否存在濫用經(jīng)常居所作為沖突規(guī)范連接點的情況時，法院應(yīng)主要依據(jù)《法律適用法》第4、5條及法釋〔2020〕18號第7、8、9條審查是否存在違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或社會公共利益的情形。若當(dāng)事人故意隱瞞真實情況，故意制造連結(jié)點規(guī)避我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定[26]，損害我國社會公共利益，則該行為當(dāng)然無效。

(2)作為其生活中心

“作為其生活中心”為內(nèi)在心理要素，但對該要素的判定依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來展開，是注重當(dāng)事人的主觀意愿，還是注重當(dāng)事人的客觀生活狀況，抑或是綜合考量二者？由于外在物理要素即“連續(xù)居住1年以上”本身存在絕對和僵化的現(xiàn)實問題，因此，從目的解釋的角度來看，《法律適用法》確立經(jīng)常居所地主義的核心宗旨是對自然人現(xiàn)時利益重心地的重視，進而實現(xiàn)當(dāng)事人在民商事生活中的最大利益，所以對“作為其生活中心”的判斷，應(yīng)是相對靈活且在綜合考慮相關(guān)要素的基礎(chǔ)上展開。事實上，比較法上的經(jīng)驗對此亦持一種寬松的綜合考量判斷立場。例如，歐盟法在確定自然人的經(jīng)常居所時，居住期限及其連續(xù)性、與該人及其居所有關(guān)的人身和職業(yè)聯(lián)系等均被納入考量范疇，其中當(dāng)事人的居住意圖更是法官考量的重要因素。比較法上的經(jīng)驗顯示，在經(jīng)常居所的確定上無須如法釋〔2020〕18號第13條一樣通過規(guī)定固定的時間來實現(xiàn)，并且居住的時間長度也不是決定因素。相反，對于經(jīng)常居所的確定，原則上是由法官在個案審判中依靠具體案情如自然人的家庭情況、職業(yè)狀況、居住的意圖、在經(jīng)常居所地的財產(chǎn)狀況、搬遷的原因等綜合判定[23]。因此，結(jié)合比較法經(jīng)驗以及法釋〔2020〕18號第13條具體的實踐樣態(tài)，對于“作為其生活中心”的判斷，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的具體情況綜合判斷[4]161。

四、現(xiàn)在居所作為經(jīng)常居所的補充

通常情形下，自然人的經(jīng)常居所是明確且易于確定的，但在有些情形下，會出現(xiàn)自然人經(jīng)常居所不明或沒有經(jīng)常居所的問題。對此，依據(jù)我國現(xiàn)行法律實踐提供的解決方案，應(yīng)當(dāng)區(qū)分經(jīng)常居所不明和沒有經(jīng)常居所兩種情形。

1.經(jīng)常居所不明

依照《法律適用法》應(yīng)適用經(jīng)常居所地法，但自然人經(jīng)常居所不明的，依據(jù)《法律適用法》第20條規(guī)定，應(yīng)適用其現(xiàn)在居所地的法律。顯然，從《法律適用法》第15條確立的沖突規(guī)范連接點和第20條的規(guī)范關(guān)系來看，現(xiàn)在居所是對經(jīng)常居所的必要補充，其是“以尊重民商事關(guān)系主體利益為宗旨、以對當(dāng)事人現(xiàn)時利益考量為基礎(chǔ)”的當(dāng)事人慣常居所理論的延展和深化[9]182。

有疑問的是，當(dāng)自然人存在經(jīng)常居所交替的情形時，是否可以認(rèn)為存在經(jīng)常居所不明而適用其現(xiàn)在居所地的法律。對此，學(xué)理上存在不同意見。否定論者認(rèn)為，自然人有經(jīng)常居所但出現(xiàn)居所交替情形的，因為每一個經(jīng)常居所都與自然人存在最密切聯(lián)系，此種情形下應(yīng)尊重自然人的意愿而確定沖突法規(guī)范連接點，否則可能導(dǎo)致相應(yīng)規(guī)范連接點的確定與自然人合法權(quán)益的充分保護目的之間的沖突?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，當(dāng)自然人的經(jīng)常居所存在交替情形時，由于任意一個經(jīng)常居所都與其存在最密切聯(lián)系，因此以任意一個經(jīng)常居所作為確認(rèn)其人格權(quán)內(nèi)容之沖突規(guī)范的連接點，都不會構(gòu)成與合法權(quán)益充分保護之目的的實質(zhì)性沖突，此種情形下以其現(xiàn)在居所作為相應(yīng)沖突規(guī)范的連接點，具有清晰確定且易于操作的特性。若這種情形下承認(rèn)自然人的自主選擇權(quán)，反而“可能會導(dǎo)致濫用居所作為連結(jié)點的情況，使當(dāng)事人任意改變其居所地以達到利用某國法律之目的”。

事實上，雖然肯定論與否定論觀察的視角與強調(diào)的重點存在顯著不同，即前者強調(diào)居住的事實而后者強調(diào)自然人的選擇，但從二者的實際法律效果來看，可能彼此間的分歧并不會導(dǎo)致本質(zhì)不同。因為當(dāng)存在經(jīng)常居所交替的情形時，當(dāng)事人完全可以依自主意志選擇現(xiàn)在居所為哪一經(jīng)常居所，從而消弭肯定論和否定論二者之間的形式分歧而達到符合《法律適用法》第20條適用條件的目的。

例如，在中國和德國均有住宅且因工作需要而每個月在中德往返至少一次的甲，因配偶婚內(nèi)通奸生子所遭受的精神損害能否獲得賠償，取決于其究竟是依中國法還是德國法來確認(rèn)其人身權(quán)內(nèi)容。德國法院通常認(rèn)為婚姻中無過錯方無權(quán)就對方違反婚姻義務(wù)的行為而主張停止侵害或排除妨害婚姻請求權(quán)[27]78，也不得向有過錯的第三者主張《德國民法典》第823條第1款“其他權(quán)利”被侵害而生的賠償責(zé)任[28]72。在其看來，若承認(rèn)配偶關(guān)系中的受害人在這方面存在侵權(quán)法上的請求權(quán)，就會導(dǎo)致對個人自由包括離婚自由的侵害[29]638，而夫妻因婚姻享有的權(quán)利并不完全屬于《德國民法典》第823條第1款“其他權(quán)利”結(jié)合《德國基本法》第1條第1款人的尊嚴(yán)和第2條第1款的人格自由發(fā)展而生的一般人格權(quán)的保護范疇[30]169。但在中國的法律實踐中，法院通常認(rèn)為婚姻雙方基于夫妻關(guān)系而產(chǎn)生的忠誠義務(wù)與各自應(yīng)受《民法典》第990條第2款的人格尊嚴(yán)密切相關(guān)。在法院看來，人格尊嚴(yán)是“作為一個人所應(yīng)有的最起碼的社會地位及應(yīng)受到社會和他人最起碼的尊重”[31]，或是自然人“基于自己所處的社會環(huán)境、地位、聲望、工作環(huán)境、家庭關(guān)系等各種客觀條件而對自己或他人的人格價值或社會價值的認(rèn)識和尊重”[32]。在婚姻一方出軌并因通奸生子時，法院通常會認(rèn)為雙方的婚姻存續(xù)期間，妻子與丈夫彼此之間負有忠實義務(wù)，妻子與他人生子，違背了忠實義務(wù)，侵害了丈夫的人格尊嚴(yán)，對無過錯一方主張的精神損害賠償請求權(quán)應(yīng)予支持[33]。有法院在判決書中寫道：“對婚姻不忠實，是難以容忍的不誠信，它不僅破壞了夫妻關(guān)系，拆散了家庭，也傷及無辜的子女，而且敗壞了社會風(fēng)氣，是法律所禁止的行為。”[34]這表明，在中國當(dāng)前的社會背景下，依據(jù)《民法典》第990條第2款的人格尊嚴(yán)為婚姻中無過錯方提供的法律救濟進行正當(dāng)性論證，符合最高人民法院關(guān)于法律適用應(yīng)與民眾自然情感相協(xié)調(diào)的觀點，值得肯定[35]103。據(jù)此，對本案中的甲而言，若依據(jù)德國法確認(rèn)其于此場合是否存在受法律保護的以人格尊嚴(yán)為價值基礎(chǔ)的權(quán)益，顯然對其是不利的，因為德國相應(yīng)的法律實踐已經(jīng)表明于此場合并不存在一項受一般人格權(quán)規(guī)則保護的人格利益被侵犯，而中國的相應(yīng)法律實踐則表明了迥異于德國法律實踐的基本立場。對甲而言，其完全可以在返回位于中國的居所后，依據(jù)《法律適用法》第20條來主張以現(xiàn)在居所地即中國的法律來確定于此場合存在一項受《民法典》第990條第2款保護的其他人格權(quán)益。

以此為前提，對該項權(quán)益侵害的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，則可依據(jù)《法律適用法》第44條確立的沖突規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法，具體可區(qū)分為3種情形：第一，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律，本案中侵權(quán)行為發(fā)生在德國，應(yīng)依據(jù)《德國民法典》第823條第1款來確認(rèn)于此情形下受害人甲的損害賠償請求權(quán)。第二，當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所的，則適用經(jīng)常居所地法律，本案中當(dāng)事人在德國和中國均有經(jīng)常居所，但經(jīng)常居所在本案中并不明確，這種情況下不能以經(jīng)常居所地作為連接點而直接依據(jù)德國或中國任意一個國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法確定侵權(quán)責(zé)任。第三，若發(fā)生侵權(quán)后當(dāng)事人通過協(xié)議選擇了適用的法律，那么應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。

還需要討論的是，在經(jīng)常居所交替但自然人事實上無法通過自主意志選擇現(xiàn)在居所地以充分保護其合法權(quán)益的實現(xiàn)時，如自然人喪失行為能力或死亡的，那么此種情形下應(yīng)如何確定其經(jīng)常居所？例如，對在中國大陸和臺灣地區(qū)均有經(jīng)常居所的死者而言，當(dāng)死亡的事實發(fā)生在我國臺灣地區(qū)時，對于其包括在大陸的股權(quán)等財產(chǎn)的繼承應(yīng)依據(jù)哪一準(zhǔn)據(jù)法確定？對此，若死者生前未立遺囑，那么依據(jù)《法律適用法》第31條規(guī)定，法定繼承適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律。對于本案中存在交替經(jīng)常居所而死者在其中一處居所死亡的，是否可以直接適用死亡發(fā)生地的法律作為處理繼承糾紛的準(zhǔn)據(jù)法？法院認(rèn)為于此情形下應(yīng)綜合死者生前居住的事實與意愿來認(rèn)定哪一個居所更符合死者生前以之為生活中心的意思。在其看來，一方面，法釋〔2020〕18號第13條規(guī)定的連續(xù)居住時間是一種相對持續(xù)的居住狀態(tài)，居住期間即使當(dāng)事人因工作、學(xué)習(xí)等導(dǎo)致其不能始終居住在某地，但只要其居住狀態(tài)相對持續(xù)，則不影響對其經(jīng)常居所的判斷；另一方面，對于“作為其生活中心的地方”的考察，要注重從當(dāng)事人的主觀意愿、家庭生活、社會關(guān)系、主要職業(yè)、財產(chǎn)狀況等各方面進行綜合考察。就兩個標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系而言，二者除了是并列條件的關(guān)系，還是判斷時重要的相互參考因素。據(jù)此，該院認(rèn)定死者在大陸的居所為其死亡時的經(jīng)常居所。顯然，法院在經(jīng)常居所交替出現(xiàn)的場景下采取了再平衡的策略，通過進一步詳細考察判斷經(jīng)常居所地的主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定多個經(jīng)常居所之中哪一個為其生活中心，從而達到確定當(dāng)事人經(jīng)常居所的目的。這種方法可以更準(zhǔn)確地揭示此種情形下當(dāng)事人與經(jīng)常居所的密切關(guān)系。

2.沒有經(jīng)常居所

經(jīng)常居所不明不同于沒有經(jīng)常居所，前者是指難以確定是否存在經(jīng)常居所，這種難以確定通常是因為案件事實與法律規(guī)則確定的經(jīng)常居所的確定標(biāo)準(zhǔn)之間存在難以完全契合的模糊點。例如，對法釋〔2020〕18號第13條確定的“連續(xù)居住一年以上”標(biāo)準(zhǔn)，若自然人在居住期間內(nèi)存在外出行為，那么此種情形下是否可以滿足經(jīng)常居所的客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要法官在個案中具體判斷，若相應(yīng)的時間因素距離法院認(rèn)定的閾值的邊緣，那么即難以確定究竟是否滿足時間標(biāo)準(zhǔn)而存在一個經(jīng)常居所，此即經(jīng)常居所不明。但如果這里的時間因素距離法院認(rèn)定的時間閾值過于遙遠，那么顯然就不存在經(jīng)常居所不明的狀態(tài)，而是直接可以認(rèn)定并不存在經(jīng)常居所。

在我國當(dāng)前的司法實踐中，對于沒有經(jīng)常居所的，依據(jù)之前《民通意見》第9條第2款規(guī)定，“公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所”。由于該條所采的原戶籍所在地與國際私法沖突規(guī)則中的國籍主義在本質(zhì)上并無不同，因此依據(jù)類推解釋規(guī)則，《民通意見》第9條第2款的此種解釋可以作為《法律適用法》的一個補充。亦即言，在涉外民事法律關(guān)系中，對于以經(jīng)常居所地作為連接點的，應(yīng)依客觀的居住時間結(jié)合主觀的居住意愿判斷經(jīng)常居所地；若經(jīng)常居所地不明的，依據(jù)現(xiàn)在居所地作為規(guī)范連接點；沒有經(jīng)常居所地的，則以其國籍所在地作為規(guī)范連接點。盡管《民法典》并未吸收《民通意見》第9條第2款，但由于該條與《民法典》第25條并不沖突，并且可以補充第25條的漏洞，因此即便《民法典》生效后《民法通則》即被廢止，但只要原司法解釋與《民法典》不沖突，未來仍有繼續(xù)保留的必要和適用空間。

五、結(jié) 語

整體來看，經(jīng)常居所作為現(xiàn)行民事法律體系下住所概念的一個必要補充，在解釋和適用以該概念作為基礎(chǔ)構(gòu)造的法律規(guī)則時，應(yīng)在住所概念的框架下，來回穿梭于事實和規(guī)范之間，既要關(guān)注經(jīng)常居所作為事實概念所具備的事實性構(gòu)成因素，也要關(guān)注經(jīng)常居所作為法律概念所內(nèi)涵的價值判斷與規(guī)范目的，由此在事實和法律之間建立起溝通一般社會觀念基于事實判斷所產(chǎn)生的對于事物的客觀認(rèn)知與立法者通過該概念的運用所欲實現(xiàn)的主觀價值的聯(lián)系，在法典體系上使住所與經(jīng)常居所在內(nèi)在體系與外在體系上實現(xiàn)融貫[36]62。在經(jīng)常居所的具體判斷上，應(yīng)當(dāng)采取體系解釋的方法，將相應(yīng)的居住事實與長久居住的意思結(jié)合起來，并承認(rèn)法官在個案中享有相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而在法律規(guī)則的確定性與向社會生活適度的開放性之間實現(xiàn)適當(dāng)?shù)钠胶?，防止?jīng)常居所的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)走向僵化和保守，助益于《民法典》編纂所追求的立法目的的實現(xiàn)。對于《民法典》所追求的理想目標(biāo)而言，法典編纂完成僅僅是第一步，要順利實現(xiàn)立法者于立法之初即預(yù)設(shè)的立法目的，還有賴于《民法典》使用的概念及以之為基礎(chǔ)所確立的規(guī)則能夠與其他制定法規(guī)則在整個法秩序下實現(xiàn)體系的協(xié)調(diào)和適用上的銜接。這顯然是后法典時代學(xué)理及司法實踐應(yīng)著力關(guān)注和解決的關(guān)鍵問題[37]8。