●姚建龍

較之原刑法中僅將猥褻兒童作為強(qiáng)制猥褻罪的從重處罰情節(jié)，《刑法修正案（十一）》配置了五年以下有期徒刑與五年以上有期徒刑兩檔法定刑，并以“列舉+概括”的方式增加了四種法定刑提檔的特定情形：（1）猥褻兒童多人或多次的；（2）聚眾猥褻兒童或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；（3）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；（4）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

在2013年兩高兩部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）已經(jīng)適用數(shù)年的背景下，就《刑法》第237條第二款第二項(xiàng)“情節(jié)惡劣”應(yīng)如何理解，在當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)中均存在爭議。部分觀點(diǎn)認(rèn)為，猥褻兒童罪中“情節(jié)惡劣”的規(guī)定基于罪刑均衡的原則應(yīng)當(dāng)被理解為一種限制性條款。這樣的觀點(diǎn)甚至為一些司法實(shí)踐部門及權(quán)威學(xué)者所認(rèn)同，如有的論者認(rèn)為，應(yīng)將該規(guī)定理解為限制性條件，原因在于將公共汽車上短暫觸摸兒童性器官的性騷擾行為徑行判處五年以上有期徒刑有違罪刑均衡的基本原則；〔1〕參見上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所：《“性侵未成年人案件熱點(diǎn)難點(diǎn)問題研討會”會議綜述》，載微信公眾號“上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所”，2021年5月20日，北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授發(fā)言。還有的論者認(rèn)為，將該規(guī)定作為限制性條款設(shè)置的目的在于避免簡單將所有在公共場所當(dāng)眾猥褻的情形加重處罰的傾向，而并不等同于對保護(hù)兒童力度的弱化，應(yīng)當(dāng)結(jié)合治安違法的相關(guān)規(guī)定，綜合考慮各類因素作出妥當(dāng)認(rèn)定?！?〕參見趙俊甫：《刑法修正背景下性侵兒童犯罪的司法規(guī)制：理念、技藝與制度適用》，載《政治與法律》2021年第6期，第36頁；李琳：《〈刑法修正案（十一）〉中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第199-200頁。這樣的觀點(diǎn)有待商榷，也不符合司法實(shí)踐的客觀規(guī)律，有必要進(jìn)行辨析和厘清。

一、限制性條件說有違司法實(shí)踐一般做法與法理

刑法中并不乏以“情節(jié)惡劣”作為法定刑升格條件或構(gòu)成犯罪基本條件的情形。然而這種情形體現(xiàn)在猥褻兒童罪中，則經(jīng)歷了從參照強(qiáng)制猥褻罪從重處罰的情形之一走向獨(dú)立猥褻兒童犯罪加重情形之一的變化。在《刑法修正案（九）》中，“其他惡劣情節(jié)”作為與“聚眾或在公共場所”并列的強(qiáng)制猥褻罪法定刑升格條件出現(xiàn)；而《刑法修正案（十一）》增設(shè)猥褻兒童罪加重情形后，“情節(jié)惡劣”的字樣則體現(xiàn)在聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻及兜底性條款兩項(xiàng)情形中。

以一般理解而言，對“情節(jié)惡劣”系限制性條件還是提示性規(guī)定的兩種立場上的差異，可以進(jìn)一步深入為“情節(jié)惡劣”是否具有解釋論上獨(dú)立的意義?；诖?，筆者認(rèn)為不妨假設(shè)“情節(jié)惡劣”確實(shí)存在解釋論上獨(dú)立的意義，那么在《刑法修正案（十一）》生效前便必然存在聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童但“情節(jié)不惡劣”的情形。根據(jù)原有的刑法規(guī)定，既可能基于《刑法》第13條但書認(rèn)為該行為情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪，也可能根據(jù)《刑法》第37條認(rèn)為該犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，還可能在法院判決中認(rèn)為其人身危險性不足而對被告人適用非實(shí)刑?；谶@一思路，筆者從“中國裁判文書網(wǎng)”梳理了36個聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的判決，通過相應(yīng)的對比分析發(fā)現(xiàn)了以下幾點(diǎn)未盡完善的規(guī)律?！?〕36個判決的文書號分別是：（2013）古藺刑初字第129號；（2013）江陽刑初字第305號；（2013）深福法刑初字第800號；（2014）潤少刑初字第0003號；（2014）威刑初字第28號；（2014）禹刑初字第00035號；（2014）南宛刑初字第210號；（2015）烏勃刑初字第171號；（2016）川1302刑初298號；（2017）皖1821刑初161號；（2017）蘇0281刑初378號；（2017）津0117刑初428號；（2018）皖0121刑初204號；（2018）川0108刑初449號；（2018）浙1081刑初594號；（2019）贛0802刑初1號；（2019）皖1002刑初22號；（2019）黑0208刑初51號；（2019）閩08刑終62號；（2019）粵16刑終104號；（2019）湘0921刑初127號；（2019）皖1821刑初259號；（2019）閩0702刑初347號；（2019）川0114刑初382號；（2019）川1502刑初455號；（2019）京0108刑初1607號；（2019）川0116刑初1608號；（2019）京0108刑初1986號；（2019）閩0582刑初2611號；（2019）滬0115刑初3067號；（2020）浙0902刑初130號；（2020）閩0211刑初161號；（2020）川1922刑初179號；（2020）皖1002刑初194號；（2020）浙0604刑初535號；（2021）湘0304刑初32號。

第一，判決規(guī)避論證前提。部分判決為規(guī)避回答案件是否構(gòu)成“聚眾或在公共場所情節(jié)是否惡劣”這一問題，將半封閉半開放式空間中（如向社會公眾開放并經(jīng)營的文具店、便利店、手機(jī)維修店、小吃店、超市收銀臺處等）實(shí)施的猥褻兒童行為徑行以原《刑法》第237條第三款的規(guī)定處理，而不再討論在此類空間中實(shí)施的行為“情節(jié)是否惡劣”，也不再依據(jù)《性侵意見》第23條〔4〕根據(jù)《性侵意見》第23條的規(guī)定，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的，“只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到”皆可符合“當(dāng)眾性”要件，進(jìn)而認(rèn)定其為“在公共場所當(dāng)眾”猥褻兒童。的規(guī)定進(jìn)一步探析是否有多人在場等問題。〔5〕參見江西省吉安市吉州區(qū)人民法院（2019）贛0802刑初1號刑事判決書；浙江省溫嶺市人民法院（2018）浙1081刑初594號刑事判決書；安徽省蚌埠市禹會區(qū)人民法院（2014）禹刑初字第00035號刑事判決書；浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2020）浙0902刑初130號刑事判決書；黑龍江省齊齊哈爾市梅里斯達(dá)斡爾族區(qū)人民法院（2019）黑0208刑初51號刑事判決書；四川省古藺縣人民法院（2013）古藺刑初字第129號刑事判決書；福建省晉江市人民法院（2019）閩0582刑初2611號刑事判決書；湖南省南縣人民法院（2019）湘0921刑初127號刑事判決書；天津市寧河區(qū)人民法院（2017）津0117刑初428號刑事判決書。這種思路進(jìn)一步延伸，為可能的無罪、非刑罰或緩刑處理創(chuàng)造了前提?！?〕參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2013）深福法刑初字第800號刑事判決書，對在醫(yī)院眼科驗(yàn)光室內(nèi)隔衣褲短暫猥褻行為免予刑事處罰；安徽省郎溪縣人民法院（2019）皖1821刑初259號刑事判決書，對精神發(fā)育遲滯者在小區(qū)廣場內(nèi)伸進(jìn)被害女童褲子摸屁股、陰部行為判處緩刑；安徽省郎溪縣人民法院（2017）皖1821刑初161號刑事判決書，在理發(fā)店內(nèi)抓摸乳房被即刻推開，判處緩刑；四川省南江縣人民法院（2020）川1922刑初179號刑事判決書，一路尾隨被害女童后在小區(qū)電梯口處隔褲摸其生殖器被推開，判處緩刑；福建省廈門市集美區(qū)人民法院（2020）閩0211刑初161號刑事判決書，對市區(qū)過道內(nèi)獨(dú)自經(jīng)過女童摟抱并摸胸，判處緩刑；四川省瀘州市江陽區(qū)人民法院（2013）江陽刑初字第305號刑事判決書，認(rèn)為在樓房天臺伸入內(nèi)褲摸外陰的行為情節(jié)輕微，免予刑事處罰。

第二，少數(shù)判決具體論證了案件是否符合“聚眾或在公共場所當(dāng)眾”要件，但附加了較多適用上的條件。如有的判決認(rèn)為，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明是否存在多人在場的情形下，不能將在公共場所實(shí)施的猥褻行為理解為“當(dāng)眾猥褻”，且遵循多數(shù)判決原則已經(jīng)默認(rèn)將“公共場所當(dāng)眾猥褻”作為“情節(jié)惡劣”的情形之一；〔7〕參見四川省成都市成華區(qū)人民法院（2018）川0108刑初449號刑事判決書；廣東省河源市中級人民法院（2019）粵16刑終104號刑事判決書。還有的判決認(rèn)為，對此類空間的“在場性”必須體現(xiàn)在封閉空間內(nèi)部，如在教室內(nèi)、店內(nèi)僅有被告人與被害人兩人，即使教室外或店外有人也不可理解為“多人在場”；〔8〕參見安徽省長豐縣人民法院（2018）皖0121刑初204號刑事判決書；四川省成都市新都區(qū)人民法院（2019）川0114刑初382號刑事判決書。也有極少數(shù)判決認(rèn)為，在有多人來往的馬路邊摳摸大人所背兒童的臀部及陰部行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，故即使屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻的情形也僅應(yīng)當(dāng)判處一年有期徒刑?！?〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108刑初1607號刑事判決書。

第三，即使承認(rèn)在半封閉半開放式空間內(nèi)實(shí)施猥褻行為屬于“公共場所當(dāng)眾猥褻”，但對被告人判處緩刑的主要理由與猥褻情節(jié)是否惡劣無關(guān)。從刑罰角度，部分判決仍然認(rèn)為聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童具有緩刑的適用空間，但其主要理由多基于被告人系老年人〔10〕參見湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2021）湘0304刑初32號刑事判決書；福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08刑終62號刑事判決書；安徽省黃山市屯溪區(qū)人民法院（2020）皖1002刑初194號刑事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115刑初3067號刑事判決書；浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2020）浙0604刑初535號刑事判決書；（2019）閩0702刑初347號刑事判決書。、未滿十八周歲的未成年人〔11〕參見江西省吉安市吉州區(qū)人民法院（2019）贛0802刑初1號刑事判決書。，或是存在精神上遲滯而不承擔(dān)完全刑事責(zé)任能力者〔12〕參見安徽省郎溪縣人民法院（2019）皖1821刑初259號刑事判決書；四川省威遠(yuǎn)縣人民法院（2014）威刑初字第28號刑事判決書。等，僅極個別判決在無其他定罪情節(jié)的情形下對被告人判處緩刑〔13〕參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院（2016）川1302刑初298號刑事判決書。。換言之，對聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的案件適用緩刑，其與實(shí)施猥褻行為自身的情節(jié)惡劣與否關(guān)聯(lián)性較弱，而多基于量刑或刑事責(zé)任等方面考量，致使行為人采取輕緩化的措施。

通過上述實(shí)證判決的推論可見，僅極少數(shù)犯罪系過去一般意義上的“大庭廣眾、特定封閉空間且多人在場”之下實(shí)施的猥褻兒童犯罪，在前述36個判決中也僅有兩起符合此種情形?！?4〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海勃灣區(qū)人民法院（2015）烏勃刑初字第171號刑事判決書；四川省成都市雙流區(qū)人民法院（2019）川0116刑初1608號刑事判決書。如若將“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的限制性條件加以理解，那么諸如多次多人、造成傷害等可能影響量刑的情節(jié)也作為“情節(jié)惡劣”的情形之一加以考慮，如同部分判決所揭示的那樣，公共場所當(dāng)眾猥褻再作為量刑的情節(jié)加以考慮有違禁止重復(fù)評價的原則?！?5〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108刑初1986號刑事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108刑初1607號刑事判決書。至少從實(shí)證分析的角度，限制性條件說難以得到合理的支撐。如針對上述情形（1）規(guī)避論證猥褻是否符合聚眾或者公共場所當(dāng)眾的情形，即存在檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為審判機(jī)關(guān)對這一問題缺乏必要的論證，進(jìn)而在抗訴二審中予以改判，最終被告人被判處升格法定刑?！?6〕參見貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2020）黔23刑終184號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03刑終631號刑事判決書。進(jìn)一步地，這種矛盾仍然在持續(xù)深化，針對上述情形（2），部分法院附加了一些實(shí)質(zhì)上的額外條件作為輕罪化事由，如有的法院認(rèn)為，在圖書館內(nèi)短暫觸碰、在周圍人看到的時間條件不充分的情形下認(rèn)定聚眾或者公共場所當(dāng)眾猥褻可能有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，進(jìn)而駁回了檢察機(jī)關(guān)的抗訴；〔17〕參見“孫武增猥褻兒童案”，浙江省舟山市中級人民法院（2019）浙09刑終9號刑事裁定書。還有的法院認(rèn)為，“選擇在僅有被害人在場的教室內(nèi)作案，且一有動靜，立即住手”的情形足以排除認(rèn)定為“公共場所當(dāng)眾猥褻”的情形，駁回了檢察機(jī)關(guān)的抗訴?！?8〕參見湖北省孝感市中級人民法院（2016）鄂09刑終331號刑事裁定書。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》就是為了糾正司法實(shí)踐的誤區(qū)，然而修正案真的糾正了這種誤區(qū)嗎？這顯然并未達(dá)到論者所設(shè)想的預(yù)期。在《刑法修正案（十一）》出臺后，司法實(shí)務(wù)部門的不解進(jìn)一步加劇，甚至延伸到了刑罰執(zhí)行層面，如有的法院認(rèn)為，對“聚眾或者公共場所當(dāng)眾猥褻”這一情節(jié)不應(yīng)當(dāng)僅僅作為量刑情節(jié)，而在刑罰執(zhí)行即減刑的判斷依據(jù)中也應(yīng)當(dāng)將其作為重要參考。〔19〕原文表述系“鑒于該犯在公共場所當(dāng)眾猥褻不滿十四周歲幼女，情節(jié)惡劣，應(yīng)從嚴(yán)減刑”。參見河南省安陽市中級人民法院（2021）豫05刑更134號刑事裁定書。同樣，即使存在各地檢察機(jī)關(guān)普遍提起抗訴的前提，也有法院順從了性侵害未成年人案件從嚴(yán)懲處的思路，認(rèn)為類似集體宿舍的場所的場合，由于各個門都已打開，人員具有進(jìn)出的可能性，故而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“準(zhǔn)公共場所”，而并不考慮“情節(jié)是否惡劣”，應(yīng)當(dāng)徑行適用五年以上有期徒刑，進(jìn)而駁回了被告人的上訴?！?0〕參見河北省石家莊市中級人民法院（2021）冀01刑終459號刑事裁定書。無論是檢察機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)，對“聚眾或者公共場所當(dāng)眾猥褻，情節(jié)是否惡劣”這一問題呈現(xiàn)出較大程度的不解、不一致，誤區(qū)不僅已經(jīng)存在且正在進(jìn)一步加劇。在以限制性條件說作為“情節(jié)惡劣”定性的基礎(chǔ)立論這一問題上，其并不符合司法實(shí)踐的一般做法與對猥褻兒童罪法理的支持。

二、限制性條件說不符合體系解釋的要求

限制性條件說所主張的一大核心觀點(diǎn)是，諸如在公交車上隔衣褲短暫觸碰兒童性器官的行為僅僅屬于普通的“性騷擾”，將其徑行適用五年以上有期徒刑可能有違罪刑均衡的原則。〔21〕參見上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所：《“性侵未成年人案件熱點(diǎn)難點(diǎn)問題研討會”會議綜述》，載微信公眾號“上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所”，2021年5月20日，北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授發(fā)言。筆者認(rèn)為這一推論并不成立，其原因在于提出的問題及分析問題的依據(jù)并不位于同一層面。認(rèn)為短暫觸碰性器官行為僅屬于性騷擾，其解決的問題是“何為猥褻”；但是否適用五年以上有期徒刑，其解決的問題是“猥褻情節(jié)是否惡劣”。換言之，從刑法基本原理來說，前者屬于罪刑法定的范疇；后者則屬于罪刑均衡的范疇?！扳C情節(jié)是否惡劣”這一問題得以討論的前提是建立在犯罪已經(jīng)屬于猥褻、滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)之上的，而限制性條件說所提出的屬于普通的“性騷擾”行為不屬于刑法意義上的“猥褻”，其回答的僅僅是第一個問題，卻使用了第二個問題的理論作為分析工具，存在邏輯混亂的情況，對此有必要分別論述。除此之外筆者認(rèn)為，從體系解釋的角度還應(yīng)當(dāng)回答的一個問題是，將聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童中的“情節(jié)惡劣”作為限制性條件是否仍然協(xié)調(diào)一致。根據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)定，聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻成人，其并不具有“情節(jié)惡劣”的要求，如若將聚眾或公共場所當(dāng)眾猥褻兒童理解為需要“情節(jié)惡劣”的限制，可能進(jìn)一步導(dǎo)致解釋上的不合理?！缎郧忠庖姟匪w現(xiàn)的保護(hù)兒童刑事政策的作用，也同屬于聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻作為普通猥褻加重犯的規(guī)定下，將發(fā)生于公共場所的輕微猥褻入罪是對未成年被害人的最好保護(hù)。〔22〕參見劉麗娜：《論“公共場所當(dāng)眾猥褻”情節(jié)的法律適用》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2019年第4期，第38頁。這也體現(xiàn)了前述性侵兒童犯罪之于傳統(tǒng)刑法強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防理論與以行為為中心的理念的截然不同，如何通過限制乃至剝奪性侵行為人的再犯能力，以實(shí)現(xiàn)性侵被害兒童的最大利益，系針對這一問題所應(yīng)當(dāng)秉持的最優(yōu)先級的立場，而罪刑均衡也僅在極為有限的范圍內(nèi)才可以適用。

（一）同屬性侵害，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童存在“情節(jié)惡劣”的表述，但在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女不存在“情節(jié)惡劣”的表述

從刑法角度，通常認(rèn)為猥褻兒童罪并不以強(qiáng)制性作為要件，其原因系兒童不知反抗或不具有反抗能力。然而同屬于公眾性性侵害，當(dāng)前的刑法條文設(shè)置中卻存在這樣看似“奇怪”的現(xiàn)象：《刑法》 第237條第三款第二項(xiàng)中的“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”存在“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，但第236條第三款第三項(xiàng)中“在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女”卻不存在“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，如若將前述“情節(jié)惡劣”理解為具有實(shí)質(zhì)的獨(dú)立判斷意義的限制性條款的話，是否意味著某些情形下對公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的情形可能基于該情節(jié)規(guī)定予以出罪［即前述《刑法修正案（十一）》生效前的不判處刑罰、利用第13條但書或?qū)π袨槿诉m用非實(shí)刑］，而對在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女的行為徑行適用十年以上有期徒刑、無期徒刑乃至死刑？

筆者認(rèn)為，這一問題的答案顯然是否定的。因?yàn)槿绱说贸龅目隙ㄐ酝普撉∏≈睋袅讼拗菩詶l件說者所力推的罪刑均衡原理借以解釋該條文規(guī)定的弊端。由于同屬于性侵害行為，且依據(jù)司法實(shí)踐的一般理解，奸淫幼女之危害程度應(yīng)當(dāng)比猥褻幼女高，這導(dǎo)致限制性條件說中所謂“聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，但情節(jié)不惡劣”的情形可能僅能適用五年以下有期徒刑乃至非刑罰措施，為五至十年這一檔法定刑“真空地帶”帶來了不可逾越的鴻溝，這樣的推論在解釋論層面也從某種程度上帶來了更大的“罪刑不均衡”，這或許是主張限制性條件說者自身也不能接受的。

（二）第237條第三款第二項(xiàng)中的“情節(jié)惡劣”從表述上與其他刑法條文存在本質(zhì)不同

在猥褻兒童罪的條文規(guī)定中，由于《刑法》第237條第一款將“暴力、脅迫或其他方法”作為強(qiáng)制猥褻罪的成立條件，而這一成立條件并不直接適用于猥褻兒童罪，且并不以被害兒童同意作為排除犯罪的條件，故對普通的親昵行為如若認(rèn)定其為猥褻，犯罪者可能被處以最高十五年的有期徒刑，存在罪刑不均衡的危險。換言之，即使同樣作為“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，在刑法規(guī)范體系中也必然需要進(jìn)一步解釋具體什么是“情節(jié)惡劣”，而這種要求則屬于司法者裁量的范疇，故仍屬于實(shí)質(zhì)判斷，不應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)惡劣”作為與“聚眾或在公共場所當(dāng)眾”同等意思的情形予以對待。然而同屬于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，刑法中第237條第三款第二項(xiàng)中的“情節(jié)惡劣”較之其他條文中的“情節(jié)惡劣”存在本意上的不同。

其一，在將“情節(jié)”作為基本犯罪構(gòu)成的條文中，具體的情節(jié)起到了界定犯罪圈的作用，故而其無可厚非應(yīng)當(dāng)被理解為一種限制性條件而非提示性規(guī)定，如《刑法》第50條死緩執(zhí)行期間“故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”的規(guī)定，僅憑“故意犯罪”無法該當(dāng)基本的犯罪構(gòu)成，也不足以談及情節(jié)是否惡劣的問題，故而其必然應(yīng)當(dāng)作為限制性條件；再如《刑法》第260條中“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣”的規(guī)定，也是考慮了如被害方存在過錯等出罪事由，進(jìn)而通過這一規(guī)定限制了基本的犯罪構(gòu)成。

其二，在將“情節(jié)”作為加重犯罪構(gòu)成的條文中，其大都并不附加其他客觀構(gòu)成要件要素，而僅僅以獨(dú)立的加重情形出現(xiàn)。如《刑法》第236條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的三至十年有期徒刑一檔，其加重構(gòu)成即僅為“情節(jié)惡劣”四字；再如《刑法》第236條第三款第一項(xiàng)“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”的規(guī)定，其文字表述也與第三款“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女”的規(guī)定一致，而僅將“情節(jié)惡劣”作為一個獨(dú)立的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)予以對待。這說明此時“情節(jié)惡劣”的規(guī)定由于規(guī)范文字自身的限制，其不得不從解釋的立場上作為一種限制性條件用以約束司法者的自由裁量權(quán)。

其三，從與第237條第三款近似的條文設(shè)置上而言，對“情節(jié)”的規(guī)定本身并不存在較多獨(dú)立的意義。其中2015年《刑法修正案（九）》對一個條文的設(shè)置便與本次刑法修訂中對聚眾或公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的文字表述相似，即在第309條擾亂法庭秩序罪中“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)時立法者的釋義，“情節(jié)嚴(yán)重”便并不屬于一種獨(dú)立、綜合判斷的構(gòu)成要件，僅僅系對毀壞法庭設(shè)施等行為的一種釋義?！?3〕參見朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第6版），法律出版社2015年版，第552頁。

（三）其他法律中同樣存在“情節(jié)”無獨(dú)立意義的參照

我國刑事立法采取的是二元模式，即刑法與治安管理處罰法具有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，遵循“定性+定量”的定罪思維。從整個法體系角度，通過對治安法及其他法律的相關(guān)梳理也不難看出，“情節(jié)”不作為獨(dú)立限制性條件的情況不在少數(shù)。

《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！逼湟呀?jīng)將猥褻兒童作為“嚴(yán)重情節(jié)”之一予以對待，即公共場所當(dāng)眾猥褻無須附加額外的條件即可適用加重的處罰規(guī)定，這也為“聚眾或在公共場所當(dāng)眾”與“情節(jié)惡劣”之間的關(guān)系提供了參考。其一，從治安法自身的立法模式而言，其既部分隱含了“猥褻不滿十四周歲的人施以加重處罰無須附加其他限制性情節(jié)”的前提，也為刑法中解釋類似條款提供了一定的參照。

其二，將猥褻成人或在公共場所故意裸露身體的行為附加額外的限制性條件，恰好符合《刑法》第263條第二項(xiàng)中對“情節(jié)惡劣”持限制性條件說者所言的“公共場所短暫觸碰猥褻行為不應(yīng)交由重刑處理”的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@一問題的核心在于，我國當(dāng)前的法律體系中對于成人性侵害的概念、術(shù)語及范疇相對固定，而對于未成年人則包括“猥褻”“性侵”“性侵害”“性欺凌”等法律術(shù)語，這導(dǎo)致在治安法中與刑法罪刑均衡原則相近似的比例原則更加具有適用的必要性。

除卻與刑法息息相關(guān)的治安法外，其他法律同樣存在對“情節(jié)惡劣”作為提示性規(guī)定的情形。如《中華人民共和國鐵路法》第65條第二款規(guī)定：“在列車內(nèi)，尋釁滋事，侮辱婦女，情節(jié)惡劣的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；敲詐勒索旅客財物的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！逼渫瑯友赜昧松鲜觥吨伟补芾硖幜P法》中對成人尋釁應(yīng)當(dāng)附加限制性條件的模式。

三、限制性條件說有違歷史解釋的規(guī)律

筆者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的完善，實(shí)際上已經(jīng)從罪刑均衡角度解決了較多過去在猥褻兒童這一問題上無法解釋的問題，諸如猥褻成人一人、兒童一人與猥褻兒童兩人的比較問題，過去往往可能將后者予以從重處理，而將前者數(shù)罪并罰，可能導(dǎo)致刑期過重，有違罪刑均衡的原理。以罪刑均衡作為解釋聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童“情節(jié)惡劣”判斷前提的思維，忽略了一個基礎(chǔ)性的問題，即罪刑均衡系罪刑法定的派生性原則，而非罪刑法定的上位原則。前述觀點(diǎn)判斷的前提在于，猥褻行為與普通的親昵行為如擁抱、摸臉等行為存在本質(zhì)差異，而得以進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的猥褻兒童行為也與普通性騷擾行為存在差異，至于這一差異的邊界何在，此仍應(yīng)屬于罪刑法定原則所探討的范圍，如若以罪刑均衡僭越刑法罪刑法定的上位理念，必然導(dǎo)致性侵未成年人案件解釋論體系構(gòu)建的混亂。以前述實(shí)證判例的方法引出問題，則不可避免地遇到一個邏輯上的瓶頸：修正案出臺前的司法判決何以影響修正刑法后的司法案件？這就必須回到歷史解釋的維度予以思考。

（一）“猥褻”是一個發(fā)展、變化的概念

在我國法律條文中，明確使用“猥褻”字樣的情形較少。在最初的刑法中，猥褻犯罪僅作為流氓罪的一種情節(jié)加以規(guī)定。對此在1984年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中可以得到一定的體現(xiàn)，其指出流氓行為中的“侮辱婦女（幼女）”的客觀要素是“淫穢下流的行為或暴力、脅迫的手段”，實(shí)際上已為未來猥褻兒童罪的客觀行為認(rèn)定提供了一定的參照，即“淫穢下流的行為”與“暴力、脅迫的手段”之間并非排斥關(guān)系，只要對兒童實(shí)施的相關(guān)行為符合“淫穢下流”的特征即可。1992年《中國人民解放軍警備勤務(wù)暫行條令》中將“猥褻、調(diào)戲婦女或者有其他流氓行為”作為軍人嚴(yán)重違紀(jì)的種類之一，也體現(xiàn)的是以流氓行為予以統(tǒng)一處理。1997年3月6日全國人民代表大會常務(wù)委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出，基于原刑法流氓罪規(guī)定籠統(tǒng)、執(zhí)行中隨意性較大的特征而將其分解為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、侮辱猥褻罪與聚眾淫亂罪。但進(jìn)一步而言，猥褻的內(nèi)涵、外延何在，如要求對方陪同觀看淫穢視頻的行為是否屬于猥褻，親吻臉頰的行為是否屬于猥褻等問題仍無法解決。如根據(jù)中國民航局制定、現(xiàn)行有效的《公共航空旅客運(yùn)輸飛行中安全保衛(wèi)工作規(guī)則》中“猥褻客艙內(nèi)人員或性騷擾”即統(tǒng)一歸為“擾亂行為”，將性騷擾與之并列。在純粹的猥褻類犯罪中其邊界為何仍有待劃清。

當(dāng)然，從歷史角度這一問題并非沒有解答。如根據(jù)1907年清修訂法律館推出的《大清新刑律草案》，其第272條針對猥褻兒童行為的立法理由即指出：“猥褻行為，指違背風(fēng)紀(jì)未成奸以前之行為而言……至雞奸一項(xiàng)，自唐迄明均無明文，即揆諸泰西各國刑法雖有其例，亦不認(rèn)為奸罪，故本案采用其意，賅于猥褻行為之內(nèi)，而不與婦女并論?！薄?4〕高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第135頁。從歷史上可以概括地理解為，猥褻是具有奸淫特征但并未達(dá)到奸淫之實(shí)的行為。而在中文語義下何為奸淫，根據(jù)1957年公布的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中可以看出：“犯罪者意圖同幼女性交，并且對幼女實(shí)施了性交行為，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意圖用生殖器對幼女的外陰部進(jìn)行接觸，并且有了實(shí)際接觸的，也按已遂的奸淫幼女論罪，但認(rèn)為比實(shí)施了性交行為情節(jié)較輕。至于犯罪者意圖猥褻，而對幼女實(shí)施性交行為以外的滿足性欲的行為（如摳、摸、舔幼女陰部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），則按猥褻幼女論罪?！备叛灾?，奸淫即與受害女性發(fā)生性交，并實(shí)現(xiàn)生殖器接觸的行為，這也是早期強(qiáng)奸罪多采用插入說作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的原因。然而隨著刑法修正案將猥褻男童同樣作為猥褻行為的種類之一，若仍僅限于將異性生殖器的插入這一狹義性交行為作為猥褻犯罪的參照，那么就無法解釋當(dāng)前的刑法，因?yàn)閷τ谀型豢赡艽嬖诖朔N類型的奸淫行為。從這一層面而言，猥褻行為作為未達(dá)到奸淫之實(shí)、不以異性間生殖器插入為特征的行為，其可能與強(qiáng)奸罪中的奸淫行為存在重合之處。然而從法律的視角來看，性侵害行為并非“猥褻”“強(qiáng)奸”二元對立的規(guī)定，還可能包括性騷擾等行為，這也與持限制性條件說立場存在一定近似之處。這說明從歷史角度，隨著性觀念及性風(fēng)俗的變化，猥褻的概念也隨之變化，從最初猥褻男童、隔空猥褻的不作為犯罪處理的判斷，再到當(dāng)前對這些行為的入刑處理，側(cè)面反映出猥褻概念自身也會隨著歷史和時代的發(fā)展而有所變化。

（二）聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻與普通猥褻行為存在本質(zhì)上的不同

在前述筆者所搜集的案件中，從案件實(shí)發(fā)角度，部分犯罪嫌疑人本意已明知在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童危害性較大，故選擇場所具有公共性但無人在場、被害人獨(dú)自經(jīng)過之時，〔25〕參見福建省廈門市集美區(qū)人民法院（2020）閩0211刑初161號刑事判決書；安徽省黃山市屯溪區(qū)人民法院（2019）皖1002刑初22號刑事判決書?；?qū)⒈缓θ藥е凉矆鏊厪U棄荒地?zé)o人可能出現(xiàn)之處，〔26〕參見湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2021）湘0304刑初32號刑事判決書；江蘇省江陰市人民法院（2017）蘇0281刑初378號刑事判決書；江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院（2014）潤少刑初字第0003號刑事判決書。或?qū)⒈缓θ藥е凉愤呎趽踺^為嚴(yán)密的綠化帶處實(shí)施猥褻行為?！?7〕參見四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院（2019）川1502刑初455號刑事判決書。這說明即使是可能的猥褻兒童犯罪嫌疑人，其也已經(jīng)認(rèn)識到在公共場所當(dāng)眾猥褻與在私密場所如臥室、出租房內(nèi)等私下猥褻在社會危害性上的差異，也即“私下行為，處罰更輕”。這進(jìn)一步說明，猥褻兒童罪中聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻已經(jīng)作為與基本犯罪相區(qū)分的特殊犯罪情形被犯罪者認(rèn)可。前述的限制性條件說主張者實(shí)際上在一定程度上也承認(rèn)了在《刑法》第237條第三款第二項(xiàng)中對“公共場所當(dāng)眾”這一問題遵循擴(kuò)張解釋的立場，其背后表現(xiàn)的是對此類案件從嚴(yán)從重的刑事政策?！?8〕參見李琳：《〈刑法修正案（十一）〉中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第200頁。如若按照該論者的思路，基于司法實(shí)踐中審判者對該問題在罪刑均衡及有權(quán)解釋之間的兩難困境，進(jìn)而《刑法修正案（十一）》提供了“情節(jié)惡劣”這一限制性條件的解決方案，這樣的方案反而進(jìn)一步加劇了司法實(shí)踐中的兩難。因?yàn)閷郾娀蛟诠矆鏊?dāng)眾猥褻兒童類型的案件，司法者不僅具有對“公共場所當(dāng)眾”如何理解的判斷困境，也具有對何為“猥褻”的判斷困境，甚至還具有前述實(shí)證案例中“聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻，情節(jié)是否惡劣”的判斷困境，如若將所有這些問題都交由立法者加以規(guī)定，其合理性及可行性是有待商榷的。

從歷史發(fā)展而言，立法者不僅禁止性侵害兒童行為，也禁止性騷擾兒童行為。持限制性條件說者進(jìn)一步推論在于，“情節(jié)惡劣”的理解需結(jié)合觸碰部位的敏感性、觸碰時間的長短、是否施加強(qiáng)制力等因素。對此筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)，在聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的情形下，敏感性、觸碰時間長短等因素已為“當(dāng)眾性”這一要件所消解，概言之，被害兒童在刑事司法過程中不僅應(yīng)受到特殊保護(hù)，也應(yīng)考慮其在整個刑事司法程序中的特殊需要，即“兒童敏感性”（Child-sensitive）的理念。2019年聯(lián)合國第36次全體會議根據(jù)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會的建議（E/2019/30）通過了《打擊網(wǎng)上兒童性剝削和性虐待》決議，其列舉了常見的幾種兒童受性剝削或性虐待的情形：（1）接觸性或非接觸性犯罪；（2）以剝削為目的實(shí)施販賣或性誘拐；（3）利用性虐待圖像進(jìn)行敲詐或勒索；（4）性虐待材料或直播相關(guān)性虐待。對此聯(lián)合國再次重申，一切形式的性剝削都是有害的，且可能對兒童未來的發(fā)展、家庭凝聚力與社會穩(wěn)定產(chǎn)生較大不良影響?！?9〕See United Nations Economic and Social Council, Resolution adopted by the Economic and Social Council on 23 July 2019:Countering Child Sexual Exploitation and Sexual Abuse Online.上述多種情形已部分符合“公共場所當(dāng)眾猥褻”的要件，伴隨歷史發(fā)展角度對性侵害兒童問題從嚴(yán)從重的打擊，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童作為與普通猥褻兒童本質(zhì)屬性截然不同的犯罪不僅得到了立法上的支持，也將在未來一段時間得到更多司法實(shí)踐者的認(rèn)同。

（三）較之成人，兒童具有絕對的不可猥褻性

應(yīng)當(dāng)注意的是，限制性條件說所認(rèn)為的如在公交車、地鐵上利用擁擠短暫擦碰他人胸部、臀部的行為，其針對對象（受害者）多系強(qiáng)制猥褻行為的受害者而非猥褻兒童行為的受害者?！?0〕參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期，第82頁；持近似觀點(diǎn)者見段陽偉、舒洪水：《強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的認(rèn)定——基于〈刑法修正案（九）〉第13條的分析》，載《河北法學(xué)》2017年第5期，第172頁。由于猥褻兒童不以強(qiáng)制性為前提，兒童本身也不具備性同意的能力，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童與在公共場所當(dāng)眾猥褻成人也具有截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。這說明同屬性的侵害行為，兒童性侵害較之成人性侵害更具復(fù)雜性與不可控制性，標(biāo)準(zhǔn)也無法一一對應(yīng)。根據(jù)當(dāng)前刑法的規(guī)定及理論界的通常理解，二者之間至少在四個方面存在不同：（1）手段是否要求強(qiáng)制；（2）被害人同意是否有效；（3）有效的同意是否存在年齡的界分；（4）被害人年齡小時，是否要求行為人以明知年齡作為前提。在《刑法修正案（十一）》中除卻修改猥褻兒童罪外，其也于第236條之一新增“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，而在法條中使用的表述是“發(fā)生性關(guān)系”，實(shí)際上已經(jīng)部分回應(yīng)了前述的若干問題，即兒童的性同意年齡是隨著國家與社會的發(fā)展逐漸提高的。體系上的差異便直面了一個刑法學(xué)界所公認(rèn)的問題：無論從作為犯罪人的刑事責(zé)任承擔(dān)角度抑或是作為被害人的承諾能力角度，未成年人都無法在以理性成年人為假設(shè)對象的前提下被充分尊重，這導(dǎo)致在性侵成人與性侵兒童問題上采取的是截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。

必須承認(rèn)的是，社會對兒童的認(rèn)知，尤其是兒童與成人間是否存在本質(zhì)區(qū)別，存在一個變化的過程。早期的觀點(diǎn)認(rèn)為兒童依賴于“理性人假設(shè)”的構(gòu)想，故其與成人并無本質(zhì)區(qū)別。黑格爾就曾經(jīng)指出：“兒童還不是人格……在兒童身上是無人格環(huán)節(jié)，無法權(quán)能力，自為地，隔離開來，對象性的?！薄?1〕［德］格奧爾格?威廉?弗里德里希?黑格爾：《黑格爾著作集（第7卷）：法哲學(xué)原理》，鄧安慶譯，人民出版社2016年版，第92頁。在近代刑法理性得到啟蒙之際，盧梭便開始力倡其“自然教育”觀念，他在《愛彌爾》序言中這樣指出：“最明智的人致力于研究成年人應(yīng)該知道些什么，可是卻不考慮孩子們按其能力可以學(xué)到些什么，他們總是把小孩子當(dāng)大人看待，而不想一想他還沒有成人。”〔32〕［法］盧梭：《愛彌爾：論教育》（上卷），李平漚譯，商務(wù)印書館1996年版，原版序第2頁。在這樣的觀念影響下，兒童極易成為犯罪行為被害的對象，具有相當(dāng)?shù)谋缓π?。如有論者指出，兒童被害人某種程度上可能是真正的無責(zé)性被害人（無過錯被害人），即其對自己受害的行為沒有任何道義或法律意義上的責(zé)任而僅是純粹的被害者?！?3〕參見熊偉：《兒童被害及其立法預(yù)防》，載《青少年犯罪問題》2015年第4期，第17頁；陳和華：《被害性與被害預(yù)防》，載《政法論叢》2009年第2期，第20頁。這一點(diǎn)在國內(nèi)1992年制定的《婦女權(quán)益保障法》（已于2018年修改）中得到一定的體現(xiàn)，其第37條規(guī)定“禁止組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者雇用、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動”〔34〕“雇傭、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動”經(jīng)2005年《婦女權(quán)益保障法》修改后為“對婦女進(jìn)行猥褻活動”。，換言之，“婦女與他人進(jìn)行猥褻活動”本身并非完全由法律所禁止，諸如合法夫妻、情侶間的性行為等也同樣為法律及社會公共道德所允許，只不過在當(dāng)時的立法背景下，該法中對“婦女”的規(guī)則能否進(jìn)一步適用于幼女存在質(zhì)疑。進(jìn)入當(dāng)前刑法后，猥褻兒童罪的單獨(dú)設(shè)立更為這一問題添加了解釋論上的困難。兒童這種絕對的不可猥褻性也經(jīng)由其他規(guī)章制度得以間接證實(shí)，如2017年公布的《網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目審核通則》第8條第六項(xiàng)規(guī)定，將具體展現(xiàn)賣淫、嫖娼等情節(jié)，展現(xiàn)非正常性關(guān)系如亂倫、性變態(tài)等，宣揚(yáng)展示不健康婚戀觀念，與性行為相關(guān)給人以感官刺激的內(nèi)容等九項(xiàng)作為限制播出的范圍，其中第7類明確規(guī)定“含有未成年人不宜接受的涉性畫面、臺詞、音樂、音效等”，其范圍較之其余九項(xiàng)已不再添加“過分”“明顯”等程度上的限制，進(jìn)而為猥褻或以其他方式性侵害未成年人在網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目領(lǐng)域提供了一個絕對的“禁區(qū)”，也從側(cè)面反映出，較之猥褻成人而言，兒童具有絕對的不可猥褻性。

總而言之，從歷史解釋的角度不難發(fā)現(xiàn)，無論是從法定的程序、證據(jù)審查甄別的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是從構(gòu)成要件的判斷方法等，都不足以支撐聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童中存在其他構(gòu)成犯罪的額外限制條件，“情節(jié)惡劣”作為限制性條件的理解也并不符合當(dāng)前我國針對猥褻兒童罪立法的歷史趨勢。

四、“情節(jié)惡劣”應(yīng)為提示性條款之主張

如前所述，作為定義邊界尚不明晰的“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”這一法定構(gòu)成要件，其解決問題的方向是基于歷史的發(fā)展、司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要而引出的問題，在刑法修正過程中對“情節(jié)惡劣”的定性已經(jīng)為其作出了明確答復(fù)，限制性條件說對“情節(jié)惡劣”的理解看似符合了罪刑均衡原理下部分問題的解讀，但不具備邏輯上的一致性及目的上的正義性。根據(jù)全國人大法工委相關(guān)同志主編的《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，對猥褻兒童罪所做的修改主要源于以下幾點(diǎn)動因：（1）性侵害未成年人案件引發(fā)的社會關(guān)注度高；（2）原刑法中“其他惡劣情節(jié)”如何理解尚不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分應(yīng)重判案件處刑較輕，不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；（3）加強(qiáng)刑法對未成年人的保護(hù)?！?5〕參見許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第252-253頁。這說明，聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童本就屬于猥褻兒童情節(jié)惡劣的種類之一，上述立法目的實(shí)際上也為未來第237條第三款第二項(xiàng)“情節(jié)惡劣”作為提示性主張后再理解猥褻兒童罪提供了部分參照。

（一）基礎(chǔ)：建立科學(xué)化、類型化的性侵害未成年人評判標(biāo)準(zhǔn)

刑法為什么會針對猥褻兒童罪作出如此具有本國特點(diǎn)的規(guī)定？或許是出于男女平權(quán)、兒童利益等特殊考慮，但更為深入的探討是，同屬于在公共場所當(dāng)眾性侵害的行為，猥褻行為與普通意義上的性騷擾行為區(qū)分何在，抑或刑法意義上、值得刑罰處罰的猥褻行為與違反一般治安法規(guī)的猥褻行為區(qū)分何在，這一問題至今未得到較好的回答。即使在限制性條件說看來，由于刑事違法與治安違法之間的界限不清，二者間往往也存在交叉重合的情況?！?6〕參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期，第82頁；段衛(wèi)利：《猥褻兒童罪的擴(kuò)張解釋與量刑均衡——以猥褻兒童的典型案例為切入點(diǎn)》，載《法律適用》2020年第16期，第121頁。在部分國家的立法例中，性騷擾行為系與強(qiáng)奸、猥褻相區(qū)分而獨(dú)立存在的，如《德國刑法典》第184條規(guī)定，性騷擾系“以與性相關(guān)的特定方式觸碰他人身體并因此而騷擾他人”；〔37〕《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第142頁?！斗▏谭ǖ洹返?22-33條規(guī)定，性騷擾系“反復(fù)強(qiáng)行對他人施加帶有性含義的言語或行為而傷害他人或制造恐嚇、敵對及不適氛圍的行為”。〔38〕《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第97頁。其皆屬于獨(dú)立的罪名，擁有專門的、記述性（而非簡單的）的犯罪構(gòu)成。當(dāng)前的語言使用土壤、風(fēng)俗習(xí)慣等是否足以支撐立法者對“猥褻”作出權(quán)威的定義有待時間檢驗(yàn)。概言之，“猥褻”的定義隨著歷史的發(fā)展而變化，自身存在模糊性。相較別國刑法典，我國系較為具有特色地將猥褻兒童予以獨(dú)立罪名設(shè)置，而非將其作為強(qiáng)制猥褻罪的加重法定刑條件的立法例，其背后是猥褻兒童的立法專門化趨勢。日本與我國理論基本一致，強(qiáng)調(diào)較之普通強(qiáng)制猥褻罪，不問具體手段，也不問被害人是否同意，皆構(gòu)成猥褻兒童罪。在未來，強(qiáng)制猥褻罪是否要求以實(shí)現(xiàn)性刺激為意圖，以及前述流氓罪中作為“淫穢下流”行為的猥褻行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為何，都可能影響認(rèn)定猥褻兒童與猥褻成人的兩種截然不同的路徑。以《性侵意見》為依托的未成年被害法律保護(hù)體系的推動，進(jìn)一步導(dǎo)致強(qiáng)制猥褻的基本法理難以適用于對猥褻兒童罪的理解與適用。

實(shí)際上國內(nèi)立法者早在猥褻兒童罪設(shè)立時就明確了其主要原因：（1）兒童性認(rèn)識能力欠缺；（2）保護(hù)兒童的身心健康。〔39〕參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國刑法釋義》（第5版），法律出版社2011年版，第424頁。與之對應(yīng)地，具體到刑法條文中，有論者同樣指出，類似我國刑法規(guī)定14至16周歲的犯罪人僅負(fù)八種嚴(yán)重犯罪刑事責(zé)任，兒童由于年齡致使其失去了對重大罪行的社會危害性的辨認(rèn)能力，與之同理被害人缺乏自我保護(hù)的能力，故不具備承諾能力。〔40〕參見劉軍、王藝：《被害人教義學(xué)及其運(yùn)用》，載《法律方法》2018年第2期，第399頁。有鑒于此，即使限制性條件說暫時性地解決了其所述“性騷擾”行為與“猥褻”行為之間在解釋論上導(dǎo)致的罪刑不均衡的問題，也無法回避前述筆者最初提出的質(zhì)疑，即性侵害兒童行為有無一套科學(xué)的評判標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，2021年6月1日生效的《未成年人學(xué)校保護(hù)規(guī)定》為這一問題提供了一定的解決思路，其第24條對教職工或其他進(jìn)入校園的人員所實(shí)施的行為進(jìn)行了一定程度上的分類規(guī)定：發(fā)生戀愛關(guān)系與性關(guān)系的；“撫摸或故意觸碰身體特定部位”的猥褻行為；調(diào)戲、挑逗或具有性暗示的言行；展示傳播淫穢色情內(nèi)容的信息等；持有包含淫穢色情內(nèi)容的視聽資料等；其他行為。筆者認(rèn)為，限制性條件說者與提示性規(guī)定論者之間從理論研究到司法實(shí)踐中所發(fā)生的諸多爭議，其都必然指向一個不可避免的重要問題，即“性侵害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過對上述規(guī)定在一定程度上借鑒，可以有助于更好地厘清“性騷擾”與“猥褻”之間的關(guān)系為何，也為建立一套科學(xué)地評判“性侵害未成年人”的標(biāo)準(zhǔn)奠定了基礎(chǔ)。

（二）核心：猥褻兒童罪的保護(hù)法益為兒童性權(quán)利的不可侵犯性

傳統(tǒng)的司法實(shí)踐觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪保護(hù)的法益系成人的性自主決定權(quán)，但由于在猥褻兒童罪中兒童自身同意能力的欠缺，故猥褻兒童罪保護(hù)法益應(yīng)為兒童的身心健康。然而如同論者所言，如若將本罪保護(hù)法益理解為性自主決定權(quán)，那么監(jiān)護(hù)人也必然無法代兒童行使性的自主決定權(quán)；如若將本罪保護(hù)法益理解為受害兒童身心健康，那么組織未成年人賣淫等也同樣可能損害兒童的身心健康——故本罪保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)理解為兒童性權(quán)利的不可侵犯權(quán)，即保護(hù)兒童成長不受性行為的妨礙?！?1〕參見張明楷：《加重情節(jié)的作用變更》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第42頁。由于兒童觀的特殊性與兒童的被害性，這種警示也反映在當(dāng)前兒童性權(quán)利的國際關(guān)注中。兒童觀與成人觀存在不同，在以權(quán)利和義務(wù)作為主要內(nèi)容的法律世界同樣如此?？梢哉f，兒童性權(quán)利的不可侵犯性成為了各國的共識，禁止兒童色情制品及針對兒童的性剝削等系國際社會所普遍公認(rèn)的趨勢。從司法實(shí)踐層面，新型犯罪如網(wǎng)絡(luò)猥褻行為的出現(xiàn)，導(dǎo)致聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童存在廣義理解的可能。2019年最高人民法院發(fā)布性侵害兒童犯罪典型案例，指出虛擬空間猥褻存在信息不對稱性、目標(biāo)隨機(jī)性、后果擴(kuò)散性等特征，在特定案件中并不妨礙構(gòu)成猥褻兒童罪甚至可能構(gòu)成適用修訂刑法前“其他惡劣情節(jié)”規(guī)定的情形?！?2〕參見最高人民法院：《性侵害兒童犯罪典型案例》，載《人民法院報》2019年7月25日，第003版。這充分說明在傳統(tǒng)刑事司法問題上，對性權(quán)利的重視還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，具體到性侵兒童的問題上，以兒童最大利益作為主要的存在前提，性侵問題面臨諸如解釋論上的困境，兒童自身性自主決定權(quán)與社會倫理風(fēng)俗等問題上應(yīng)當(dāng)如何予以取舍或權(quán)衡，傳統(tǒng)刑事法理念走向了以維護(hù)兒童特殊性權(quán)利為首要考量的另一維度。

遵循刑法解釋的基本立場，如何理解條文的目的，即個罪保護(hù)的法益是立法批判與司法釋明的終極目的。猥褻兒童罪的保護(hù)法益是什么，這是對限制性條件說進(jìn)行批判后的重構(gòu)、實(shí)現(xiàn)目的解釋所必須回答的問題。猥褻較之強(qiáng)奸屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但其卻可能面臨在司法認(rèn)定上的重合情形。行為人實(shí)施奸淫幼女行為時可能伴隨猥褻行為，故在處罰時往往通過罪數(shù)理論得以認(rèn)定為一罪。就保護(hù)法益而言，強(qiáng)奸罪通常侵犯的是婦女的性自主決定權(quán)或性羞恥心，但如前所述與被害人為成人不同的是，猥褻兒童可能對其未來的身心健康等產(chǎn)生影響，甚至有伴隨其終身的心理創(chuàng)傷的風(fēng)險，故性自主決定權(quán)的法益標(biāo)準(zhǔn)立場在猥褻兒童罪中得以弱化，而進(jìn)一步將兒童性權(quán)利作為國家法律所保護(hù)的“紅線”予以對待。在性侵害兒童案件中，兒童性相關(guān)權(quán)利的不可侵犯性成為未來認(rèn)定“猥褻”定義的一個方向。同樣地，侵犯兒童性權(quán)利不僅僅是一個純粹社會管理意義上的問題，正是基于此才有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將賣淫等與兒童性權(quán)利相關(guān)的犯罪統(tǒng)一規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中?！?3〕參見苑霞、趙樹坤：《我國兒童性權(quán)利保護(hù)的反思與出路》，載《中國人權(quán)評論》第12輯，第170頁。

（三）延伸：其他惡劣情節(jié)也同樣不應(yīng)附加額外的限制性條件

對于《性侵意見》第25條所列七種情形，有論者認(rèn)為一般情況下符合意見七種情形中的多種情形的，可以認(rèn)定為屬于“情節(jié)惡劣”?！?4〕參見邢進(jìn)生、劉艷、梁國武：《強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定》，載《中國檢察官》2020年第20期，第46頁；金朝、余麗：《淺析奸淫幼女情節(jié)惡劣的認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018年第14期，第18頁。也有實(shí)務(wù)部門工作者認(rèn)為，只要符合上述七種情形之一的，即可符合“情節(jié)惡劣”的條件。〔45〕參見路志強(qiáng)：《重拳打擊侵害未成年人犯罪》，載《法制日報》2019年6月13日，第005版。這體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)在《性侵意見》出臺后對刑法修正案未來理解與適用的指引方向。值得注意的是，《性侵意見》早已將“公共場所當(dāng)眾”作出了廣義上的理解。在行為場所方面，《性侵意見》將進(jìn)入未成年人住所、集體宿舍、學(xué)校教師、公共廁所、集體洗澡間這些不特定未成年人活動的場所作為“在公共場所當(dāng)眾”的情形，對存在這些情形的，即使在場者既未看見行為人也未看見具體實(shí)施性侵行為的過程，也可適用猥褻兒童罪加重情形，這一點(diǎn)在最初《性侵意見》制定時最高人民檢察院相關(guān)的答復(fù)中也得到了體現(xiàn)?！?6〕參見徐日丹、鄭赫南：《統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn) 依法嚴(yán)厲打擊侵害未成年人犯罪》，載《檢察日報》2018年11月19日，第2版。

換言之，無論是從立法基本導(dǎo)向還是當(dāng)前的學(xué)術(shù)研究中，都指向了這樣一個結(jié)論：在猥褻兒童罪中，聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻本身就屬于“情節(jié)惡劣”的情形之一，無須再將“情節(jié)惡劣”作為其他限制性條件予以解釋；實(shí)施猥褻兒童行為的只有重罰和比重罰更重的刑罰，而不存在重罰與輕罰乃至不罰之分。將“情節(jié)惡劣”作為聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童這一情形的限制性條件，其使用了罪刑均衡的原理解決了罪刑法定的問題，但存在二者間層次上的不一致性，立論無法獲得支撐。將部分被論者視為“性騷擾”等行為予以重罰也符合當(dāng)前刑法修正后保護(hù)兒童的歷史發(fā)展趨勢，故而具體到聚眾或者在公共場所當(dāng)眾，如若僅將某些可能違反治安管理處罰法的行為納入刑法的范疇，其本質(zhì)上仍是在探討“性騷擾”這一類行為是否屬于刑法意義上的猥褻行為的問題，而不是該類猥褻行為情節(jié)是否嚴(yán)重、應(yīng)處何種刑罰等問題。基于猥褻兒童與強(qiáng)制猥褻成人在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑條件的顯著差異，聚眾及在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童已經(jīng)被賦予了足夠的社會意義上的法定刑升格前提，故而無須進(jìn)一步附加其他的限制性條件，而僅將“情節(jié)惡劣”作為提示性規(guī)定即可。

五、結(jié)語

綜上所述，對聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童“情節(jié)惡劣”的限制性條件說雖然存在部分合理之處，但無論從邏輯論證還是保護(hù)法益的側(cè)重而言都難以經(jīng)得起合理推敲，更與《刑法修正案（十一）》強(qiáng)化未成年人保護(hù)的立法考慮背道而馳。這背后所反映的矛盾可能不僅僅是刑法條文中個別詞句中在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上的分歧，還恰恰說明了在對待性侵兒童這一問題上國家所秉持的不可動搖、也不應(yīng)動搖的立場。猥褻缺乏性認(rèn)識能力和抵抗能力的兒童無須“強(qiáng)制”的行為要件，“聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻”兒童已足夠情節(jié)惡劣，這樣的解釋才符合《未成年人保護(hù)法》所確立的最有利于未成年人原則的要求。

2021年6月1日起施行的新修訂的《未成年人保護(hù)法》共計以七個條文規(guī)定了與刑法猥褻兒童罪相關(guān)的配套措施，內(nèi)容涵蓋監(jiān)護(hù)人資格限制、校園安全風(fēng)險建設(shè)、教職工入職查詢制度等諸多兒童性侵害預(yù)防措施，也體現(xiàn)出國家對兒童受性侵害案件“零容忍”的基本立場，其使用的概念為“性侵害”而非“猥褻”“強(qiáng)奸”或“奸淫”，體現(xiàn)了對兒童性權(quán)利以全面、優(yōu)先、特殊保護(hù)的立場。同年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》涉及未成年人條款的修訂或者增加，其進(jìn)步意義凸顯，而修正案未來在司法適用中也必然面臨諸多不可回避的爭議，有待司法解釋等政策性文件予以厘清，故本文也僅以此作了一個拋磚引玉、以小見大式的論述，以期為織嚴(yán)、織牢、織密防范性侵害未成年人的法網(wǎng)提供參考。無論如何不可置疑的是，兒童是國家的未來，兒童的利益也是最大的公共利益，保護(hù)兒童利益是刑事立法與司法不可動搖的底線，這不僅僅是《未成年人保護(hù)法》所關(guān)注的重點(diǎn)，也是刑法所應(yīng)秉持的立場，更是國家及社會文明進(jìn)步的標(biāo)志。