●陳興良

不作為是與作為相并列的行為方式，在司法實踐中，共同犯罪主要是以作為的行為方式構(gòu)成的共同犯罪，這就是共犯的作為犯。但也存在著一定數(shù)量的以不作為的行為方式構(gòu)成的共同犯罪，這就是共犯的不作為犯。應(yīng)該說，共犯的不作為犯相較于共犯的作為犯具有更大的疑難復(fù)雜性。不作為犯與共犯是刑法教義學(xué)中兩個不同的問題：不作為犯屬于行為論的范疇，而共犯屬于共犯論的范疇。然而，在現(xiàn)實生活中，不作為犯與共犯之間又存在一定的交叉與重合。在共犯是由不作為構(gòu)成的情況下，就形成所謂不作為的共犯。不作為的共犯是相對于不作為的單獨犯罪而言的，在單獨犯罪的情況下，不作為犯的成立條件相對是較為簡單的，因而屬于不作為犯的典型形態(tài)。但在不作為犯表現(xiàn)為共同犯罪的情況下，由于共犯本身的特殊性，使得不作為犯具有相當?shù)膹?fù)雜性。本文擬結(jié)合不作為法理與共犯教義學(xué)原理，對不作為的共犯問題進行研究。

一、共犯不作為犯的法理敘述

共犯的不作為犯是指以不作為的行為方式構(gòu)成的共同犯罪。因此，共犯的不作為犯是不作為犯論和共犯論的競合，同時涉及兩種理論。就不作為犯論而言，主要是一個作為義務(wù)問題；就共犯論而言，主要是一個不作為的正犯與共犯的區(qū)分問題，而這兩個問題之間又存在密切的聯(lián)系?？梢哉f，作為義務(wù)和不作為的正犯與共犯的區(qū)分是一個問題的兩個方面。這個問題的核心是不作為犯的正犯性問題，因而值得深入研究。

不作為犯是相對于作為犯而言的，可以說是作為犯的反面。通常的犯罪都是由作為構(gòu)成的，因而所謂正犯與共犯也是以作為犯為中心展開的。對于作為犯而言，正犯是指以積極的行為方式實施刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為。因而，是否實施構(gòu)成要件行為是區(qū)分正犯與共犯的標準。即使這種標準出現(xiàn)了從形式客觀說到實質(zhì)客觀說的轉(zhuǎn)變，但基本立場并沒有變化。但不作為犯則有所不同，相對于作為犯的積極行為方式，不作為犯表現(xiàn)為消極的行為方式。如果從存在論的意義上說，所謂消極的行為方式就是缺乏一定的身體舉止，即物理上的“無”。只有從規(guī)范論的意義上，才能確定不作為犯的真實內(nèi)容，這就是義務(wù)之不履行。因此，對于不作為犯來說，其構(gòu)成要件行為并不是“做了什么”，而是“沒有做是什么”。例如我國《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪，是指逃避履行納稅義務(wù)的行為，是典型的拒不履行納稅義務(wù)而構(gòu)成的犯罪，傳統(tǒng)刑法教義學(xué)稱為純正的不作為犯，就其拒不履行義務(wù)的構(gòu)成要件行為而言，也是義務(wù)犯。然而，我國刑法對逃稅罪的罪狀做了具體規(guī)定，這就是采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避納稅義務(wù)。就逃避納稅義務(wù)而言，應(yīng)當是不作為。但虛假申報則是作為，不申報則是不作為。在這種情況下，到底根據(jù)罪狀規(guī)定的哪個要素確定本罪的行為方式呢？我國學(xué)者通常認為，虛假納稅申報是指納稅人向稅務(wù)機關(guān)報送虛假的納稅申報表、財務(wù)報表、代扣代繳、代收代繳稅款報告表或者其他納稅申報資料，例如提供虛假申請，編造減稅、免稅、抵稅、先征后返還稅款等虛假資料。不申報是指以逃稅為目的不申報納稅的行為，是一種不作為形式的犯罪。〔1〕參見周峰主編：《刑法罪名精釋》（第2卷），中國法制出版社2019年版，第805頁。根據(jù)上述論述，虛假申報是作為的行為方式，而不申報則是不作為的行為方式。因此，逃稅罪既可以由作為構(gòu)成，又可以由不作為構(gòu)成，還可以同時由作為與不作為構(gòu)成。那么，如果是由不作為構(gòu)成，該不作為是純正的不作為還是不純正的不作為？就存在與之對應(yīng)的作為而言，應(yīng)該是不純正的不作為。但就拒不履行稅款義務(wù)而言，又應(yīng)該是純正的不作為。由此可見，對逃稅罪做如上解釋，會造成作為與不作為區(qū)分上的混亂。更為重要的是，無論是虛假申報還是不申報，都只是逃避繳納義務(wù)的手段。逃稅罪的本質(zhì)特征是逃避納稅義務(wù)，具有違反納稅義務(wù)的性質(zhì)。而虛假申報或者不申報只是逃避納稅義務(wù)的客觀外在表現(xiàn)，而且該行為并不具有限制逃稅罪的成立范圍的功能，它只是一種提示性規(guī)定，而不是對逃稅罪的構(gòu)成要件的規(guī)定。與之類似的是我國《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪，侵占罪的侵占行為是將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還。那么，如何界定這里的占為己有，拒不退還呢？我國學(xué)者通常將這里的占為己有理解為行為人將他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為自己所有，具體表現(xiàn)為排除財產(chǎn)的主人（所有人、占有人、持有人）對財產(chǎn)的所有或者占有，而以主人即所有人的身份、名義、意思占有、使用或者處分他人財物?！?〕參見曲新久：《刑法學(xué)》（第3版），中國政法大學(xué)出版社2012年版，第467頁。根據(jù)這一論述，侵占罪是作為犯，因為侵占行為都表現(xiàn)為作為的方式。然而，這種占有、使用、處分他人財物的行為都發(fā)生在侵占以后，是侵占以后對他人財物的處置行為，不能以此解釋侵占行為。我認為，侵占行為的本質(zhì)特征在于在合法占有他人財物的情況下，拒不退還，因而違反退還義務(wù)。正如我國學(xué)者指出，侵占行為發(fā)生的前提條件是：行為人代為保管他人財物。但是，這種代為保管只是合法地取得了對財產(chǎn)的占有，而沒有取得對財產(chǎn)的所有權(quán)，代為保管財物的人還負有歸還或交出該項財物的義務(wù)。行為人的侵占行為之所以構(gòu)成犯罪，就在于違背了此種交還義務(wù)，公然拒絕交還，因而侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán)。〔3〕參見黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第334頁。因此，侵占罪應(yīng)當理解為以不作為形式構(gòu)成的義務(wù)犯，其構(gòu)成要件的行為是違反將代為保管的他人財物返還給他人的義務(wù)。就占為己有和拒不退還的關(guān)系而言，占為己有是拒不退還的結(jié)果，因而對于侵占罪來說，拒不退還是具有決定性意義的行為特征。

對于義務(wù)犯來說，只有義務(wù)的性質(zhì)與范圍才能劃定構(gòu)成要件的內(nèi)容，而拒不履行特定義務(wù)就是其構(gòu)成要件行為。在此，需要進一步分析以作為形式實施不作為犯罪，應(yīng)當以作為犯論處的情形。例如我國《刑法》第203條規(guī)定的抗稅罪，該罪是指以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。就拒不繳納稅款而言，抗稅罪具有不作為犯的屬性。但本罪又是以暴力、威脅方法作為構(gòu)成要件行為的，使得該方法明顯具有作為的性質(zhì)。這是一種不作為犯與作為犯的競合，但作為的形式已經(jīng)超越了不作為，因此抗稅罪應(yīng)當認定為作為犯而不是不作為犯。那么，就抗稅罪來說，界定為作為犯與界定為不作為犯究竟具有何種不同呢？我認為，不同在于：如果界定為作為犯，則只要參與實施了暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為，就是正犯；而如果界定為不作為犯，則只有納稅義務(wù)人實施該行為才是正犯，其他實施該行為的人則是共犯。德國的羅克辛從支配犯與義務(wù)犯的對應(yīng)關(guān)系中揭示作為犯與不作為犯的本質(zhì)，從而為不作為犯的正犯與共犯的區(qū)分提供了理論根據(jù)，具有一定的參考價值。支配犯的正犯原理是建立在犯罪支配基礎(chǔ)之上的，因此，支配犯的正犯性表現(xiàn)為行為支配。支配犯分為直接正犯、間接正犯和共同正犯，這三種支配犯在支配關(guān)系上存在明顯的區(qū)別。其中，直接正犯是行為支配，間接正犯是意思支配，共同正犯是功能支配。支配犯中的所謂支配，是指對構(gòu)成要件的因果流程的控制。羅克辛指出，支配犯的三種類型與行為支配的三種形式相對應(yīng)：第一，人們能夠通過親手（更準確地說是親身）實施并由此借助其行為而置身于事件的中心，從而控制犯罪，這就是直接正犯。第二，人們能夠通過例如強制或者欺騙等方式，不必在實現(xiàn)構(gòu)成要件時在場或者以其他方式共同發(fā)揮作用，來控制行為人，從而實現(xiàn)對事件的控制，這就是間接正犯。第三，人們能夠通過與他人進行分工，在實施過程中掌握一種對構(gòu)成要件的完成具有重要意義的功能，從而對構(gòu)成要件的實現(xiàn)進行控制，這就是共同正犯?！?〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2013年版，第14-15頁。因此，對于支配犯來說，以一定的身體舉止實現(xiàn)構(gòu)成要件行為，并且對整個因果流程具有控制關(guān)系的人就是正犯。支配犯通常是由作為犯構(gòu)成的，至于不作為犯是否可以構(gòu)成支配犯，在刑法教義學(xué)中存在較大爭議。在作為犯的情況下，正犯行為是積極的身體動作。例如，在故意殺人罪中，采取槍擊、刀刺、棒打等手段非法剝奪他人生命。這些殺人行為受到行為人的控制，因而是故意殺人罪的正犯性的客觀表現(xiàn)。因此，在支配犯中，只有直接造成他人死亡的行為才能認定為正犯行為，而教唆行為或者幫助行為屬于共犯行為。由此可見，對于支配犯的正犯與共犯的區(qū)分，主要標準就是構(gòu)成要件行為的內(nèi)容。當然，這是區(qū)分制的觀點，如果是單一制則認為正犯行為、教唆行為和幫助行為都屬于符合構(gòu)成要件的正犯行為，否定正犯與共犯之間的區(qū)分。

義務(wù)犯能否等同于不作為犯，這是一個需要認真思考的問題。從形式上來看，不作為犯是以違反一定的作為義務(wù)為前提的，從某種意義上說，義務(wù)犯具備不作為犯的形式特征。因此，德國學(xué)者羅克辛曾經(jīng)將不作為犯等同于義務(wù)犯，認為所有的不作為犯都是義務(wù)犯。然而，正如我國學(xué)者何慶仁指出，這種將全部不作為犯視為義務(wù)犯的觀點是錯誤的，其錯誤就在于：義務(wù)犯違反的義務(wù)不是一般的保證人義務(wù)，而是積極義務(wù)。保證人義務(wù)在不作為中并不是規(guī)范上的那個決定正犯性的要素，而只是與該不作為是否可罰有關(guān)，在具有了保證人義務(wù)之后，還必須進一步分析該保證人義務(wù)是消極義務(wù)還是積極義務(wù)，才能確定其系支配犯還是義務(wù)犯，并分別適用犯罪支配和義務(wù)違反的正犯準則作出正犯還是參與的判斷?！?〕參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第264-265頁。因此，不作為犯都是義務(wù)犯，但義務(wù)犯卻不能等同于不作為犯。換言之，只有違反具有保證人地位的積極義務(wù)的人，才能構(gòu)成不作為犯。

二、不作為共犯的類型分析

不作為犯可以區(qū)分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯。從構(gòu)成要件的角度來說，純正的不作為犯的構(gòu)造較為簡單，而不純正不作為犯則較為復(fù)雜?？梢哉f，純正的不作為犯與不純正的不作為犯的作為義務(wù)的外在表現(xiàn)是有所不同的，這對于不作為共犯的成立會產(chǎn)生一定的影響。純正的不作為犯是指只能由不作為構(gòu)成而不能由作為構(gòu)成的犯罪，根據(jù)罪刑法定原則，純正的不作為犯是由刑法明確規(guī)定的。例如，我國刑法規(guī)定的遺棄罪就是純正的不作為犯的適例。在純正的不作為犯的情況下，作為義務(wù)是由刑法所規(guī)定的，因而純正的不作為犯具有自身獨立的構(gòu)成要件。只要拒不履行刑法所規(guī)定的作為義務(wù)，就成立純正的不作為犯。例如，遺棄罪是以違反撫養(yǎng)義務(wù)為前提的，具有撫養(yǎng)義務(wù)的人拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)就可以構(gòu)成遺棄罪。在這個意義上說，純正的不作為犯都是義務(wù)犯。不純正的不作為犯并不是刑法明文規(guī)定的，而是通過刑法解釋而存在的。因此，不純正的不作為犯的作為義務(wù)是法律、法規(guī)或者先行行為所規(guī)定的。例如，母親故意不給嬰兒喂食，致使嬰兒饑餓而死亡，這是一種較為常見的不純正的不作為犯。在此，母親對嬰兒的喂食義務(wù)是由其保證人地位所決定的，因而不純正的不作為犯明顯具有義務(wù)違反的性質(zhì)。在這個意義上，羅克辛認為不純正的不作為犯也是義務(wù)犯。支配犯與義務(wù)犯的范疇取代作為犯與不作為犯，可以說是正犯的實質(zhì)化的表現(xiàn)。就義務(wù)犯而言，以違反義務(wù)作為其核心內(nèi)容，為正犯的界定提供了實體根據(jù)。當然，純正的不作為犯的義務(wù)違反與不純正的不作為犯的義務(wù)違反，在性質(zhì)上還是存在較大區(qū)分的。因此，純正不作為的共犯與不純正不作為的共犯之間具有明顯的不同。

（一）純正不作為的共犯

純正不作為的共犯是指具有法定義務(wù)的二人以上共同不履行特定義務(wù)而構(gòu)成的共犯。其典型例子是具有撫養(yǎng)義務(wù)的父母均不履行撫養(yǎng)義務(wù)，由此構(gòu)成遺棄罪的不作為共犯。例如張某夫婦遺棄案：2014年6月6日22時許，上訴人張某某在準格爾旗中心醫(yī)院產(chǎn)下一名男嬰，嬰兒因缺氧轉(zhuǎn)入兒科治療。在兒科治療期間，該院與內(nèi)蒙古醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院會診，發(fā)現(xiàn)該嬰兒患有先天性肥厚性幽門狹窄，需要監(jiān)護人簽字后進行手術(shù)治療，但上訴人張某某夫婦二人以醫(yī)院對其孩子病情負有責(zé)任為由拒絕簽字。2014年6月8日，張某某夫婦二人將其所生男嬰滯留在準格爾旗中心醫(yī)院兒科，不予陪護，醫(yī)院只能出資雇傭看護人員照看嬰兒，但二上訴人未支付醫(yī)療費及看護費用（張某某住院時繳納5 500元押金）。后準格爾旗中心醫(yī)院、烏蘭小區(qū)派出所及張某某夫婦所在單位領(lǐng)導(dǎo)多次說服教育，要求二人配合醫(yī)院對嬰兒進行相關(guān)治療，二人拒不配合，將嬰兒長時間滯留在醫(yī)院內(nèi)。2014年10月，經(jīng)首都醫(yī)科大學(xué)附屬兒童醫(yī)院確診，該嬰兒沒有先天性幽門狹窄。2015年春節(jié)前二上訴人將該男嬰接回家中。后經(jīng)鄂爾多斯仲裁委員會調(diào)解，準格爾旗中心醫(yī)院與二上訴人達成協(xié)議，該院共補償二上訴人各項費用共計48萬元，并免除該男嬰住院期間所有費用（約13萬元）。對于本案，二審法院認為，上訴人張某某夫婦作為具有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人，以準格爾旗中心醫(yī)院在張某某分娩過程中存在不當行為，造成嬰兒缺氧為由，將其新生嬰兒置于無人照顧的危險境地，且拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成遺棄罪，且系共同犯罪。二上訴人及辯護人提出一審判決認定事實錯誤，二人主觀上沒有遺棄故意，客觀上也沒有遺棄行為，并不構(gòu)成遺棄罪的辯護意見，經(jīng)查，本案中證人張某枝、劉某云、王某華、楊某蕊等人的證言及二上訴人本人的供述，均證實二上訴人在嬰兒出生后的第三天便將嬰兒滯留在醫(yī)院內(nèi)，長時間沒有陪護，經(jīng)相關(guān)部門及上訴人所在單位領(lǐng)導(dǎo)勸說，仍未盡扶養(yǎng)義務(wù)，而是由醫(yī)院護士輪流照看，后醫(yī)院又雇傭兩名護工照看，孩子住院治療的事實并不能成為評判其監(jiān)護人是否盡扶養(yǎng)義務(wù)的理由，故該辯護意見不予采納；二上訴人及辯護人辯稱，一審判決認定二上訴人的犯罪事實是二人與醫(yī)院之間的醫(yī)患糾紛，不應(yīng)用刑法規(guī)范來調(diào)整，經(jīng)查，張某某在分娩過程中造成新生嬰兒缺氧，是否屬醫(yī)療事故及醫(yī)生在操作過程中是否具有明顯不當行為，沒有相關(guān)部門醫(yī)療事故鑒定意見予以佐證，雖然二上訴人與醫(yī)院有協(xié)議，但該補償款并不能證明本案屬醫(yī)療事故糾紛，二上訴人將嬰兒滯留在醫(yī)院內(nèi)，未盡扶養(yǎng)義務(wù)是客觀存在的事實，該辯護意見不予采納；二上訴人提出醫(yī)院并未及時催繳醫(yī)療費用及醫(yī)院與北京兒童醫(yī)院診斷不一致，上訴人拒絕簽字避免手術(shù)對孩子造成二次傷害的辯解，并不影響其遺棄行為的構(gòu)成要件；辯護人提出審查起訴階段公安機關(guān)取證不合法的辯護意見，相關(guān)法律并未作出禁止性規(guī)定，根據(jù)案件需要公安機關(guān)可以調(diào)查取證，該證據(jù)可以作為遺棄罪的證據(jù)。綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，二上訴人的行為已構(gòu)成遺棄罪，并判處相應(yīng)刑罰。在本案中，張某某夫婦遺棄新生兒的行為雖然存在一定的糾紛，但其不履行撫養(yǎng)義務(wù)的客觀事實不能否定，符合我國刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。本案的被告人是新生兒的父母，父母二人對新生兒具有共同撫養(yǎng)義務(wù)，但二人均不履行對新生兒的撫養(yǎng)義務(wù)，屬于純正不作為的共同正犯。因此，在認定純正不作為的共犯的時候，應(yīng)當考察各個共犯是否都具有法律所規(guī)定的義務(wù)。

只有在各個共犯同時具有這種義務(wù)的情況下，才能構(gòu)成純正不作為的共犯。反之，如果只是其中部分共犯具有作為義務(wù)，其他共犯不具有作為義務(wù)，則不能構(gòu)成純正不作為的共犯。例如我國刑法中的侵占罪，如前所述，侵占罪是以不作為形式構(gòu)成的義務(wù)犯，其構(gòu)成要件的行為是違反將代為保管的他人財物返還給他人的義務(wù)。在這個意義上說，侵占罪是純正的不作為犯。如果兩個具有特定義務(wù)的行為人共同侵占代為保管的他人財物，則該二人構(gòu)成純正不作為的共同正犯。但如果只有其中的一個人具有特定義務(wù)，另外一個人則沒有特定義務(wù)。在這種情況下，不具有特定義務(wù)的人不是侵占罪的正犯而是共犯，具體地說是幫助犯，由此構(gòu)成侵占罪的一般共犯。如甲受委托為乙從銀行取款9萬元，甲取款以后起意占有，遂與丙商議，丙同意。然后甲、丙偽造9萬元款被他人搶劫的假現(xiàn)場，并向公安機關(guān)報假案，意圖占有9萬元。在本案中，甲是9萬元的保管人，其占有行為屬于侵占罪的實行行為。而丙不具有特定身份，其雖參與將甲代為保管的他人財物占為己有的行為，但在性質(zhì)上屬于幫助行為?！?〕參見陳興良：《教義刑法學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第695頁。在上述案例中，甲具有特定義務(wù)，屬于侵占罪的正犯。丙則并無特定義務(wù)，其不可能實施侵占罪的正犯行為，屬于侵占罪的幫助犯。在純正不作為的共犯中，既可以是兩個以上具有特定義務(wù)的人構(gòu)成共同正犯，也可以是一個具有特定義務(wù)的人與另外一個沒有特定義務(wù)的人構(gòu)成一般共犯。

（二）不純正不作為的共犯

不純正的不作為是指某種犯罪既可以由作為構(gòu)成，又可以由不作為構(gòu)成。在由不作為構(gòu)成的情況下，就是不純正的不作為。例如故意殺人罪，可以分為作為的故意殺人與不作為的故意殺人，其中不作為的故意殺人就是不純正的不作為。由于純正不作為是由刑法明文規(guī)定的，因而其數(shù)量有限。但不純正不作為刑法并沒有規(guī)定，由此，從理論上來說，所有作為犯都存在與之對應(yīng)的不作為犯，這里的不作為就是不純正的不作為。

三、共同正犯與不作為犯

不作為的共同正犯存在兩種情形：第一是數(shù)人不作為的共同正犯，即具有作為義務(wù)的數(shù)人共同不履行作為義務(wù)，從而導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生。第二是一方不作為與另外一方作為的共同正犯，即具有作為義務(wù)的人與不具有作為義務(wù)的人構(gòu)成的共同正犯。對此，應(yīng)當分別論述。

（一）數(shù)人不作為的共同正犯

在德日刑法教義學(xué)中對于不作為的共同正犯是否具有可罰性，存在以下不同觀點的聚訟：〔7〕參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第256頁。第一是全面否定說，這種觀點為德國考夫曼、威爾澤爾等學(xué)者所主張，其主要理由在于：不作為沒有故意，所以不可能形成共同行為的決心，而且又沒有實行行為，因此也不存在分工的可能性。例如，在發(fā)生災(zāi)難時，同住的兩人只有共同行為才能夠防止有害結(jié)果發(fā)生。如果兩人都不作為，那么兩人是作為共同者實施不作為，而非共同正犯的不作為。這種觀點以不作為缺乏共同故意與共同行為為理由，論證不作為的共犯不能成立。從以上論述中的案例來看，似乎具有一定的說服力。然而，上述案例是不作為的同時正犯，并不能由此得出否定不作為共犯的結(jié)論。正如在作為犯的共犯中也存在作為的同時正犯，但與此同時共犯教義學(xué)中肯定作為的共同正犯。不作為的共同正犯亦是如此。例如具有義務(wù)的兩人事先通謀共同不履行義務(wù)，由此造成法益侵害結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，不作為的共同正犯當然是可以成立的。因此，上述全面否定說是一種以偏概全的做法，并不足取。同時，我們還看到這種全面否定說是站在目的行為論的基礎(chǔ)上所進行的論證，其哲學(xué)基礎(chǔ)是存在論而不是規(guī)范論，因而具有其不可避免的片面性。正如我國學(xué)者指出：目的行為論對不作為共同正犯的否定說的錯誤在于，他們過于強調(diào)了作為與不作為在存在論結(jié)構(gòu)上的差異，以至于走上了意圖分裂作為和不作為的道路，而忽略了在規(guī)范論的視角中尋求將二者予以統(tǒng)一的基礎(chǔ)?！?〕參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第263頁。第二是全面肯定說，這種觀點認為不作為的共同正犯既可以在不作為與不作為之間構(gòu)成，也可以在不作為與作為之間構(gòu)成。例如德國學(xué)者馬拉哈指出：“在兩個以上不作為之間及不作為者對其他人作為所引起的危險狀態(tài)可能處于具有防止義務(wù)的保證人地位時，均可能成立共同正犯。對于前者，負有義務(wù)的兩人或者兩人以上者，作出共同不履行義務(wù)的決心時，兩個以上不作為之間就成立共同正犯。在后者，不作為者是由不作為而構(gòu)成的承繼的共同正犯。例如，未制止未成年兒子犯罪行為的父親可以構(gòu)成共同正犯?！薄?〕轉(zhuǎn)引自陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第258頁。這里所說的負有共同義務(wù)的數(shù)人共同不履行義務(wù)構(gòu)成的共同正犯是指不作為的共同正犯，既包括共同純正不作為的共同正犯，也包括共同不純正不作為的共同正犯。前者例如共同不履行撫養(yǎng)義務(wù)而構(gòu)成的純正不作為的共同正犯，后者例如共同不履行滅火義務(wù)而構(gòu)成的不純正不作為的共同正犯。這里由不作為而構(gòu)成的承繼的共同正犯，則是指負有義務(wù)的人對作為的行為人不履行制止義務(wù)而構(gòu)成的一方不作為與一方作為混合的共同正犯。第三是限定處罰說，這種觀點既不同于全面否定說又不同于全面肯定說，而是介于上述兩種觀點之間，將不作為共同正犯的成立范圍限于一定范圍之內(nèi)。

二人以上都負有實施某種行為的義務(wù)，能夠履行而消極地不履行這種義務(wù)，以致發(fā)生法益侵害結(jié)果的，是由共同不作為構(gòu)成的共同正犯。例如，護士甲、乙二人負有共同看護病人丙的義務(wù)，二人密謀不給丙服藥，丙因病情發(fā)作得不到及時治療而死亡。甲、乙的共同不作為構(gòu)成共同犯罪。必須指出，刑法上的不作為是以行為人負有某種特定義務(wù)為前提的。如果一人負有特定義務(wù)，另一人不負有特定義務(wù)，兩者之間就不能構(gòu)成不作為的共同犯罪。例如，保育員甲某帶領(lǐng)十名幼兒郊游，其中一名幼兒不慎跌入糞池，甲因怕臭沒有及時搶救，這時中學(xué)生乙某路過糞池，見此情形亦未能積極搶救，跌入糞池的幼兒終因搶救不力窒息而死。在本案中，甲對于搶救幼兒負有特定義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪。乙對于搶救幼兒沒有特定義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪。因而，甲、乙不能構(gòu)成不作為的共同正犯。同時，即使雙方對同一作為負有共同的義務(wù)，但如果其中一人是因為客觀上無法履行這種特定義務(wù)，而另一人是在能夠履行的情況下消極地不履行這種義務(wù)，兩者之間也不能成立不作為的共同正犯。例如，醫(yī)生甲、乙各主持一個手術(shù)室。一天來了一位垂危病人，先送醫(yī)生甲主持的手術(shù)室，因甲正在為一個重病患者動手術(shù)無法急救；后送醫(yī)生乙主持的手術(shù)室，該手術(shù)室雖完全有條件急救，醫(yī)生乙卻拒絕搶救，病人終因耽誤了治療時間而死亡。在本案中，醫(yī)生甲、乙對病人都負有搶救的特定義務(wù)，但醫(yī)生甲的不作為是義務(wù)沖突所致，客觀上對一定的義務(wù)不能履行。在刑法理論上，所謂義務(wù)沖突行為是指法律上規(guī)定數(shù)個應(yīng)當履行的義務(wù)同時并存，義務(wù)與義務(wù)發(fā)生沖突，不能同時履行，行為人只能選擇其中之一的義務(wù)優(yōu)先履行，而對不能同時履行的義務(wù)事件，發(fā)生致害結(jié)果時，不負刑事責(zé)任。〔10〕參見劉煥文、周鏡秋：《對刑法中“正當行為”的進一步研究》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》1982年第2期，第96頁。所以，醫(yī)生甲不構(gòu)成不作為犯罪。而醫(yī)生乙對病人能搶救卻不予搶救，應(yīng)以不作為犯罪論處。在這種情況下，醫(yī)生甲、乙不構(gòu)成不作為的共同正犯。

（二）一方不作為與一方作為的共同正犯

基于共同犯罪故意，由一方作為和另一方不作為，互相配合，以致發(fā)生法益侵害結(jié)果的，是由一方作為和另一方不作為構(gòu)成的共同正犯。對于此種情形，在共犯教義學(xué)中通常認為共同正犯成立。

四、教唆犯與不作為犯

在共犯教義學(xué)中，教唆犯與不作為犯具有兩種情形：第一是教唆犯的不作為犯；第二是不作為犯的教唆犯。在教唆犯的不作為犯的情況下，教唆犯的犯罪形態(tài)是不作為犯；而在不作為犯的教唆犯的情況下，被教唆的人的犯罪形態(tài)是不作為犯。因此，教唆犯的不作為犯和不作為犯的教唆犯這兩種情形之間存在明顯區(qū)別，應(yīng)當分而論之。

（一）教唆犯的不作為犯

教唆犯的不作為犯是指以不作為而構(gòu)成教唆犯的情形。這里涉及教唆犯是否可以由不作為構(gòu)成的問題，在共犯教義學(xué)中存在較大的爭議。不作為教唆犯的肯定說認為，不作為可以引起他人實施犯罪，由此而肯定，至少不能排除教唆犯的不作為犯。其中具有代表性的是德國學(xué)者舒密特豪瑟的觀點：“教唆者教唆主要行為者，讓其下定實行犯罪行為的決心，即用精神聯(lián)系的方法喚起了被教唆者的行為決心時，是教唆者的作用而形成犯罪。在其他的點上，決心的引起不能夠與任何特定的作為方式聯(lián)系起來，由于正犯者的決心在教唆者看來是在結(jié)果犯上的結(jié)果，因而，在這一范圍內(nèi)，在解釋構(gòu)成要件中不能排除不作為犯罪。當然，前提條件是不作為者對主要行為的發(fā)生是保證人，并且，他在精神的聯(lián)系方面是在正犯者下決心階段進行了參與。如果所有的這些前提條件都存在的話，則成立不作為的教唆?！薄?1〕轉(zhuǎn)引自劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西大學(xué)出版社2009年版，第181頁。否定說則認為，不作為不能構(gòu)成教唆犯。否定說的理由分為兩種情形，第一是從不作為不可能發(fā)生教唆效果的角度進行分析。例如，德國學(xué)者耶賽克指出：“從法律上講，是不可能存在不作為教唆犯的。教唆人必須以心理影響的方式喚起正犯的行為決意。但是，由于不作為，行為決意的獨立的產(chǎn)生不可能被阻止；這不足以構(gòu)成教唆犯的行為不法的根據(jù)?！薄?2〕［德］ 漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第937頁。這種觀點是從存在論的視角理解不作為，以此出發(fā)否定不作為構(gòu)成教唆犯。第二是從不履行作為義務(wù)的角度進行論證。例如德國學(xué)者阿明?考夫曼認為，保證人負有阻止正犯實行者的義務(wù)，或者讓正犯實行者放棄或者消除這種決心的義務(wù)，并且，很多情況下，保證人是處在能夠這樣做的立場上。但是，考夫曼認為，在不作為中，要促進作為犯罪是不可能的，以此為前提，在結(jié)果要受到侵害時，無論這種侵害是自然現(xiàn)象造成的，還是人的行為造成的，總之，不防止結(jié)果發(fā)生這一情況是重要的，其不作為原則上實現(xiàn)了被規(guī)定的保證人的命令構(gòu)成要件，即是不作為的正犯。只不過性質(zhì)上是不作為者能夠成為正犯者的犯罪，例如，在親手犯中，刑事政策上是可能被當成不作為的共犯來表示的?！?3〕參見劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西大學(xué)出版社2009年版，第195頁。從以上肯定說和否定說兩種觀點的爭議來看，都認為所謂教唆犯的不作為犯中的不作為是以保證人地位為前提的，因而成立不作為犯。但肯定說認為，這種不阻止他人犯罪即可等同于引起他人犯罪，因其不作為與他人犯罪實行行為之間具有引起與被引起的關(guān)系，因而保證人的不作為構(gòu)成的是教唆犯。而否定說雖然也承認保證人不阻止他人犯罪因而構(gòu)成不作為犯，但這是不作為的正犯而不是不作為犯的共犯，由此否定教唆犯的不作為犯。值得注意的是，考夫曼在最后一句話中提及親手犯，在親手犯的情況下，保證人不能成立正犯的，這個時候可能被擬制為不作為的共犯，但也不能由此而承認教唆犯的不作為犯。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，德國學(xué)者對于不作為能否構(gòu)成教唆犯的主要爭議在于不作為的正犯與共犯之區(qū)分。在我看來，不作為能否構(gòu)成教唆犯不僅僅是一個不作為犯的正犯與共犯的區(qū)分問題，更在于這是一個對教唆行為的理解問題，同時涉及方法論的問題。教唆犯能否構(gòu)成不作為犯，主要應(yīng)當根據(jù)教唆行為的性質(zhì)進行分析。教唆行為不同于通常的正犯行為，正犯行為具有兩種類型：第一種是舉止犯，即以一定的身體舉止作為行為的實體內(nèi)容。例如殺人，無論是持刀殺人還是持槍殺人，都具有對于刀具或者槍支的支配或者操縱。在不作為殺人的情況下，殺人沒有對刀具或者槍支的支配或者操縱，但是因為具有保證人地位因不履行阻止他人的殺人義務(wù)而產(chǎn)生他人死亡結(jié)果。第二種是言語犯，即以一定的口頭或者書面語言對他人實施犯罪。例如侮辱罪或者誹謗罪。那么，教唆行為又是以何種實體構(gòu)成的呢？教唆行為只能以語言構(gòu)成，而且通常情況下都是口頭語言。教唆行為是唆使他人犯罪，盡管唆使的方式多種多樣，但這些方式都以語言為載體。并且，教唆犯不可能以舉止形式構(gòu)成。例如，用手勢的方式進行指使，在犯罪現(xiàn)場可以導(dǎo)致他人犯罪，但此時構(gòu)成共同正犯。在非犯罪現(xiàn)場，我們很難想象可以通過手勢唆使他人犯罪。當然，啞語是可能的，但啞語一定歸結(jié)為語言而不是身體舉止。在所謂保證人不阻止他人犯罪的場合，該保證人并沒有使用語言進行唆使，如果采用語言進行唆使，即使具有保證人的身份，也構(gòu)成作為犯而非不作為犯。因此，在這種情況下根本就不存在教唆行為，缺乏構(gòu)成不作為的教唆犯的客觀行為基礎(chǔ)，又何以構(gòu)成不作為的教唆犯呢？究其原因，德國學(xué)者是將因不履行保證人義務(wù)在客觀上引起他人犯罪的結(jié)果等同于教唆行為，這是典型的以偏概全，即以結(jié)果替代教唆行為。而且，上述肯定說的觀點，只是從客觀上分析不履行保證人義務(wù)引起他人犯罪的結(jié)果，作為確定不作為教唆犯構(gòu)成的根據(jù)。而根本就沒有揭示教唆犯與被教唆人之間的主觀犯意上的聯(lián)系，可以設(shè)想，如果被教唆人并不知道他人在教唆自己實施犯罪，即使他人主觀上有教唆故意，這也是一個能否構(gòu)成片面教唆犯的問題，而不是一個教唆犯的不作為犯問題。

（二）不作為犯的教唆犯

不作為犯的教唆犯是指教唆他人實施不作為犯罪的情形。在這種情況下，被教唆人是不作為犯，而教唆人則構(gòu)成不作為犯的教唆犯。我認為，這種情形可以構(gòu)成不作為犯的教唆犯，對此在共犯教義學(xué)中并沒有爭議。

五、幫助犯與不作為犯

在共犯教義學(xué)中，幫助犯與不作為犯具有兩種情形：第一是幫助犯的不作為犯；第二是不作為犯的幫助犯。在幫助犯的不作為犯的情況下，幫助犯的犯罪形態(tài)是不作為犯。而在不作為犯的幫助犯的情況下，被幫助人的犯罪形態(tài)是不作為犯。因此，幫助犯的不作為犯和不作為犯的幫助犯這兩種情形之間存在明顯區(qū)別，應(yīng)當分而論之。

（一）幫助犯的不作為犯

幫助犯的不作為犯是指以不作為而構(gòu)成幫助犯的情形，這里涉及幫助犯是否可以由不作為構(gòu)成的問題。這個問題和不作為能否構(gòu)成教唆犯相類似，對于幫助犯是否可以以不作為的形式成立，在共犯教義學(xué)中存在爭議，主要具有以下四種觀點：〔14〕參見劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第127頁。第一，原則正犯說。該說否定不作為存在因果性，進而否定在不作為犯中存在正犯與共犯的區(qū)別，不贊同存在不作為幫助犯。第二，作為犯區(qū)別標準適用說。該說承認不作為方式的幫助犯，認為作為犯中正犯與幫助犯的區(qū)別標準可以直接適用于不作為正犯與不作為幫助犯的區(qū)別。第三，原則幫助犯說。該說認為，因為背后的不作為者沒有行為支配，所以原則上成立不作為幫助犯。第四，區(qū)別說。該說認為，不作為形式的幫助犯是存在的，應(yīng)該根據(jù)作為義務(wù)的種類區(qū)分不作為正犯與不作為幫助犯。德國刑法學(xué)界通常對不作為幫助犯持肯定態(tài)度，例如德國學(xué)者認為，通過積極的作為實施的幫助犯，在不作為情況下同樣是可能的。例如，強化不作為行為人的不作為決意?！?5〕參見［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》（下），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第865-866頁。我認為，幫助行為不同于教唆行為，教唆行為只能由語言構(gòu)成，而幫助行為則可以分為物理幫助和心理幫助：物理幫助是由舉止構(gòu)成的，而心理幫助則是由語言構(gòu)成的。在幫助行為是由舉止構(gòu)成的情況下，有監(jiān)督、阻止他人犯罪義務(wù)的行為人沒有履行義務(wù)，該不作為在一定條件下可能構(gòu)成幫助犯的不作為犯。由此可見，不作為幫助犯具有其存在的合理性。

那么，不作為的幫助犯如何與不作為的正犯相區(qū)分呢？對此在共犯教義學(xué)中存在爭議。爭議的焦點之一在于：幫助者是否具有保證人地位。如果要求具有保證人地位，則所謂不作為的幫助犯與不作為的正犯如何區(qū)分就成為一個問題。例如，德國學(xué)者羅克辛認為，不作為作為共犯是因不作為者沒有充足的正犯條件，該犯罪必須有以下兩個條件才是正犯：第一，存在不作為構(gòu)成要件，該犯罪必須有以不作為方式獨立實施的可能性；第二，不作為者必須有防果義務(wù)。只有在欠缺任意要件時，不作為才能成為共犯。因此，成立不作為幫助犯并不需要有結(jié)果防止義務(wù)?！?6〕參見劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西大學(xué)出版社2009年版，第119頁。根據(jù)上述觀點，如果具有防果義務(wù)，則成立不作為的正犯。因此，不作為的幫助犯并不需要防果義務(wù)。然而，德國刑法學(xué)界的通說還是認為不作為的幫助犯應(yīng)當具有保證人地位，也就是具有防止結(jié)果方式的義務(wù)。只不過將這種義務(wù)進一步加以區(qū)分，以此作為不作為的正犯與不作為的幫助犯的界限。例如，德國學(xué)者休恩凱將侵害義務(wù)分為三種形態(tài)：（1）侵害保證人義務(wù)的場合，即不作為者對于應(yīng)該保護的法益基于特別的關(guān)系而對其存續(xù)必須負有責(zé)任的場合，如果違反這一義務(wù)，不阻止第三者對法益的侵害，那么不作為者就是正犯。（2）侵害監(jiān)督者義務(wù)的場合（犯罪阻止義務(wù)），即不阻止他人犯罪，那么行為人就是幫助犯。（3）由先行行為而侵害作為義務(wù)的場合，例外地承認不作為幫助犯?！?7〕轉(zhuǎn)引自同上注，第119-120頁。由此可見，這種觀點試圖在承認保證人地位的基礎(chǔ)上，對違反阻止他人犯罪的義務(wù)的情形區(qū)分為正犯與共犯，從而為不作為的幫助犯留下成立空間。

我國刑法學(xué)界對不作為幫助犯亦持肯定的觀點。例如我國學(xué)者指出：“不作為的幫助犯，即以不作為幫助他人犯罪。詳言之，就是在他人實行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中，以不作為給予幫助，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪行為。不論是精神的、無形的幫助，抑或是物質(zhì)的、有形的幫助，凡是便于他人實施犯罪的，均可成立幫助犯，因此，不作為行為也能成立幫助行為?！薄?8〕同上注，第128頁。在我國司法實踐中存在不作為幫助犯的實際案例。例如被告人鄭某和李某事先預(yù)謀“找個女的搶錢”，鄭某事先已打算搶劫過程中要進行強奸，但李某事先并不知鄭某還要進行強奸。2011年8月6日深夜，二被告人開車把被害人陳某（女）騙上車，后帶至江邊。二被告人共同以暴力、威脅方法強行把被害人陳某拖至江邊一偏僻樹林內(nèi)，被告人鄭某把陳某推倒在地，并讓被告人李某去拿刀以此恐嚇陳某，鄭某威脅陳某把衣服脫光，被告人李某站在一旁沒有說話也沒去拿刀。后被告人鄭某對被害人陳某進行了強奸，并讓被告人李某去翻陳某包內(nèi)財物。李某看到鄭某強奸陳某而未作聲，在相距約一米的旁邊將陳某包內(nèi)錢物取走。所劫取財物，二被告人平分?！?9〕參見江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院（2011）建刑初字第184號刑事判決書。關(guān)于本案的定性，對鄭某和李某均構(gòu)成搶劫罪，且系共同犯罪，以及鄭某另外構(gòu)成強奸罪沒有異議。問題在于李某是否構(gòu)成強奸罪的共犯。李某在鄭某強奸過程中并無積極的作為，能否成立不作為共犯？對此，存在三種意見：第一種意見認為，鄭某實施奸淫行為時，李某只是在一旁翻陳某的包，李某既沒有奸淫的故意，更沒有強奸行為。因此，李某不構(gòu)成強奸罪的共犯。第二種意見認為，雖然李某沒有實施奸淫行為，但是李某先前與鄭某共同實施的暴力、脅迫行為作為先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，李某具有阻止鄭某強奸罪的義務(wù)卻沒有阻止，對鄭某實施的侵害陳某的性的自決權(quán)具有物理的因果性，李某在鄭某的強奸過程中起到幫助作用，應(yīng)成立強奸罪的不作為幫助犯。第三種意見認為李某先前與鄭某共同實施的暴力、脅迫行為作為先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，李某具有阻止鄭某強奸罪的義務(wù)卻沒有阻止，成立不作為犯罪這一點上與第二種意見相同。但是，這種意見認為李某是不作為強奸罪的正犯，而不是第二種意見所主張的幫助犯。李某與鄭某的作為成立共犯，只不過李某在這里所起的是次要作用，可以認定為強奸罪的從犯?！?0〕參見吳超令：《不作為方式能否成立強奸罪的共犯》，載“悄悄法律人”微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/bBC7JLQJZQYKg-KGBpiUA，2020年3月24日訪問。上述三種意見可以分為兩個層面的問題：第一個層面是李某不制止鄭某強奸的行為是否構(gòu)成不作為？第二個層面是如果李某構(gòu)成不作為，那么，李某是成立不作為的正犯還是不作為的共犯？在上述第一個層面問題上，第一種意見與第二、三種意見之間存在分歧。在第二個層面問題上，第二種意見與第三種意見之間又存在分歧。對于上述兩個層面的問題應(yīng)當分而論之。

在此我們首先討論李某不制止鄭某強奸的行為是否構(gòu)成不作為的問題。不作為的成立以具有一定的作為義務(wù)為前提，如果沒有作為義務(wù)，即使是對他人犯罪不予制止，也不能成立不作為。在本案中，李某與鄭某事先共謀實施搶劫罪，對于該罪來說，李某與鄭某構(gòu)成搶劫罪的共同正犯是沒有爭議的。接下來，鄭某臨時起意要對被害婦女陳某實施強奸，并指使李某拿刀恐嚇陳某。如果李某依言實施了恐嚇行為，則即使李某沒有與陳某發(fā)生性關(guān)系，亦構(gòu)成鄭某強奸罪的共同正犯，而且是作為犯的共同正犯。但在本案中，李某并沒有實施恐嚇行為，而是走到一邊，在鄭某強奸時未作聲，也就是未予制止。在這種情況下，對李某的行為就要考慮是否構(gòu)成不作為的問題。在此，主要應(yīng)當考察李某是否具有特定義務(wù)，也就是制止鄭某犯罪的義務(wù)。在本案中，同時涉及兩個罪名，即搶劫罪與強奸罪，這兩個犯罪都是復(fù)行為犯，即同時具有方法行為與目的行為。對于搶劫罪來說，方法行為是指暴力、脅迫或者其他方法，目的行為是劫取他人財物。而強奸罪的方法行為是暴力、脅迫或者其他手段，目的行為是強行與婦女發(fā)生性關(guān)系。從搶劫罪與強奸罪的構(gòu)成要件可以看出，這兩種犯罪的方法行為是相同的，區(qū)別只是在于目的行為：搶劫罪是侵犯財產(chǎn)罪，強奸罪是侵犯人身罪。在通常情況下，同時實施上述兩種犯罪行為，是先實施其中的一個犯罪，然后再實施另外一個犯罪。但在本案中則較為特殊，搶劫罪與強奸罪幾乎是同時實施的。首先，在本案中鄭某、李某基于搶劫目的，對陳某實施了劫持的行為，由此而對陳某進行人身控制。在此基礎(chǔ)上，鄭某對陳某進行強奸，并指使李某劫取陳某的財物。可以說，鄭某與李某共同實施的對陳某的劫持并人身控制行為，同時為此后實施的搶劫與強奸創(chuàng)造了條件。在鄭某強奸時，雖然李某對陳某并未進行恐嚇，但鄭某對陳某的強奸利用了其與李某共同對陳某實施的劫持行為。在這個意義上說，李某參與的暴力手段屬于鄭某強奸罪的構(gòu)成要件要素，以此分析，李某以作為方式參與實施了鄭某強奸罪的方法行為。但這只是從客觀上所做的分析，如果結(jié)合主觀方面，李某在與鄭某共同對陳某實施劫持行為并進行人身控制時，主觀上并無強奸的故意，而僅僅是將其作為搶劫罪的客觀行為參與實施。因此，李某并沒有以作為的方式參與鄭某的強奸罪。李某是否構(gòu)成鄭某強奸罪的不作為共犯，關(guān)鍵在于對鄭某的強奸犯罪是否具有制止義務(wù)?；诶钅碁猷嵞车膹娂樵诳陀^上提供了便利這一先行行為，我認為李某對鄭某的強奸行為具有制止義務(wù)。由此可以得出結(jié)論，李某以不作為的方式構(gòu)成鄭某強奸罪的共犯。

那么，李某的不作為構(gòu)成正犯還是幫助犯？對于這個問題，我國學(xué)者之間存在正犯說與共犯（幫助犯）說之間的意見分歧。其中，正犯說認為，李某的先前行為負有阻止鄭某強奸犯罪的作為義務(wù)，他違反這一作為義務(wù)采取不作為的方式，對鄭某實施的侵害陳某性的自主決定權(quán)具有因果性，并最終導(dǎo)致了鄭某侵害陳某性的自決權(quán)的法益侵害結(jié)果。也就是說，是不作為的李某對犯罪同伙鄭某具有犯罪阻止義務(wù)，且二人對結(jié)果均具有排他性的因果支配，即這時陳某性自決權(quán)的法益處于緊迫危險狀態(tài)，完全依賴于具有作為義務(wù)的李某的作為義務(wù)的履行或者作為犯的鄭某的中止強奸行為才可能不發(fā)生法益侵害的結(jié)果。所以，李某并不是以不作為的方式促進了鄭某的實行行為，使其強奸行為變得更加容易，而是以不作為的方式支配了犯罪過程，應(yīng)該成立強奸罪的不作為正犯。本案是典型的不作為與作為相結(jié)合的共同正犯。這里還有一個容易忽視的情況是，李某在鄭某強奸的現(xiàn)場對鄭某還起到了心理上的幫助作用，是鄭某強奸的作為幫助犯，這里的作為幫助犯可以被不作為正犯所吸收?！?1〕參見吳超令：《不作為方式能否成立強奸罪的共犯》，載“悄悄法律人”微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/bBC7JLQJZQYKg-KGBpiUA，2020年3月24日訪問。值得注意的是，在上述引文中作者持正犯說，但在此前的論文中的觀點是共犯（幫助犯）說，作者自述前后觀點發(fā)生了變化，參見吳超令：《不作為能否成立強奸罪的幫助犯》，載《中國檢察官》2015年第6期，第49-50頁。共犯（幫助犯）說認為，被告人李某先前與被告人鄭某共同實施的暴力、脅迫行為促成了鄭某后面強奸行為的順利實施，李某設(shè)定了危險前行為，使被害人陳某的性自決權(quán)這一法益陷入現(xiàn)實、緊迫的危險之中，而且此種危險，在當時的時空下（深夜、江邊偏僻樹林）沒有其他救助的可能性，具有排他性支配。因此，被告人李某處于保證人地位，具有阻止鄭某強奸的義務(wù)。李某違反這一作為義務(wù)而不予阻止，對鄭某實施的侵害陳某的性自決權(quán)具有物理的因果性，且這一結(jié)果的阻止完全依賴于李某作為義務(wù)的履行或者鄭某中止強奸行為才可能實現(xiàn)。李某的不作為客觀上對鄭某的強奸犯罪起到了幫助作用。因此，李某構(gòu)成強奸罪的不作為幫助犯?！?2〕參見李勇：《結(jié)果無價值論的實踐性展開》，中國民主法制出版社2013年版，第123頁。對本案的進一步分析，參見李勇：《不作為共犯的處罰邊界》，載《中國檢察官》2014年第6期，第3-6頁。上述兩種觀點都認為李某具有阻止鄭某強奸的作為義務(wù)，這種作為義務(wù)來源于其先行行為，并且也都認為李某具有對犯罪的事實支配，因而其不履行作為義務(wù)的行為成立不作為。但這里的不作為究竟是不作為的正犯還是不作為的幫助犯，則存在意見分歧。我認為，本案李某行為所涉及的不作為的正犯與共犯區(qū)分問題，具有一定的復(fù)雜性。在通常情況下，具有保證人地位并且對犯罪具有支配性，應(yīng)當構(gòu)成正犯而非共犯。但本案所涉及的強奸罪是一種特殊的犯罪，這里的特殊性就表現(xiàn)在它是身份犯，因而對正犯與共犯的區(qū)分存在較多爭議。強奸罪作為身份犯，只有男子才能成為強奸罪正犯的主體，而婦女則不能單獨構(gòu)成強奸罪的正犯，當然間接正犯除外。但在婦女是否可以成為強奸罪的共同正犯的問題上存在較大的爭議。因為強奸罪的構(gòu)成要件由暴力、脅迫或者其他手段的方法行為與強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的目的行為共同構(gòu)成。婦女雖然不能對婦女實施強行發(fā)生性關(guān)系的目的行為，但卻完全可以實施方法行為，即對被害婦女實施暴力、脅迫或者其他手段。對于強奸罪來說，無論是方法行為還是目的行為都屬于構(gòu)成要件行為。在單獨正犯的情況下，行為人只有同時實施方法行為與目的行為才能構(gòu)成正犯。但在共同正犯的情況下，兩個行為人可以對強奸罪的構(gòu)成要件行為進行分工：其中一個人實施強奸罪的方法行為，另外一個人實施強奸罪的目的行為。因此，如果是一個男子與一個婦女共同實施強奸罪，婦女實施方法行為，男子實施目的行為，這就構(gòu)成強奸罪的共同正犯。例如我國學(xué)者指出：“強奸罪是一種真正身份犯，其單獨直接正犯只能由男子構(gòu)成，但強奸罪又是復(fù)行為犯，婦女可以實施暴力、脅迫等強制手段，而共同正犯不同于單獨犯，它具有實行的分擔(dān)，各行為人的行為可以互相支持、互相配合，因此，男子完全可以利用婦女來實施不法實行行為。因此，婦女應(yīng)當可以構(gòu)成強奸罪的共同正犯。”〔23〕陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第305頁。從邏輯上來說，這種觀點似乎言之成理。但是，沒有身份的人能否構(gòu)成身份犯的共同正犯，不僅是一個事實的實然性問題，而且是一個規(guī)范上的應(yīng)然性問題。對于強奸罪的部分實行行為，沒有身份的人也可以實施，這是一個實然性問題。但從身份犯的構(gòu)成要件設(shè)置的規(guī)范目的來說，其實行行為是專門為具有特定身份的人而設(shè)置的，這是一個應(yīng)然性問題。在純正身份犯中，其構(gòu)成要件行為的主體只能是具有身份的人。例如我曾經(jīng)以受賄罪為例進行論證：受賄罪的主體是國家工作人員，屬于純正的身份犯。受賄行為的形式之一是收受財物，對于收受財物行為來說，無論是國家工作人員還是不具有國家工作人員身份的人，例如國家工作人員的親屬都可以實施。但只有在國家工作人員實施的情況下，該收受財物的行為才是受賄罪的正犯行為，在國家工作人員親屬實施的情況下，該收受財物的行為具有代為收受的性質(zhì)，屬于國家工作人員受賄的幫助。因此，國家工作人員與其親屬共同受賄的，不能成立共同正犯，而只是正犯與幫助犯之間的共犯關(guān)系。在強奸罪中，暴力、脅迫或者其他手段的方法行為與強行發(fā)生性關(guān)系的目的行為的主體都是男子，盡管婦女也可以實施暴力、脅迫或者其他手段的方法行為，但在婦女實施的情況下，該行為的性質(zhì)就不屬于正犯行為而是幫助行為。由此可以得出結(jié)論：對于身份犯的加功行為，即使在形式上屬于構(gòu)成要件行為，也不能與具有身份的人構(gòu)成身份犯的共同正犯，而只能構(gòu)成身份犯的幫助犯。

如果將上述結(jié)論中對身份犯的加功行為理解為作為，當然是沒有問題的。那么，上述結(jié)論中的加功行為是否包括不作為呢？這就是本案需要討論的問題。在本案中，李某與鄭某的搶劫罪當然是作為的共同正犯，對此并無爭議。在實施搶劫罪的同時，鄭某又實施了強奸罪，鄭某是強奸罪的正犯。鄭某在實施強奸行為的時候，利用了鄭某與李某搶劫罪中的暴力、脅迫方法，因而李某由該先行行為產(chǎn)生了制止義務(wù)，但李某沒有進行制止，因而李某在客觀上以不作為的形式參與了鄭某的強奸罪。至于其參與形式，我認為是幫助，也就是未能制止鄭某利用先前為搶劫而對被害婦女實施的劫持并非法控制狀態(tài)，導(dǎo)致鄭某得以遂行其強奸行為。

（二）不作為犯的幫助犯

不作為犯的幫助犯是指以作為的方式幫助他人實施不作為犯罪的情形。在這種情況下，被幫助人是不作為犯，而幫助人采用的是作為，以此幫助不作為犯。對此，在共犯教義學(xué)中并無爭議。