○馮德淦

一 問題的提出

傳統(tǒng)侵權(quán)法在責任成立的判斷上，借助于事實因果關(guān)系所秉持的“條件說”，初步判斷加害人是否需要對造成的損害承擔責任。通常情況下只要借助于經(jīng)驗規(guī)則，我們就可以認定加害行為與損害之間是否具有事實因果關(guān)系，因而傳統(tǒng)理論在很長一段時間內(nèi)，并未受到太大的挑戰(zhàn)。但在現(xiàn)代侵權(quán)法中，如果多個原因結(jié)合共同造成了損害，不能確定具體哪個原因?qū)е聯(lián)p害的發(fā)生，此時加害人是否需要及該如何承擔責任，在應對該問題時傳統(tǒng)侵權(quán)法難以給出令人滿意的答案。如果在因果關(guān)系偶然無法認知的情況下，具體的案件中考慮加害人的主觀狀態(tài)，運用證明責任調(diào)整的方法，尚能妥善解決問題，但如果在因果關(guān)系能夠借助于科學統(tǒng)計概率進行分析，此時仍然秉持“全有全無”的判定方法，似乎難以妥善平衡加害人和受害人兩端利益。比較法上和我國學者對于該問題進行了深刻反思，許多新的責任承擔理論應運而生。

機會喪失理論正是為了解決傳統(tǒng)侵權(quán)法困境而被提出，通常以機會喪失為主題討論以下問題:即加害人侵害受害人的某些獲利的機會，或說破壞了受害人避免損害的機會，這在侵權(quán)法上是否可以得到救濟。機會喪失必須與傳統(tǒng)直接對機會侵害相區(qū)分，后者是對未來必然利益的侵害，在判定之上并不存在因果關(guān)系問題，而前者行為與損害之間的因果關(guān)系只能以概率的形式來表達，或轉(zhuǎn)述為喪失了多少機會，本文研究的重點是對喪失機會的救濟。針對這一廣受關(guān)注的主題，理論上需要反思的問題是，機會喪失本身是否構(gòu)成損害，機會是否屬于侵權(quán)法保護的客體。為了合理地反思機會是否可以納入侵權(quán)法中進行保護，下文將從傳統(tǒng)路徑解決方案出發(fā)，在其困境分析的基礎上，對機會和損失的關(guān)系予以探究，并通過區(qū)分風險提升和機會損失，來對機會喪失理論予以構(gòu)建，以求能在《民法典》施行的背景之下，對侵權(quán)責任編的解釋適用有所裨益。

二 傳統(tǒng)路徑和批評

(一)假設案例情況

甲因自身原因，突發(fā)心臟病。如果及時送到醫(yī)院，根據(jù)醫(yī)學統(tǒng)計的概率，他將會有80%獲救的機會。就在救護車運往醫(yī)院的過程中，行人乙因自身過錯橫穿馬路，導致救護車發(fā)生交通事故，甲因此被耽誤了20分鐘，導致甲獲救機會從80%降低到40%。在甲被送到醫(yī)院之后，醫(yī)生丙認為自己喝咖啡比甲及時接受治療更重要，還錯誤認為甲心臟病發(fā)作并沒有太大的危險。由于丙的重大過失又耽誤了20分鐘，此時甲獲救的機會已從40%降低到0%。在該案中，甲最終因自己心臟病突發(fā)、乙過失及丙重大過失三個原因共同造成了甲的死亡結(jié)果。(1)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19, p.272.針對本案，乙和丙是否構(gòu)成侵權(quán),如果構(gòu)成侵權(quán)，他們應該如何對甲承擔責任，責任所對應的客體又是什么?

如果按照傳統(tǒng)的事實因果關(guān)系所采納的“條件說”判定方法，我們很難說乙或丙的行為是甲死亡的必要條件，因為在上述案件中，因果關(guān)系并不明晰，僅能夠以統(tǒng)計概率的形式展現(xiàn)出來，無法確定地借助經(jīng)驗給出結(jié)論。此外，即便借助于多數(shù)人侵權(quán)中的“累積因果關(guān)系”“擇一因果關(guān)系”和“共同因果關(guān)系”仍無法合理地解決假設案例的責任承擔。上述案例并不是具體哪個原因?qū)е录姿劳龅呐既徊淮_定性案例，而是科學技術(shù)導致的必然因果關(guān)系不確定案例。針對甲的死亡，就乙和丙的加害行為，我們并不能說任何一個行為是死亡的必要條件，因為在上述案例中即便乙或丙盡到自己合理的謹慎義務，我們也只能說在100個案件中，可以避免40個死亡情形。由于概率是根據(jù)統(tǒng)計得出的，我們并不能說乙或丙的行為是甲死亡的原因，我們僅可以說乙或丙的行為對甲的死亡有減損度，或說降低了生存機會。

傳統(tǒng)理論的出發(fā)點是乙或丙的行為是否與甲的損害具有事實因果關(guān)系，也就是說乙或丙的行為和損害之間是否滿足“條件說”的判斷，因此，在判斷的時候必須看是否如果沒有乙或丙的行為，甲的損害就不會發(fā)生，只有在該種判斷成立的時候，事實因果關(guān)系才能被證成。(2)程嘯：《侵權(quán)責任法》，北京：法律出版社，2015年，第221頁。首先就乙的加害行為而言，傳統(tǒng)理論一般認為，由于后續(xù)獨立于乙和丙的重大過失，導致因果關(guān)系鏈條中斷，因而乙無需對丙之重大過失導致的后續(xù)損害負責。就丙和損害的關(guān)系而言，從事實因果關(guān)系角度來看，雖然丙離損害更近，直覺上似乎是丙造成了損害，但即便丙謹慎治療，在100例中也僅有40例能夠獲得救治，其與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系程度似乎還沒有達到承擔責任的要求。從這個層面來看，乙和丙與損害的因果關(guān)系通過經(jīng)驗均無法給出結(jié)論，只能借助于科學概率統(tǒng)計來作出揭示，該種概率性的揭示，在某種程度上，只能表現(xiàn)出機會可能性，但該種機會可能性是否可以納入侵權(quán)法的保護，不同的國家給出了不同結(jié)論。英國法和德國法表現(xiàn)得相對困難，法國法和荷蘭法由于侵權(quán)保護客體的開放性，在解釋論層面并無任何障礙。

(二)拒絕救濟的解決方案

就上述案例而言，英國法要求乙和丙的行為是損害的必要條件，此時乙和丙才需要對損害承擔責任。法院在處理的過程中，一般會考量除了乙或丙的行為，是否有其他原因更有可能造成損害的發(fā)生。如果從這個角度出發(fā)，乙或丙的行為和損害的因果關(guān)系概率都不超過50%。(3)Bonnington Castings Ltd v. Wardlaw [1956] AC 613.也就是說，即便沒有乙或丙的行為，甲同樣有可能死亡，因而無法證明乙或丙的行為和死亡之間具有因果關(guān)系。針對這一教條，英國法在McGhee v. National Coal Board案的判決中，似乎質(zhì)疑了這種嚴格要求條件的立場。(4)McGhee v. National Coal Board [1973] 1 WLR 1.在McGhee v. National Coal Board案中，實際上是不能查明到原告是否是在被告廠中遭受傷害，是偶然的因果關(guān)系不明案件，僅僅是證據(jù)問題，因此，該案并不是關(guān)于機會喪失的問題。Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19,p.279.上議院在這里認為，如果受害人已經(jīng)可以證明加害人對損害具有“實質(zhì)性的助長”作用，那么足以建立因果關(guān)系。但這種對傳統(tǒng)因果關(guān)系的突破，現(xiàn)在已經(jīng)在Hotson v. East Berkshire Health Authority案，特別是在Wilsher v. Essex Health Authority案中又重新回歸到原來的因果關(guān)系要求上。(5)Hotson v. East Berkshire Health Authority [1987] AC 750; Wilsher v. Essex Health Authority [1988] AC 1074.布里奇勛爵解釋道，在McGhee v. National Coal Board案判決中，法官并沒有就因果關(guān)系的認定創(chuàng)設任何例外，在該案中從概率平衡的角度，被告的行為和原告的損害一定程度上滿足“條件說”的要求，但對該案的相關(guān)論證，還有許多不明晰之處。

德國法在證明標準上與英國法存在一定的差異，德國法在事實因果關(guān)系的認定上，一般要求達到高度蓋然性，這意味著法院在處理事實因果關(guān)系之時，需要排除合理懷疑。(6)53 BGHZ 245, 253; BGH (1993) NJW 935, 937.許多案件想要證明存在因果關(guān)系十分困難，即使是引入一些因果關(guān)系特殊規(guī)則——諸如“累積因果關(guān)系”“擇一因果關(guān)系”和“共同因果關(guān)系”等規(guī)則，也沒有辦法解決所有問題。德國法原則上不允許突破上述因果關(guān)系限定，但在特定領(lǐng)域，基于主觀過錯考量因素，可以采用舉證責任倒置規(guī)則。(7)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies,1999, 19,p.276.具體而言，在個案中法官如果想幫助受害人，重大過失總是很容易發(fā)現(xiàn)的，尤其是在醫(yī)療侵權(quán)中，只要醫(yī)生違反了醫(yī)療規(guī)則，那么實踐中總可以認定為重大過失。在假設案例之中，因丙的行為違反了醫(yī)療規(guī)則，已經(jīng)構(gòu)成了重大過失，按照德國法的規(guī)定，應當采用舉證責任倒置規(guī)則，在舉證責任倒置之后，丙舉證免責也是不可能的，因為因果關(guān)系本身就無法明晰。從另一個角度來看，在其他案件中，如果丙的行為并不構(gòu)成重大過失，那么我們也就沒有辦法采用舉證責任倒置，此時甲就沒有辦法證明丙和損害之間構(gòu)成因果關(guān)系。同樣的道理，在上述案例中，因乙并不存在重大過失，而且乙也不屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)，因而其對甲損害的因果關(guān)系同樣難以證明。

(三)贊同救濟的解決方案

“全有全無”的完全賠償原則在現(xiàn)代侵權(quán)法中確實會受到許多例外的挑戰(zhàn)，許多學者都對完全賠償原則提出反思，認為應當突破“全有全無”的兩極判定。(8)鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，《法學》2017年第12期，第157頁。從具體的路徑選擇來看，主要有兩個路徑，一個是通過對因果關(guān)系的突破來完成，另一個則是通過對損害的突破來完成。借助于因果關(guān)系來突破完全賠償原則，主要是通過概率因果關(guān)系來完成，而借助于損害來突破完全賠償原則，則主要通過機會喪失來完成。兩種路徑都從傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成的某一要件入手，通過對特定要件的修正擴大侵權(quán)法的救濟范圍。

概率因果關(guān)系理論主要源于奧地利等國家，我國司法實踐中也有判決采用該種理論。(9)我國司法實踐中有判決借助于鑒定機構(gòu)所出具的“建議參與度”比例，來作為概率因果關(guān)系認定的依據(jù)。參見廣東省東莞市第一人民法院(2017)粵1971民初3785號民事判決書。在處理加害行為和偶然因素結(jié)合的案件之時，比德林斯基認為在該種案件中全部賠償顯然是不合理的，但全部不予賠償同樣也是不合理的。為了得到上述結(jié)論，比德林斯基認為應當類推適用《奧地利民法典》第1304條，根據(jù)該條規(guī)定，如果加害人和受害人具有共同過錯，那么加害人就可以按照一定的比例來承擔責任。在此基礎上，比德林斯基認為受害人必須自己承擔偶然因素造成的損害，因此如果加害人和偶然因素結(jié)合造成損害，那么受害人只可以向加害人主張部分責任。(10)關(guān)于比德林斯基對于因果關(guān)系不明的論證可參見F. Bydlinski, Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalit?t, FS Beitzke, 1979, S.3ff; F. Bydlinski, Haftungsgrund und Zufall als alternativ m?gliche Schadensursachen, FS Frotz, 1993, S.3ff.就具體的論證來看，概率因果關(guān)系總是伴隨著損害的重新認定。然而在具體的設計路徑上，則又體現(xiàn)為實體法和程序法兩種方法。就實體法而言，主要是借助于損害額酌定制度，瑞士的學者主要是借助《瑞士債務法》第43條第1款對損害額酌定制度進行了規(guī)定，認為法官可以對損害的規(guī)模進行確定，一定程度上迂回地實現(xiàn)了因果關(guān)系的概率認定。(11)馮德淦：《侵權(quán)損害完全賠償原則之新闡釋》，《西南政法大學學報》2018年第3期，第16頁。就程序法而言，瓦格納認為應當借助程序法的方法，來對比例責任進行解釋，只要能夠根據(jù)《德國民事訴訟法》第287條確定特定加害人的加害份額，那么比例責任相較于全部責任就具有優(yōu)先性。(12)MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 830 Rn. 48.瓦格納的上述觀點也貫徹到醫(yī)療侵權(quán)之中，他認為在醫(yī)療侵權(quán)中重大錯誤情況下舉證責任倒置規(guī)則，并不具有正當性。恰當?shù)淖龇ㄊ?，在任何醫(yī)療錯誤的情況下，對因果關(guān)系普遍降低證明標準，無論醫(yī)生錯誤是輕微的還是嚴重的，醫(yī)生都需要對自己造成的損害負責，而該種損害則由法官依賴于因果關(guān)系的概率性來確定。

機會喪失理論主要源于法國等國家，我國司法實踐中亦不乏借鑒機會喪失理論的例子。(13)我國有的司法判決采納了鑒定意見中強調(diào)的，雖然加害行為和最終的損害之間沒有直接的因果關(guān)系，但是與減少患者發(fā)生不良結(jié)局的機會喪失有關(guān)，存在因果關(guān)系，因此需要承擔責任。參見北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102民初8922號民事判決書。根據(jù)《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應當賠償損害?！狈▏ú]有像德國法一樣采用小的一般侵權(quán)條款，區(qū)分權(quán)利和利益進行保護，而是采用了寬泛的大的一般侵權(quán)條款，保護的客體同樣為權(quán)利和利益，但在保護的方式上并沒有在立法論層面予以區(qū)分規(guī)制。法國法上并不以權(quán)利為連接點來構(gòu)造，而是采用了相對開放的模式。因而即便是機會喪失，同樣可以納入侵權(quán)法的保護客體之中，并且無需像德國法那樣借助于違反保護性法規(guī)或主觀者背俗來構(gòu)造。荷蘭法與法國法采用了相同的方式，因而將機會喪失納入侵權(quán)法中保護也并無任何障礙。此外，許多國家也開始在裁判中逐步納入機會喪失理論。在英美法系中，如1911年經(jīng)典的英國案例Chaplin v.Hicks，該案中被告舉辦了一場選美比賽，在角逐的最后一輪中，被告沒有按照合同約定通知原告參賽，原告起訴被告賠償損失，最終陪審團支持了Chaplin小姐獲勝概率的保護。(14)Chaplin v. Hicks [1911] 2 KB 786.大陸法系中同樣存在類似的趨勢，1989年瑞士蘇黎世州法院做了一個相對有影響的判決，一個病人因腫瘤進入蘇黎世州醫(yī)院，卻由于醫(yī)生的錯誤診療，導致淋巴晚了7個星期才被切除，1年后病人死亡。最終法院認為如果及時治療可以獲得60%的生存機會，最終法院支持了該種機會的救濟。(15)Vgl. Fleischer, Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht, JZ, 15/16, 1999, S.767.

(四)傳統(tǒng)路徑批判

無論是拒絕還是贊同救濟的解決方案，在實踐中都遇到了一定的困難，前者以“全有全無”的方式展開，許多事實因果關(guān)系沒有辦法達到要求的損害，無法在“全有全無”模式中得到救濟。后者以概率因果關(guān)系或機會喪失突破完全賠償原則，這在一定程度上又有打開救濟閥門的風險，行為人很有可能動輒得咎。在上述假設案例中，需要注意如下幾點：第一，乙和丙都使甲的生存機會喪失了40%，但就乙和丙單獨來看，甲已經(jīng)處于一種更有可能死亡的狀態(tài)；第二，雖然乙和丙對甲生存機會的摧毀都是40%，但他們之間仍然存在差異，乙某種意義上僅提高了甲死亡的風險，但丙則毀壞了甲所有生存的機會；第三，需要反思的問題是，機會喪失在何種情況下需要救濟？內(nèi)部是否有區(qū)分的必要性？

如果一味秉持拒絕救濟的方案，在德國法中只有加害人重大過失之時，采用舉證責任倒置的情況下，受害人才可以獲得救濟，而就一般過失的行為，并不采用舉證責任倒置，受害人無法獲得救濟。需要反思的問題是，過失程度真的可以直接導出侵權(quán)責任嗎？有學者會強調(diào)讓重大過失的加害人承擔責任，主要是出于侵權(quán)法懲罰功能的原因，但單純地依靠懲罰功能是否可以完全架空侵權(quán)法損害賠償?shù)幕驹瓌t？此外，更為重要的是，即便強調(diào)對侵權(quán)法懲罰功能的堅守，那么重大過失和一般過失之間，僅因過失程度的細微差別，舉證責任的分配就完全不一致，而且在上述假設案件中，舉證責任的分配幾乎就意味著責任的承擔，這顯然與侵權(quán)法懲罰功能所需彰顯的比例原則不符。(16)比較法上，許多學者也認為一旦舉證責任倒置，醫(yī)生幾乎也沒有辦法擺脫責任的承擔。Vgl.Hans Stoll, Schadensersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag, 1995, New York: de Gruyter, S.476.當然，還需注意的是，舉證責任倒置一般情況下是為了解決事實存在爭議的情況，只有在客觀事實應該存在真相，但卻因現(xiàn)實世界缺乏回溯可能性，沒有辦法查明到底是誰造成了損害。在缺乏證據(jù)的情況下，通過舉證責任的調(diào)整，讓加害人承擔責任在許多情形下是合理的。但如果像上面假設案例所描述的機會喪失情形，其實并不是證據(jù)層面的問題，每個行為人對損害的作用實際上是明晰的，各方主體之間基本也對導致機會喪失達成共識，該種不明晰往往是科學技術(shù)造成的，此時如果仍然堅持用程序法規(guī)定來解決，其正當性基礎又何在。(17)這里需要特別強調(diào)的是，案件事實不清楚與機會喪失案件是兩個層面的問題，案件事實不清楚，主要是沒辦法查明到底誰是加害人，或說誰具體造成了損害，在這種類型的案件中，某些加害人很有可能沒有發(fā)揮作用。機會喪失案件則由于科學原因，或說由于醫(yī)療等領(lǐng)域的特殊性，一開始就沒辦法確定在這個過程中到底誰造成了損害，僅僅能夠以科學統(tǒng)計概率性來確定，屬于必然的因果關(guān)系不明。

英國法雖然在證明標準上較之于德國法要低，但即便如此，許多機會喪失的案例中，加害人和損害之間的因果關(guān)系也未達到50%。在上述假設案例中，甲自身發(fā)病因素導致死亡的概率是20%，乙過錯致甲死亡的概率是40%，丙過錯致甲死亡的概率同樣是40%。單獨考察甲自己和任何一個加害人的關(guān)系，他們之間導致?lián)p害可能性的比例都是1比2，因而從概率上來看，每一個加害人導致?lián)p害的概率都大于受害人自身的因素，僅因有其他加害人的介入，就無需對損害承擔任何責任，這種價值取舍是否合理確實值得懷疑。英國法一直以因果關(guān)系達到50%為界限，如果總是讓低于50%的加害人不承擔責任，這種做法是否總是合理？(18)Joseph H. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, The Yale Law Journal, 1981, 90,p.1372.需要強調(diào)的是，無論德國法還是英國法，其實并非對機會喪失的問題沒有解決方案，他們存在的問題是沒有提供一個合理的解決方案。在因果關(guān)系層面恪守證明標準的限定，這讓許多損害沒有辦法得到救濟，即便加害行為已經(jīng)對損害起到了實質(zhì)性的作用，這顯然與現(xiàn)代侵權(quán)法理念相背離。

贊同救濟的解決方案則又呈現(xiàn)出不同的問題。法國法、荷蘭法，又或是奧地利、德國和瑞士學者所提倡的解釋方案，似乎又會走向另一個極端，所有的機會喪失都可能被納入到救濟的考量，救濟的閘門打開之后，民事主體的行為自由將受到嚴重侵害。第一，就奧地利等國家通過共同危險行為引入概率因果關(guān)系，這種模式主要是為了解決擇一因果關(guān)系問題而衍生的，繼而開始處理加害人和偶然因素結(jié)合的案件。但在奧地利司法實踐中，概率因果關(guān)系主要是為了解決證明困難的案件，諸如共同危險行為，或是偶然因素和加害人結(jié)合的案件。(19)奧地利學者討論比例責任大部分是在因果關(guān)系層面展開的，主要針對的是共同危險案型。這些案件其實僅是證據(jù)的問題，由于現(xiàn)實世界證明的困難，人們沒有辦法查明具體的加害原因，在這些案件中并不存在基于科學統(tǒng)計而形成的概率，案件中的概率只能借助于法官的自由心證來完成。第二，就法國等國家侵權(quán)法保護客體擴張的方法，通過不區(qū)分權(quán)利和利益保護，直接將機會喪失納入到侵權(quán)法保護范圍中。這種解決方案帶來的疑惑是，是否所有的機會喪失都需要保護。在假設案例中，乙的行為并沒有直接造成死亡的結(jié)果，其是否需要對損害承擔責任？第三，如果在假設案例丙的行為只導致了甲生存機會降低30%，言外之意甲還有10%的生存機會，如果此時甲最終并沒有死亡，此時乙和丙是否需要對甲喪失的機會進行賠償？這些問題在權(quán)利和利益不區(qū)分保護的模式下，似乎都有救濟的可能性，但該種做法是否合理，則需要進一步進行推敲。

三 風險提升和機會喪失

機會究竟是什么？機會喪失是否需要予以救濟？是否所有的機會都可以納入到侵權(quán)法的救濟范圍內(nèi)？這些問題都是機會喪失理論需要解決的。為了發(fā)揮侵權(quán)法救濟和預防功能，一方面我們必須得承認某些機會的喪失構(gòu)成損失，侵權(quán)法對此需要予以救濟，另一方面我們同樣得承認，并不是所有機會的喪失都可以納入侵權(quán)法的保護范圍中。為了理清機會和損失的關(guān)系及將可救濟的機會單獨提取出來，下面將對機會和損失分別進行闡釋，以確定可救濟的機會具備哪些特征。

(一)機會的基本內(nèi)涵

所謂機會,從法律層面來理解，一般可以將之定性為獲得利益或避免損害的可能性。機會往往是與風險相伴而生的，通常情況下我們說獲得利益的機會，實際上反映的是獲利可能丟失的風險，避免損害的機會則體現(xiàn)的是損害可能發(fā)生的風險。探討機會喪失是否需要予以保護，實際上就是在討論加害人造成的風險是否需要予以救濟。

從機會的本質(zhì)來看，機會總是伴隨著假設及數(shù)學概率計算。如果利益已經(jīng)喪失或損害已經(jīng)發(fā)生，此時機會已經(jīng)不復存在，但如果回溯損害發(fā)生的進程，損害的發(fā)生實際上也是機會喪失。但機會喪失問題有一個明顯的特征，即機會是否會喪失存在不確定性，只能夠借助于科學統(tǒng)計來確定可能性的大小。因此一切原則上可以查明的，僅是因證據(jù)問題無法確定的案件，都不是機會喪失的問題。這里主要有兩個典型的反例，一個是缺乏加害行為案件，另一個則是共同危險案件。就缺乏加害行為的案件而言，如瑞士法曾經(jīng)有一個例子，即一個房間內(nèi)有四個人曾經(jīng)進去過，最終房間的主人丟失了一個錢包，不能確定具體是誰盜竊了錢包。再如有一個小鎮(zhèn)，只有四輛出租車，三輛藍色出租車由一家公司經(jīng)營，一輛黃色出租車由另一家公司經(jīng)營。如果一個人在不知道其顏色的情況下被四輛出租車中的一輛撞倒，這些都不是機會喪失的問題，僅是證據(jù)證明的問題。(20)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19, p.279.就共同危險的案件而言，如經(jīng)典教學案例，甲乙兩人由于過失在山頂分別落下一顆石頭，剛好砸落在路過的丙頭上且造成丙的損害，此時可以確定甲和乙中只有一個人造成了損害，但不能確定具體是誰造成了損害。共同危險案件同樣不是機會喪失問題，而是由于證據(jù)缺乏造成的責任承擔困境，且不論共同危險案件是否需要引入比例責任，即便需要引入比例責任，也不是以機會喪失理論作為根基。(21)德國有學者對證據(jù)問題和機會喪失問題做了嚴格區(qū)分。Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19,p.279.

機會到底是不是客觀存在的，其本身可否被當作保護的客體，這在理論上受到兩種批評：一種批評認為機會實際上是概率的字義表達，它源自于人們的幻覺，僅是因缺乏信息而產(chǎn)生的主觀不確定性，客觀世界中事件的發(fā)生有其必然性，即便我們沒有辦法具體知道，但并不能改變其必然性；(22)Helen Reece, Losses of Chances in the Law, The Modern Law Review, 1996, 59,p.192.另一種批評則認為世界上就不存在機會這個東西，我們只能失去生命或相關(guān)金錢利益，并不會失去生存機會或獲利機會，失去機會是一個人造的概念，在具體損害沒有發(fā)生之時，我們沒有辦法證明受害人遭受了損失。(23)Timothy Hill, A Lost Chance for Compensation in the Tort of Negligence by the House of Lords, The Modern Law Review, 1991, 54,p.511.從現(xiàn)實世界來看，上述兩種批評意見確實有一定的道理，但仔細分析，其實抽象性和不確定性并不能徹底否定機會作為侵權(quán)法保護客體的可能性，理論上仍然有建構(gòu)的可能性。

就第一種批評意見而言，法律并不總是要關(guān)注哲學世界的真實本質(zhì)，法律關(guān)注的更多是主體對客觀世界的理解，從這個層面上看，機會概念對于我們理解案件事實具有重要的意義。在許多案件中，無法確定最終的加害原因不僅是證據(jù)問題，許多情況下是客觀世界不可避免的不確定性造成的，因而機會概念成為我們理解客觀世界的重要元素?；诜墒澜绾同F(xiàn)實世界的二分觀點，第一種批評意見并不可取;就第二種批評意見而言，機會實際上是具體損害發(fā)生進程中的抽象存在，從正當性角度，沒有人會懷疑我們假設案例中丙對甲機會侵害保護的必要性。當然，丙也許會提出如下抗辯，即便自己謹慎治療，甲也未必一定獲救，又或即便自己不謹慎治療，甲也未必死亡。在該種情形下，對甲生存機會保護的合理性則存在疑問。不過從統(tǒng)計學概率分析的角度來看，生存機會與最終的死亡結(jié)果之間確實存在內(nèi)在聯(lián)系，尤其是在加害人將受害人僅有的生存機會降低到幾乎沒有的時候，或說機會的變化對于受害人具有重要意義之時，基于對生命權(quán)或其他終局權(quán)益保護的要求，我們不能忽視對受害人機會的保護。因而，即便客觀世界中機會并不是實然存在，但在法律世界中我們不得不承認機會概念是法律體系中不可或缺的元素。不過即便如此，我們也不能說機會的喪失就應當予以救濟，到底哪些機會的喪失需要予以救濟還需要結(jié)合損失要素進一步分析。

(二)損失需要限定

機會喪失在客觀世界中無處不在，如果對所有的機會喪失予以救濟，會不恰當?shù)卮蜷_純粹經(jīng)濟損失救濟的閥門。此外，不加區(qū)分的救濟，有時還會造成十分滑稽的現(xiàn)象，例如在假設案例中，雖然乙降低了甲的生存機會，但經(jīng)丙謹慎治療甲并沒有死亡，此時如果仍然對甲就乙的行為所喪失的機會予以救濟，其中的合理性就值得懷疑。更為極端的案例是，假設案例中乙和丙的過錯均存在，但丙并沒有使得甲最后的40%生存機會完全喪失，而是僅降低了甲20%的生存機會，最終甲并沒有死亡，此時如果讓乙和丙對自己造成甲喪失的機會承擔責任，似乎也沒有道理可言。因而，機會喪失的問題至少需要在損害最終發(fā)生的情況下，我們才需要予以考量是否需要對它進行救濟，這種損害既可以是健康權(quán)受損，也可以是生命權(quán)受損。當然即便如此，我們?nèi)匀恍枰獙θ缦聝煞N情形予以謹慎，一種是看起來像機會喪失案件，但本質(zhì)上是“共同因果關(guān)系”的案件，另一種確實是機會喪失案件，但本質(zhì)上僅構(gòu)成風險，并不能看作受害人損失的案件。下面將先對這兩種混淆情形予以分析，在此基礎上再闡明機會損失的特征。

1.我們要區(qū)分“共同因果關(guān)系”案件和機會喪失案件。在許多案例中，加害人的加害行為雖然存在先后順序，但各個加害人和損害之間的關(guān)系是確定的，并不需要借助于概率統(tǒng)計來確定機會。(24)王利明:《侵權(quán)責任法研究(上卷)》，北京：中國人民大學出版社，2010 年，第577頁。在典型的“共同因果關(guān)系”案件中，各個加害人結(jié)合在一起造成了損害的發(fā)生，每個加害人和損害之間都滿足“條件說”，都是損害的必要條件，事實因果關(guān)系的證明并不存在不確定性。(25)我國學者在分析《侵權(quán)責任法》第12條之時，認為第12條強調(diào)的是行為的客觀聯(lián)系共同造成同一損害，因而每個加害人和損害之間的因果關(guān)系實質(zhì)上并不存在障礙。程嘯：《論無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)——以<侵權(quán)責任法>第11、12條為中心》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2011年第5期，第70頁。在機會喪失案件中，雖然我們可以籠統(tǒng)地說幾個加害人造成了損害，但損害到底會不會發(fā)生及損害究竟是怎樣發(fā)生的，其中具體的細節(jié)由于信息的缺乏，我們并不能徹底的探究清楚。因而“共同因果關(guān)系”案件和機會喪失案件屬于不同的類型，前者并不存在因果關(guān)系證明的障礙，至于究竟承擔按份責任還是連帶責任，則是一國法價值選擇的問題。(26)馮德淦：《<侵權(quán)責任法>第12條適用范圍之厘定》，《法治研究》2018年第5期，第77頁。我國《民法典》第1172條對“共同因果關(guān)系”案件有明確規(guī)定，雖然與比較法上立法例存在差異，但亦有其合理性。

2.我們要在機會喪失中區(qū)分風險提升和具體損失。個案中，如果加害人的行為降低了受害人的機會，但該種降低并非實質(zhì)性造成損害，此時救濟的必要性就值得懷疑。在假設案例中，受害人丙因自己心臟病發(fā)作處于危險之中，乙因自己的過錯引發(fā)了交通堵塞，乙的行為雖然降低了甲的生存機會，但乙并沒有導致甲生存機會完全喪失，甲依然具有40%的生存機會，甲所面臨的危險仍然在可控的范圍之內(nèi)。因而從具體的理解上來看，乙僅增加了甲的風險，并未造成具體的損害。此外，從對最終呈現(xiàn)出的損害預見可能性角度來看，乙對自己的行為是否會造成損害，存在主觀上預知的不確定性，因而缺乏讓乙承擔責任的正當性。丙則與乙的情況存在一定的區(qū)別，丙較之與乙更加接近所呈現(xiàn)出的損害，并且丙使得最后的機會完全喪失，主觀上也能預見損害的發(fā)生。從侵權(quán)法保護受害人權(quán)益的角度來看，或許丙造成的損害并不是最終呈現(xiàn)出來的全部損害，但丙所造成的機會喪失確實有保護的必要性。因而，通常情況下，導致機會完全喪失的加害人承擔責任的必要性要比前置階段降低機會的加害人高。(27)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19,p.282.當然這僅是給風險提升和機會損失的區(qū)分提供了一種參考的評價因素，具體的鑒別還有賴于多因素共同協(xié)作評價。

上述兩種區(qū)分有其必要性，第一種區(qū)分主要借助于是否存在不確定性來判別，這在技術(shù)上相對容易，第二種區(qū)分則相對有一定的困難，在許多情形中，很難具體劃分究竟哪些是風險提升，哪些是具體造成損害。例如在假設案例中，因乙的過錯，甲的生存機會被降低到只剩10%之時，或更低但并不是零的時候，此時乙究竟是風險提升還是造成損害，在判斷上則更加具有困難性。英美法系在判例中引入了機會實質(zhì)消滅的概念，意在從根源上去對機會喪失進行評價。(28)Hans Stoll, Schadensersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag, 1995, New York: de Gruyter, S.468.我國司法實踐應當借鑒上述做法，引入機會實質(zhì)性消滅的概念，法官在具體判定加害人的行為到底是風險提升還是機會損失之時，需要進行實質(zhì)性判斷。一旦加害人的行為導致受害人的機會幾乎不存在之時，或法官認為加害人對受害人呈現(xiàn)出來的損害具有實質(zhì)作用之時，機會的喪失對受害人具有重要意義的情況下，該種機會的喪失予以救濟的正當性程度就越高。當然無論是導致機會幾乎全部喪失，還是機會喪失對受害人具有重要的實質(zhì)意義，都是衡量的價值判斷方向，并不必然的可以被認定為機會損失。就此而言，到底哪些機會的喪失可以納入到侵權(quán)法的救濟范圍，則還需要進一步反思。

(三)可救濟的機會

正如上文所述，比較法范圍內(nèi)就侵權(quán)法保護客體的規(guī)定有兩種方式，一種是以法國為代表大的一般條款模式，另一種則是以德國為代表小的一般條款模式。(29)方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護的合理性證明——<侵權(quán)責任法>第6條第一款的解釋論前提》，《清華法學》2013年第1期，第135頁。法國模式和德國模式之間的差別，學者之間已經(jīng)形成了共識，在我國也不乏學者對于該問題予以深入研究。但兩種模式的差別，在一定程度上僅停留在立法論層面，而在解釋論上兩種模式并沒有呈現(xiàn)出截然不同的價值判斷。(30)賀栩栩：《侵權(quán)救濟四要件理論的力量——權(quán)益層級保護方法論之檢討》，《華東政法大學學報》2016年第5期，第119頁。即便在法國也不可能對所有的利益都同等保護，立法之所以沒有對此加以區(qū)分，實際上是權(quán)利和利益難以區(qū)分的困境造成的。(31)于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學研究》2011年第4期，第105頁。司法實踐卻無法像立法那樣逃避該問題，因而對權(quán)利和利益區(qū)分保護的構(gòu)造同樣貫穿在法國實踐之中。我國《民法典》第1164條和第1165條，在立法形式上與《法國民法典》第1382條和第1383條起到相同的作用，勾勒出我國侵權(quán)法保護范圍大的一般條款模式。但在理解上，我國司法實踐也宜遵循德國法的做法，在具體運用之時，仍然需要對權(quán)利和利益區(qū)分進行保護。對于權(quán)利的保護，一般情況下采用的是完整保護模式，但對于利益的保護，解釋論和實踐中我們需要對利益進行實質(zhì)評價，以區(qū)分哪些利益需要保護，哪些利益需要為行為自由讓位。

生存機會或獲利機會對于民事主體的價值不言而喻，對于機會的保護與避免讓受害人遭受最終的損害之間存在必然的聯(lián)系。各國憲法要求法律對個人的權(quán)利進行保護，對于機會的保護往往直接關(guān)系到最終權(quán)利的保護，尤其在許多案件中，僅只存在機會之時，對機會進行保護的意義則更為明顯。侵權(quán)法在必要的時候必須對機會進行保護，承認機會本身就構(gòu)成一種損害，這也是憲法的基本要求。(32)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19, p.292.但在對機會的保護程度上，有的學者認為只要是機會就應當給予保護，有的學者則認為應當在機會內(nèi)部予以區(qū)分，部分機會需要保護，而部分機會則不需要保護。就哪些機會需要予以救濟，我們要注意如下幾點：第一，如果損害最終并沒有發(fā)生，也就是說各個加害人的“加害行為”并沒有最終造成損害，他們所造成的機會喪失最終也并沒有導向現(xiàn)實的損害，那么加害人無需對機會喪失承擔責任；第二，如果損害最終發(fā)生了，并不是所有造成機會喪失的人都需要承擔責任，應當嚴格區(qū)分風險提升的加害人和造成損失的加害人，前者原則上無需對受害人進行賠償，后者則需要對受害人進行賠償；第三，導致機會喪失并且屬于造成損失的加害人所賠償內(nèi)容，并不是具體最終所呈現(xiàn)出的損害，尤其在生存機會喪失之時，加害人賠償?shù)膬?nèi)容并不是生命權(quán)，僅是自己所侵害的機會可能性。

除了上述幾點前置考量之外，我們還需要反思的問題是，在具體判斷機會損失之時，應當采用何種判定方法?，F(xiàn)階段，我國學者在討論機會喪失之時，往往會將本來屬于評價的法律問題，直接轉(zhuǎn)化為數(shù)學概率計算的問題，并且通過一系列復雜的數(shù)學統(tǒng)計知識，最終得出一個需要救濟的機會比例。客觀地說，上述討論對于我們認識機會及確定機會的大小確實有一定的幫助，但機會是否需要救濟，往往并不能以機會可能性的大小作為唯一參考因素。比較法上存在許多判例，對于機會喪失小的進行救濟，而對于機會喪失大的卻沒有進行救濟。例如在Herskovits v.Group Health Cooperative of Puget Sound案中，受害人自己染上肺癌，由于醫(yī)生的醫(yī)療過錯，將受害人可以存活5年的概率，從39%降低到25%，雖然概率降低只有14%，但聯(lián)邦最高法院最終以6:3的比例，認為應當對受害人的生存機會進行保護。(33)Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound [1983] 664 P.2d 487.但在Hotson v. East Berkshire Health Authority案中，13歲的受害人從3.5米處摔下來，如果醫(yī)生謹慎治療受害人有25%的機會骨頭不會壞死，但最終由于醫(yī)生沒有謹慎治療，最終這25%的機會喪失，上訴法院最終沒有支持受害人的賠償主張。(34)Hotson v. East Berkshire Health Authority [1987] 2W.L.R.279.從上述兩個案例來看，機會喪失的多少及機會減少到零，雖然和機會損失有一定的關(guān)系，但也僅能作為考量因素之一，在司法實踐中并不必然和機會損失直接關(guān)聯(lián)。

綜合來看，機會喪失的救濟絕不是一個數(shù)學計算的問題，它應當是一個綜合考量的評價問題。從現(xiàn)階段比較法和我國案例中所呈現(xiàn)出的考量因素，以生存機會喪失作為討論對象，至少如下幾個判斷需要予以在個案中考量。第一，將機會直接降低到零的加害人，對機會喪失予以賠償?shù)谋匾砸哂谝话銠C會降低的加害人；第二，受害人所面臨的固有風險越大，且醫(yī)生所采取的治療措施越容易之時，機會喪失的救濟必要性也就越大；第三，機會的喪失對于受害人具有決定意義，而且機會喪失的保護對于提高醫(yī)生醫(yī)療水平具有重要意義之時，該種機會喪失予以救濟的必要性也就越大。(35)Hans Stoll, Schadensersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag,1995, New York: de Gruyter, S.476f.當然機會納入侵權(quán)法的救濟最終的考量還需要結(jié)合個案裁判中不斷發(fā)展出來的評價因素及充分參考鑒定機構(gòu)給出的相關(guān)度認定等一系列指標。這種評價應該在個案中予以公開化，而不是像我國司法實踐中現(xiàn)階段的操作，直接依照公平原則來予以判決。

侵權(quán)法在機會喪失問題的處理上，其實不單單是侵權(quán)保護客體的問題，在許多案件的評價上，需要結(jié)合過錯的認定和客體的保護兩個層面共同來認定，兩者之間呈現(xiàn)出動態(tài)互補的態(tài)勢。如果加害人存在重大過錯之時，其所侵害的機會保護必要性，較之于一般過失所侵害的機會利益要高很多。當然加害人過錯的認定，其實也和機會的重要性呈正相關(guān)聯(lián)系，例如重病的救濟則需要醫(yī)生更加謹慎，而輕病的救濟對醫(yī)生謹慎程度的要求則相對低一點。(36)Hans Stoll, Schadensersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag,1995, New York: de Gruyter, S.474.從這個角度來看，機會喪失的保護在未來裁判之中，需要以上述評價根基作為依據(jù)，在個案中予以單獨評價，審慎認定需要予以救濟的機會損失。當然，我們必須得承認，要件式的侵權(quán)構(gòu)成認定，通常情況下只能為責任的成立提供大的方向，具體個案的裁判還需要注重各個要件之間的連通性，協(xié)作完成最終的評價。

四 機會喪失理論的構(gòu)造

(一)以“條件說”判定為基礎

就侵權(quán)責任承擔的問題，侵權(quán)法主要考量損害和行為之間的因果關(guān)系。(37)程嘯：《侵權(quán)責任法》，第220頁。傳統(tǒng)侵權(quán)理論往往是先確定具體的損害，然后再判斷行為和損害之間的因果關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返?49條確立了“全有全無”的賠償原則，在損害的計算上采“差額說”的方法，該種做法對大陸法系國家產(chǎn)生了深遠的影響。(38)BeckOK BGB/Flume.48. Ed. 01.08.2018,BGB§249, Rn.43.在該理論的影響下，傳統(tǒng)民法針對責任確定的技術(shù)手段就是因果關(guān)系，分別是事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。事實因果關(guān)系主要判斷責任是否成立，而法律因果關(guān)系則用來判別責任的具體范圍。(39)程嘯：《侵權(quán)責任法》，第221頁。事實因果關(guān)系認定上采“條件說”，在“條件說”的主導下，加害行為需要和損害之間滿足“若無則不”的判斷，加害人才需要承擔責任。機會喪失救濟問題，最大的爭議集中在事實因果關(guān)系的判定上，這主要是因加害行為和表現(xiàn)出來的損害之間有時不能直接滿足事實因果關(guān)系。如何在該種困境下對損害賠償問題予以重構(gòu)，則是現(xiàn)代侵權(quán)法理論需要直面的問題。

在機會喪失的案件中，傳統(tǒng)理論一般將最終呈現(xiàn)出的利益損失看做是加害人造成的損害，按照該種損害的認定，加害人和損害之間難以認定存在事實因果關(guān)系。為了化解上述困境，許多學者對傳統(tǒng)理論進行突破，開始反思完全賠償原則，并且提出概率因果關(guān)系理論，主張利用比例責任的責任承擔方式代替完全賠償原則。(40)我國對完全賠償原則進行反思的論文參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害賠償完全賠償原則之檢討》，《法學》2017年第12期，第157頁。司法實踐中也不乏裁判認為應當放棄事實因果關(guān)系的判定，直接用法律因果關(guān)系進行規(guī)范評價，肯定因果關(guān)系的存在，在對損害的范圍予以確定。(41)參見浙江省寧波市中級人民法院(2013)浙甬民一終字第186號民事判決書等。這些判例主要是在因果關(guān)系維系的基礎之上，借助參與度來確定相應的責任份額。但放棄傳統(tǒng)侵權(quán)法所堅持的“條件說”，引入概率因果關(guān)系理論，這種做法與侵權(quán)法的基本原則相抵觸。侵權(quán)損害賠償?shù)母疽x在于矯正正義，而不是分配正義，只有損害是加害人造成的時候，加害人才需要對損害承擔責任。(42)John G. Fleming, Probabilistic Causation in Tort Law, Canadian Bar Review, 1989, 68, p.668.概率因果關(guān)系理論放棄了直觀的條件判斷，轉(zhuǎn)用概率性的因果關(guān)系理論，在司法實踐中會將損害賠償架構(gòu)在分配正義之上，如果操作不當反而會滋生主觀任意性，甚至有可能將過錯責任演變?yōu)楣截熑巍?43)我國司法實踐中許多判決已經(jīng)突破了因果關(guān)系要件，會直接認為加害行為和損害之間的因果聯(lián)系較弱，最終由法院酌情認定賠償額。參見上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終5397號民事判決書。再比如有的判決認為，醫(yī)院存在的過錯，雖與患者死亡的人身損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，但也侵犯了患方的合法權(quán)利，故應承擔與其過錯相適應的民事責任。參見上海市第二中級人民法院(2016)滬02民終3964號民事判決書。從理論的選擇角度，這應該是萬不得已的方法，以這種激進的方式改變侵權(quán)法的形式將是立法者的權(quán)力，而不是法官的權(quán)力。(44)突破傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的做法應當僅僅在例外情況下才可以進行，而且典型的是交由公平責任來處理。馮德淦：《侵權(quán)責任構(gòu)成要件彌合視角下的公平責任》，《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2019年第6期，第77頁。因此，現(xiàn)階段我們?nèi)匀粦斣趥鹘y(tǒng)理論下構(gòu)造機會喪失案件的解決方案，而機會喪失理論恰恰迎合了傳統(tǒng)理論。

機會喪失理論最大的價值在于，其將因果關(guān)系判定的難題，通過對損害概念理解的變革，直接轉(zhuǎn)化為損害賠償層面的問題。(45)機會喪失理論實際上與“全有全無”的完全賠償原則之間并不存在沖突，反而是捍衛(wèi)了完全賠償原則的根基。Vgl.Hans Stoll, Schadensersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag,1995, New York: de Gruyter, S.478.在假設案例中，丙導致甲喪失了40%的生存機會，這40%的機會喪失本身就是損害，因而加害人和損害之間因果關(guān)系概率是100%。機會喪失理論將因果關(guān)系問題轉(zhuǎn)化為損害確定的問題，在該種轉(zhuǎn)化之下，事實因果關(guān)系所秉持的“條件說”理論得以繼續(xù)沿用。不過，在實踐中，加害人很有可能提出“即使沒有自己的行為，損害同樣可能會發(fā)生”的抗辯?；陬惐鹊乃枷耄鋵嵅浑y發(fā)現(xiàn)，該種抗辯缺乏合理的正當性支撐。我們可以通過侵害傳統(tǒng)具有經(jīng)濟價值的標的作為類比，如果侵權(quán)行為人毀壞或竊取了受害者要在賭場中花費的金錢，他無論如何都不會因為受害者可能會損失或花費金錢，而辯稱自己實際上沒有造成任何損害。在傳統(tǒng)具有經(jīng)濟價值的標的案件中，因為傳統(tǒng)標的本身就是可救濟的損害，因而在處理之上并不存在困難。同樣地，機會喪失理論將機會的喪失當作一種損害，該種機會本身對受害人具有重大的價值，就如同傳統(tǒng)具有經(jīng)濟價值的標的一樣，不管從傳統(tǒng)視角看該種機會是否具有概率性，侵權(quán)法都需要對此予以救濟。因而，在機會喪失的處理上，加害人提出“即使沒有自己的行為，損害同樣可能會發(fā)生”的抗辯并不能作為自己免責的理由，因為機會本身就是一項利益。

(二)區(qū)分風險提升和機會損失

我國學者在繼受德國法的基礎上認為權(quán)利和利益的區(qū)分提出了三個教義學標準，分別是“歸屬效能”“排除效能”和“社會典型公開性”(46)于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學研究》2011年第4期，第104頁。。學者們認為同時符合上述三個標準的就是權(quán)利，如果無法滿足上述三個標準的就是利益。在此基礎上，學者們認為權(quán)利應當在過錯原則下給予全面的保護，而利益則應當采取例外保護的態(tài)度，主要集中在如下兩種情形，分別是違反保護性法規(guī)和故意違反善良風俗?，F(xiàn)階段機會并不具有社會典型公開性，其利益或權(quán)利輪廓也仍然存在許多不明之處，從理論接受性上考量，很難將機會上升為一項權(quán)利來保護。綜合來看，機會確實對主體具有價值，但其本身也僅可以定位為一項利益。不過在利益的保護上，是否一定需要在違反保護性法規(guī)和故意違反善良風俗情況下，才需要予以保護，則是值得懷疑的。如果有些利益在輪廓上已經(jīng)接近權(quán)利，和具體權(quán)利有緊密聯(lián)系，對于利益主體具有重要價值，加害人也能夠預見到利益遭受侵害的可能性，并且加害人能夠通過自己的努力避免損害的發(fā)生，此種利益當然需要給予一般性的保護。機會的保護究竟應當保護到何種程度，何種機會可以予以保護，何種機會無法予以保護，應當是侵權(quán)法解釋的一個難題。機會保護上同樣存在著一般性的風險提升和機會損失的差別，前者屬于一般利益，后者則屬于需要特殊保護的利益。

從形式上看，如果以最終呈現(xiàn)出的終局損失作為損害的話，風險提升和機會損失之間似乎并沒有區(qū)別，他們都降低了受害人的機會。不過正如上文所述，因兩者發(fā)生的階段不同，從加害人主觀對損害的預見性角度及客觀最終損害發(fā)生的可能性角度，風險提升和機會損失之間仍然存在本質(zhì)區(qū)別，我們?nèi)匀挥斜匾獙Υ思右詤^(qū)分?，F(xiàn)代社會紛繁復雜，風險也是多種多樣無處不在，我們知道我們總是面臨著別人給我們造成生產(chǎn)生活上的風險，自己也在給別人造成各種各樣的風險。因而，作為社會中的主體，我們總是將風險當作生活的一部分，不會將所有的風險當做是損害。(47)Nils Jansen, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies, 1999, 19,p.295.如果受害人想要對風險制造者提出索賠，必須依賴于風險已經(jīng)轉(zhuǎn)化為損害，也就是說風險最終實現(xiàn)，否則受害人無法對風險制造者提出賠償請求。因而在具體侵權(quán)損害救濟之時，風險提升的加害人只有與最終呈現(xiàn)出的損害，諸如受害人的死亡，或喪失的全部利益，具有一般性的事實因果關(guān)系之時，他才需要對損害承擔責任。一如上文所述，機會損失與一般的風險提升存在一定的差別，但機會損失本身對于利益主體具有重要價值，是較為特殊的風險，其本身就可以直接看做是可救濟的損害，因而加害人只需要與機會損失之間具有事實因果關(guān)系即可。

例如在假設案例中，丙造成了甲的機會損失，但乙僅增加了甲的風險。即使沒有丙的行為，乙也無需承擔任何責任，因他并不是甲死亡的條件，他同樣沒有侵害甲的生存機會，因為在乙的行為之后，甲仍然有40%的生存機會。在司法實踐中，乙一般會提出如下抗辯：第一，甲已經(jīng)處于危險之中，其心臟病發(fā)作使自己處于異于一般常人的危險中；第二，自己并沒有侵害甲的生存機會，因為甲仍然有很大的生存機會，其所面臨的風險仍然在合理限度內(nèi)。丙則不同，丙的行為導致甲生存機會實質(zhì)性減少，并且最終導致死亡，丙的行為排除了甲其他生還的可能性。當然最為關(guān)鍵的因素在于，丙作為最終侵害機會的加害人，應當能夠預見自己的行為會造成最終的損害，從預防損害發(fā)生的角度來看，丙的行為對于損害具有實質(zhì)性意義，因而使機會徹底喪失的加害人的行為，應當有納入侵權(quán)法規(guī)制的可能性。歸結(jié)而言，在分析具體案件之時，判定機會喪失是否構(gòu)成損害，應當結(jié)合機會保護的重要性、受害人所面臨風險大小、避免機會喪失方法難易程度、加害人的可歸責性和加害人對機會的認識程度等因素綜合實質(zhì)考量，這也是一項利益納入侵權(quán)法保護的限制途徑，避免侵權(quán)法救濟的泛化。從這一角度我們也不難看出，相較于傳統(tǒng)絕對權(quán)的保護，機會納入侵權(quán)法的救濟，在許多因素考量上要更為嚴格。

(三)多元化機會救濟途徑分析

生存機會或獲利機會對于民事主體的價值已經(jīng)不言而喻，承認對機會損失的保護有利于實現(xiàn)侵權(quán)法的預防功能，在特定的情形下，亦可以避免在加害人存在違法性和過錯之時，因為因果關(guān)系不明晰無法承擔責任的窘境。(48)Helmut Koziol, Schadenersatz für den Verlust einer Chance? in: Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, S.247.因而無論是從憲法保護民事權(quán)利的角度，還是基于侵權(quán)法自身固有的預防功能，法律應當將機會納入考察的范圍。從現(xiàn)階段的司法實踐來看，其實我國并不排斥對機會損失的救濟，但在具體的操作上往往直接認定因果關(guān)系成立，然后再在最終的損害計算上確定一定的比例。(49)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院(2018)內(nèi)01民終233號民事判決書；安徽省亳州市中級人民法院(2021)皖16民終1309號民事判決書。實踐中許多判決都認為因果關(guān)系成立，但是通過參與度等考量來確定一定的比例。當然也有一部分判例直接認為有一定的因果關(guān)系，從因果關(guān)系比例入手進行論證，參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終7436號民事判決書。其實德國學者也不乏如此主張，認為可以對因果關(guān)系舉證責任倒置加以放寬，從而將損害納入救濟的范圍之中，最終在損害的計算上，也就是損害范圍的確定上再予以限制。上述方法雖然從結(jié)果上來看，確實可以解決一部分機會喪失救濟的問題，但在具體操作上依靠舉證責任倒置來完成，隨后又基于公平思想對責任范圍進行限定，該種做法已經(jīng)偏離了規(guī)范意旨。此外，這種將機會保護問題借助于程序法來解決的途徑，終究沒有辦法妥善地區(qū)分哪些機會需要予以救濟，哪些無需救濟，因而仍然應當直面機會保護的正當性。

如前文所述，并非所有的機會都應當予以救濟，在具體操作之時，我們應當合理區(qū)分造成風險提升和機會損失兩種加害行為，前者屬于一般化的社會風險，后者則是可救濟的機會。在判斷哪些是需要救濟的機會之時，則需要結(jié)合機會保護的重要性、受害人所面臨風險的大小、避免機會喪失方法難易程度、加害人的可歸責性和加害人對機會的認識程度等因素綜合實質(zhì)考量。對于可救濟的風險，侵權(quán)法在具體的操作上，應當像對權(quán)利進行保護一樣，只要加害人過錯造成機會損失的，就應當予以賠償。我國《民法典》第1164條和第1165條在保護范圍上并沒有采用小的一般條款，解釋論上將機會損失納入救濟并無任何障礙。(50)我國主流學者在梳理《民法通則》制定過程之時，認為我國曾經(jīng)有過三次選擇機會，前兩次采用了形式上接近德國的模式，但在邏輯結(jié)構(gòu)上仍然有別于德國模式，最后一次選擇則完全采用了法國的模式。學者們認為該種模式最大的有點就是包容性。參見張新寶：《侵權(quán)責任法立法研究》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第145頁。就侵權(quán)損害的構(gòu)成上來看，因為機會損失本身就是一種損害，也是侵權(quán)法上可救濟的損失，因而對因果關(guān)系的判定并無突破的必要性，仍然應當堅持傳統(tǒng)理論所構(gòu)造的“條件說”，采用“若無則不”的判定方式。對于一般化的社會風險，原則上無需納入侵權(quán)法的救濟范圍中，但機會終究屬于一項利益，在例外情況下依然應當予以保護。該種區(qū)分保護的思想，一定程度上也是來自于我國司法實踐在處理權(quán)益保護時的選擇。

在機會喪失的保護上，區(qū)分風險提升和機會損失，分別賦予不同的保護力度，該種做法有利于避免風險提升者承擔責任的不確定性，防止訴訟閘門不恰當?shù)拇蜷_。如前文所述，在機會損失的認定上，我們應當結(jié)合機會保護的重要性、受害人所面臨風險的大小、避免機會喪失方法難易程度、加害人的可歸責性和加害人對機會的認識程度等因素綜合實質(zhì)考量，以此來確定哪些是需要全面救濟的機會損失。當然該種考量是各種因素之間的綜合權(quán)衡，解釋論上很難先驗性地給出結(jié)論，需要法官在實踐中結(jié)合案件的具體情況來予以判斷。在區(qū)分機會損失和風險提升的基礎上，對機會損失一般采取全面保護，對風險提升我們則采取例外保護的方式。我國學者也主張，在加害人違反保護性法規(guī)和故意違反善良風俗情況下，侵權(quán)法依然需要對受害人的利益予以保護。在機會喪失案件中，經(jīng)常出現(xiàn)的是故意違反善良風俗破壞機會風險提升，該種加害行為依然需要予以規(guī)制。因此在具體操作中，風險提升的加害人也并非完全不予以規(guī)制，如果其在主觀上符合故意背俗條件的，由于主觀不法程度較高，一定程度上可以彌補客觀利益保護強度欠缺要件，實踐中針對該種情形，也應當納入到侵權(quán)法規(guī)制范圍中。當然未來具體的發(fā)展還有賴于法官在具體案件中，不斷地進行類型研究，合理地界定哪些機會需要予以救濟，哪些機會僅是一般風險。

侵權(quán)法中的機會喪失理論一直是理論研究的熱點，拒絕救濟的解決方案和贊同救濟的解決方案自身都存在一定缺陷。在具體操作上，我們應該嚴格區(qū)分風險提升和造成機會損失的行為。前者屬于一般化的社會風險，原則上加害人無需進行賠償，只有在例外情況下才需要賠償。造成機會損失的行為不同于一般風險提升的行為，它有自己的特定含義，需要結(jié)合機會保護的重要性、受害人所面臨風險的大小、避免機會喪失方法難易程度、加害人的可歸責性等因素綜合實質(zhì)考量。如果喪失的生存機會對于利益主體和提高醫(yī)療水平具有重要意義，那么該種機會利益有一般化保護的必要性，侵權(quán)法應當對之予以一般化的規(guī)制。在上述區(qū)分的基礎上，我們應當明確機會喪失理論是損害層面的問題，并不涉及因果關(guān)系的修正，侵權(quán)法所秉持的傳統(tǒng)因果關(guān)系理論并沒有受到太大挑戰(zhàn)。出于矯正正義的要求，我們未來仍然應當堅持事實因果關(guān)系“條件說”理論。我國侵權(quán)法在立法上選擇了大的一般條款模式，我們不能忽視條文固有的包容性，機會喪失理論納入我國侵權(quán)法框架中并無太大障礙。此外，我國解釋論上亦有向小的一般條款轉(zhuǎn)型的趨勢，因而我們亦應當注意一般風險例外情況下納入規(guī)制的可能性，多元化的救濟途徑更加有利于我國侵權(quán)法功能的實現(xiàn)。