陳 倩

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

新修訂的《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定（以下簡稱第33條）：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！毕噍^舊《行政處罰法》對當(dāng)事人的主觀要素未置一詞，第33條首次規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件，將當(dāng)事人的主觀過錯納入行政處罰的依據(jù)中，是我國行政法治的重大進(jìn)步。但近日，一則某小區(qū)居民修剪自買的香樟樹卻被高額處罰的新聞引發(fā)了熱議。在一般群眾看來，這樣的處罰明顯是過當(dāng)?shù)?。?zhí)法部門則認(rèn)為，根據(jù)《上海市綠化條例》的規(guī)定，修剪公共綠地的樹木必須向養(yǎng)護(hù)單位申請，符合《修剪指南》，否則將予以罰款。當(dāng)事人購買的香樟樹種在公共綠地，對其“過度修剪”的行為，應(yīng)當(dāng)予以罰款。然而，當(dāng)事人只是為了避免自家被遮擋陽光而修剪樹木，并無砍伐樹木的主觀故意，也不了解修剪種在公共綠地的自買樹木的行為是被法律所禁止[1]。該案發(fā)生在第33條出臺后，執(zhí)法部門卻忽略了當(dāng)事人的主觀過錯和違法認(rèn)識的可能性，以客觀結(jié)果作為處罰的唯一依據(jù)，明顯違反了第33條的規(guī)定。這表明執(zhí)法人員仍未轉(zhuǎn)變客觀歸責(zé)的執(zhí)法觀念，也表明新《行政處罰法》的推行在實(shí)踐中尚有缺失。同時(shí)，即使執(zhí)法人員適用第33條，也無法對當(dāng)事人發(fā)生禁止錯誤的情形做出評價(jià)，這也表明第33條對當(dāng)事人主觀要素的規(guī)定還較為粗糙，難以周全地解決問題。為此，筆者嘗試分析當(dāng)事人應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素，討論當(dāng)前主觀要素規(guī)定存在的問題，進(jìn)而提出相應(yīng)的完善建議。

一、行政處罰中當(dāng)事人的主觀要素

（一）當(dāng)事人的主觀過錯

在刑法中，對犯罪的構(gòu)成要件，無論是古老的“四要件”學(xué)說，抑或是新興的“三階層”學(xué)說，均肯定當(dāng)事人的主觀過錯是應(yīng)受刑罰處罰的必備要件。但是，當(dāng)事人的主觀過錯是否屬于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件卻一直是頗具爭議的話題。原因在于，新《行政處罰法》出臺前，只有極少數(shù)行政法規(guī)出現(xiàn)了“故意”“明知”的字眼（1），或包含“故意”“過失”等主觀要素，對行政處罰中是否需要考慮當(dāng)事人的主觀過錯并未規(guī)定。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為主觀過錯不屬于構(gòu)成要件的范圍，支持客觀歸責(zé)，原因主要有三點(diǎn)：第一，違法即有責(zé)。從當(dāng)事人的違法事實(shí)中就能推導(dǎo)出當(dāng)事人存在故意或過失，不需要單獨(dú)考慮當(dāng)事人的主觀過錯。第二，行政處罰的功能是維護(hù)行政管理秩序，行為人受到行政處罰的原因是其違反了這一秩序。第三，行政案件數(shù)量相較于刑事案件來說比較多，行政機(jī)關(guān)要考慮當(dāng)事人的主觀過錯會降低行政效率[2]。

但筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主觀過錯應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成要件，這也是現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。主要理由有：第一，從法律規(guī)定的表達(dá)習(xí)慣來看，通常只對“故意”做出明確規(guī)定，但不能因?yàn)榉芍袥]有明確規(guī)定“過失”而認(rèn)定當(dāng)事人的主觀過錯不屬于構(gòu)成要件。第二，追求行政效率不能以犧牲公正為代價(jià)。公正價(jià)值是所有法律共同追求的，能綜合、包容和指導(dǎo)、調(diào)整其他價(jià)值目標(biāo)的最高的全局性的價(jià)值目標(biāo)[3]，也是行政法治的根本價(jià)值理念。不考慮當(dāng)事人的主觀過錯固然可以提高行政效率，但可能會導(dǎo)致類似“高額罰款”的事件，有損行政機(jī)關(guān)的公信力，破壞了行政執(zhí)法的公平與正義。第三，過罰相當(dāng)原則的要求。過罰相當(dāng)原則要求處罰的種類、幅度與行為的社會危害性、行為人的主觀惡性和再犯危險(xiǎn)性相適應(yīng)。因此，只有結(jié)合當(dāng)事人的主觀過錯，才能衡量當(dāng)事人責(zé)任的大小，從而確定行政處罰的幅度。主觀惡性越大，處罰的幅度也應(yīng)該有所提升。否則，僅依據(jù)當(dāng)事人行為造成的客觀后果確定行政處罰的幅度將失之偏頗。第四，刑罰針對的是犯罪行為，行政處罰適用于沒有構(gòu)成犯罪的違法行為。因此，行政處罰與刑罰之間沒有質(zhì)的區(qū)別，只是在量上不同，兩者具有法益同質(zhì)性[4]。從這個(gè)意義上說，行政處罰也應(yīng)當(dāng)同刑罰一樣，將當(dāng)事人的主觀過錯納入考慮的范圍。第五，這是現(xiàn)代社會實(shí)質(zhì)意義法治國家的基本生態(tài)。實(shí)質(zhì)意義的法治國家不僅要求維護(hù)形式法治，更要求法律本身具有正當(dāng)性。將當(dāng)事人的主觀過錯列為構(gòu)成要件，是保障人權(quán)的必然要求[5]。域外相關(guān)立法也將主觀過錯作為行政處罰歸責(zé)要件（2），其中有相互學(xué)習(xí)的因素，但更多的是反映了行政處罰立法的一般趨勢。

（二）當(dāng)事人的禁止錯誤

1.禁止錯誤的概念與理論發(fā)展

禁止錯誤是與構(gòu)成要件錯誤相對的一個(gè)概念，屬于當(dāng)事人認(rèn)識錯誤的一種。構(gòu)成要件錯誤指的是行為人在行為時(shí)，主觀上對于行為的客觀事實(shí)狀況發(fā)生錯誤認(rèn)識，而該行為是客觀構(gòu)成要件的必要成分。禁止錯誤又可被稱為法律認(rèn)識錯誤或違法性認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為的合法性發(fā)生了錯誤認(rèn)識，或者是行為人對于法律條文的理解產(chǎn)生了偏差。換言之，行為人在客觀事實(shí)方面已經(jīng)有所認(rèn)識，但是卻沒有認(rèn)識到自己的行為被行政法律法規(guī)所禁止。

禁止錯誤一詞源自德國《違反秩序罰法》第11條第2款：“行為人行為時(shí)，不知道其行為不被許可，尤其不知道法規(guī)的存在或適用，且此錯誤無法避免，該行為不能被非難”[6]，該條款參照了德國《刑法》第17條（3），放棄了早期的故意理論，采取了罪責(zé)理論。早期的故意理論將不法認(rèn)識作為故意這一主觀要素的組成部分。如果行為人欠缺違法意識，就不成立故意，無法構(gòu)成故意犯罪，至多只能成立過失[7]。這一理論受到許多學(xué)者的詬病，理由是如果堅(jiān)持該理論，那么就沒有區(qū)分各種錯誤類型的必要，就會導(dǎo)致對法律越不關(guān)心的人，越會有機(jī)會阻卻故意[8]。此外，此理論誤解了“犯罪的本質(zhì)”。犯罪的本質(zhì)是對共同體價(jià)值的忽視，而不是對應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范的違反[9]。因而，犯罪故意的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包含違法性認(rèn)識，而應(yīng)當(dāng)是指向具體的被侵害的價(jià)值。之后，罪責(zé)理論的出現(xiàn)顛覆了故意理論的看法，主張違法性認(rèn)識不應(yīng)當(dāng)依附于主觀故意，而應(yīng)當(dāng)是與行為人的主觀過錯相并列的獨(dú)立的主觀要素。行為人主觀故意的內(nèi)容是對構(gòu)成要件事實(shí)及其后果的認(rèn)識，不應(yīng)當(dāng)包含違法性認(rèn)識[10]。行為人發(fā)生禁止錯誤，不會影響其行為的故意性，只會對罪責(zé)產(chǎn)生影響，這也是當(dāng)今世界的主流看法。

2.禁止錯誤的分類及法律后果

基于上述罪責(zé)理論，禁止錯誤對罪責(zé)產(chǎn)生影響，影響的程度則取決于該禁止錯誤是否可以避免。通說認(rèn)為，罪責(zé)的本質(zhì)在于可非難性[8]。德國的《違反秩序罰法》也采用了刑法的原則，根據(jù)行為人的禁止錯誤對于實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件的可非難性，將禁止錯誤分為不可避免的禁止錯誤與可避免的禁止錯誤。不可避免的禁止錯誤指的是行為人主觀上對其行為自信為法律所許可，客觀上自信有正當(dāng)理由，此時(shí)不具有可非難性，可以免除行為人的行政處罰責(zé)任[11]。對于可避免的禁止錯誤，行為人應(yīng)當(dāng)受到非難，但是責(zé)任可以依具體情況適當(dāng)減輕。

對判斷禁止錯誤是否可避免，德國法院認(rèn)為，當(dāng)事人依照事件的狀況，本著其人格和職業(yè)范圍內(nèi)可以推測的良知努力，仍然不能獲知其行為是不法的時(shí)候，該錯誤無法避免。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡最大努力去了解其行為是否適法，在發(fā)生懷疑時(shí)，還應(yīng)當(dāng)負(fù)有查詢和咨詢義務(wù)。如果行為人有特殊的職業(yè)，如律師、醫(yī)生等，應(yīng)當(dāng)有充分了解行業(yè)相關(guān)法律的義務(wù)。對一般職業(yè)者，則應(yīng)當(dāng)向權(quán)威的機(jī)構(gòu)、專家等進(jìn)行咨詢，且詢問的對象與行為人沒有利益關(guān)系。行為人努力獲知行為合法性的義務(wù)與查詢、咨詢義務(wù)，通說認(rèn)為不宜過于嚴(yán)格，一般與過失的標(biāo)準(zhǔn)一致[11]。在這里要注意的是，切忌混淆前者與后者的義務(wù)。正如上文所述，違法性認(rèn)識是與當(dāng)事人的主觀過錯相并列的主觀要素，不依附于主觀過錯。因此，前者的義務(wù)指的是行為人努力獲知其行為合法性的義務(wù)，而過失的義務(wù)指的是當(dāng)事人對其符合構(gòu)成要件的事實(shí)和結(jié)果的注意義務(wù)，包括預(yù)見可能造成的危害后果的義務(wù)和避免發(fā)生危害后果的義務(wù)，這兩者的義務(wù)內(nèi)容并不相同，更不能混為一談。另外，由于行政法律法規(guī)是建構(gòu)規(guī)則，很多規(guī)則與行為人的生活相去甚遠(yuǎn)，甚至與常識相違背。當(dāng)這種規(guī)則與行為人的生活和職業(yè)的關(guān)系越不密切時(shí)，行為人的查詢義務(wù)越低。若此時(shí)行為人發(fā)生了禁止錯誤，那么其獲得免責(zé)的概率會更高。

此外，對于禁止錯誤的認(rèn)定要注意的是，認(rèn)識錯誤的內(nèi)容應(yīng)該是其沒有認(rèn)識到某行為會侵犯國家、集體或他人的合法權(quán)益。如果當(dāng)事人明知其行為有損法益，只是不知道其違反的具體的條文[12]，則不屬于禁止錯誤，不能免責(zé)。

二、《行政處罰法》第33條關(guān)于主觀要素規(guī)定存在的問題

（一）過錯推定的歸責(zé)原則不合理

根據(jù)是否將當(dāng)事人的主觀過錯納入行政處罰的歸責(zé)條件，可將行政處罰的歸責(zé)原則分為客觀歸責(zé)原則與主觀歸責(zé)原則。客觀歸責(zé)原則即不考慮當(dāng)事人的主觀意圖，只要當(dāng)事人客觀上作出了違反行政法律法規(guī)的行為，就推定其有過錯，就予以處罰?？陀^歸責(zé)在第33條出臺前，除了一些個(gè)案，在實(shí)務(wù)中已經(jīng)成為行政處罰的常態(tài)和常識[13]。但是，正如上文所述，由于客觀歸責(zé)原則存在行政效率大于公平正義、不符合懲罰與教育相結(jié)合的立法目的等弊端，已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前中國的法治環(huán)境。因此，第33條明確了立法者“主觀歸責(zé)”的態(tài)度，即要求行政機(jī)關(guān)在行政處罰時(shí)對當(dāng)事人的主觀過錯予以考慮，這是我國行政法治發(fā)展進(jìn)步的重要表現(xiàn)。然而，在舉證責(zé)任的分配上，立法者對舉證責(zé)任進(jìn)行了倒置，將提出證據(jù)的責(zé)任交給了當(dāng)事人，這種主觀歸責(zé)的方式即為過錯推定原則，即在當(dāng)事人提供證據(jù)證明前推定當(dāng)事人有過錯。對過錯推定原則是否合理，理論界莫衷一是。立法機(jī)關(guān)與部分學(xué)者支持此歸責(zé)方式，但筆者并不完全贊同。

1.立法機(jī)關(guān)與部分學(xué)者支持過錯推定原則的理由

學(xué)者們的理由概括起來主要有以下幾點(diǎn)：第一，如果要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，就會大大增加應(yīng)受行政處罰行為的認(rèn)定難度，降低行政處罰的效率[14]。第二，過錯推定就是將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給義務(wù)違反者，而當(dāng)事人比起行政機(jī)關(guān)更接近這些證據(jù)，更有利于事實(shí)真相的澄清。第三，這符合行政處罰的邏輯。在行政機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人違反行政法義務(wù)時(shí)，當(dāng)然應(yīng)該由行為人來舉證抗辯其是否違法[15]。

2.過錯推定原則不合理的理由

在我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中，過錯責(zé)任原則屬于一般原則，而過錯推定原則只在法律有明確規(guī)定的時(shí)候才能適用。但是在第33條中，過錯推定原則卻成為一般原則，這顯然不符合法秩序的統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為，過錯推定的歸責(zé)原則是不合理的，理由如下：

首先，從舉證責(zé)任的一般原理來說，每一方當(dāng)事人都必須對自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任，即一般所說的“誰主張，誰舉證”。行政機(jī)關(guān)主張當(dāng)事人具有主觀過錯，應(yīng)受行政處罰，應(yīng)當(dāng)由提出此主張的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。

其次，過錯推定違反了無責(zé)任推定或合法推定原則[16]?！缎谭ā分械臒o罪推定原則是現(xiàn)代法治國家刑事司法通行的一項(xiàng)重要原則。行政處罰和刑罰具有法益同質(zhì)性，只在違法的嚴(yán)重性程度上有所區(qū)分，因而也應(yīng)類推適用此原則。在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明當(dāng)事人應(yīng)受行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人無責(zé)任，而過錯推定原則事先推定當(dāng)事人有過錯的做法明顯與該原則相違背。

再次，推定當(dāng)事人有過錯會加重弱勢當(dāng)事人被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。過錯推定的歸責(zé)方式要求處于弱勢地位的當(dāng)事人承擔(dān)證明自己無過錯的成本，如果當(dāng)事人無法證明自身無過錯，將會承擔(dān)不利的法律后果。同時(shí)，由于當(dāng)事人的社會地位、資金、人脈等差異，當(dāng)事人的舉證能力不同，就有可能造成有舉證能力的當(dāng)事人不受處罰，舉證能力有欠缺的弱勢當(dāng)事人即使沒有違法，也會因?yàn)闆]有舉證能力受到處罰。

最后，證明當(dāng)事人具有主觀過錯行政機(jī)關(guān)所要付出的效率成本是有限的。如前所述，有學(xué)者認(rèn)為由行政機(jī)關(guān)證明當(dāng)事人的過錯會大大降低行政效率，其實(shí)不然。一方面，從域外的行政處罰法實(shí)踐來看，許多國家都將主觀歸責(zé)作為一項(xiàng)共識，默認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有證明當(dāng)事人過錯的責(zé)任（4），并沒有出現(xiàn)實(shí)施障礙[12]。效率價(jià)值是行政法不同于其他部門法的重要價(jià)值，如果過錯責(zé)任原則嚴(yán)重破壞了這一價(jià)值，那么域外的國家早就作出了修改，不會沿用至今。另一方面，對于當(dāng)事人過錯的證明并非難事，不會對行政機(jī)關(guān)造成過大負(fù)擔(dān)，以提高效率為由加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)不符合比例原則的要求。其實(shí)，多數(shù)的行政處罰都是以過失為主觀要件的[16]，要想證明當(dāng)事人存在過失，只需證明當(dāng)事人違反了客觀上的注意義務(wù)即可。注意義務(wù)應(yīng)以一般的守法公民為標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則（5）進(jìn)行推斷。例如根據(jù)社會生活常識，當(dāng)事人在路邊停車時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有確定此處是否可以停車的注意義務(wù)。如果其將車停放在設(shè)置有明顯禁止停車標(biāo)志的路邊，就可以證明其存在過失，此處的注意義務(wù)不以當(dāng)事人單純的內(nèi)心狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以社會一般人應(yīng)盡的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任對行政效率的影響是微乎其微的。此外，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)還可以借助現(xiàn)場錄音錄像或電子眼抓拍等技術(shù)手段，來證明當(dāng)事人的行為與其主觀方面的聯(lián)系，這樣就可以避免出現(xiàn)舉證困難的問題。

（二）例外情況規(guī)定不具體

第33條中“……法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這一條款作為一個(gè)兜底條款，規(guī)定了例外情形，體現(xiàn)了法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。然而，另有規(guī)定的例外情形指的是什么，立法卻未能明確。因此，例外情況就可能會出現(xiàn)多種解讀：

第一種解讀是，例外情況指部分行政法律法規(guī)中規(guī)定的某些應(yīng)受行政處罰的行為必須以“故意”為要件。按照前述觀點(diǎn)，在法律沒有特殊規(guī)定的情況下，默認(rèn)一般的行政違法行為只需以過失為主觀要件，只有法律條文中明確規(guī)定了以“故意”為要件，或者包含要求當(dāng)事人的主觀過錯必須為“故意”的元素，才應(yīng)該在當(dāng)事人僅僅是過失的狀態(tài)下不予處罰。

第二種解讀是，例外情況針對的是當(dāng)事人就其主觀過錯進(jìn)行舉證的權(quán)利。第33條賦予了當(dāng)事人就其不具有主觀過錯提供證據(jù)的權(quán)利，在例外情況下，不賦予當(dāng)事人提供此證據(jù)的權(quán)利[17]。

第三種解讀是，例外情況針對的是當(dāng)事人的主觀過錯是否作為應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件。在例外情況下，行政機(jī)關(guān)不考慮當(dāng)事人的主觀過錯，實(shí)行客觀歸責(zé)，即此時(shí)當(dāng)事人承擔(dān)的是“無過錯責(zé)任”。

因此，不同的解讀可能導(dǎo)致類似的案件產(chǎn)生不同的處理結(jié)果，法律的模糊性會影響其穩(wěn)定性和公正性。

（三）禁止錯誤未規(guī)定

域外多個(gè)行政處罰的相關(guān)立法均明確規(guī)定了禁止錯誤。除德國外，奧地利《行政罰法》第5條第2款也明確：“行為人對其所違反之行政法規(guī)范的不知，只有在行為人對不知無過錯且行為人不知行政法規(guī)范，即不能認(rèn)知行為違法時(shí)，方可免責(zé)?！盵6]相反，我國行政法律法規(guī)目前并無相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為在《行政處罰法》中明確規(guī)定禁止錯誤有其必要性和合理性。

首先，行政法上的禁止錯誤相較刑法而言發(fā)生概率更大。法律規(guī)則可以分為調(diào)整性與構(gòu)成性兩種，調(diào)整性法律規(guī)則指的是對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為。構(gòu)成性法律規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身[18]。刑法中的規(guī)定多為調(diào)整性法律規(guī)則，即使不明文規(guī)定禁止錯誤，行為人也可以通過生活常識判斷其行為是否違法。相反，行政法的大量條文屬于構(gòu)成性法律規(guī)則，相較刑法而言，更不容易被人熟知，行為人發(fā)生禁止錯誤的概率更大，因而在《行政處罰法》中明確規(guī)定禁止錯誤有其必要性。

其次，這是程序正義的要求。依照《行政處罰法》第44條的規(guī)定，在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰之前，要說明事實(shí)、理由和依據(jù)。若行政機(jī)關(guān)依據(jù)“不知法不免責(zé)”的原則對發(fā)生禁止錯誤的當(dāng)事人予以行政處罰，則于法無據(jù)[12]。只有明確規(guī)定禁止錯誤，行政機(jī)關(guān)才能依據(jù)相關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人作出處罰或不處罰的決定。

最后，這符合《行政處罰法》處罰與教育相結(jié)合的目的。行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，不能只以處罰為目的，還要加強(qiáng)對當(dāng)事人的法治教育，及時(shí)糾正違法行為，保證其今后自覺守法[19]。一方面，規(guī)定“不知法不免責(zé)”與《行政處罰法》的懲戒目的相符合；另一方面，區(qū)分可避免的禁止錯誤與不可避免的禁止錯誤，對當(dāng)事人實(shí)行不可避免的禁止錯誤的行為從輕、減輕或不予處罰，這與《行政處罰法》預(yù)防與教育的目的相符合。

三、完善《行政處罰法》第33條主觀要素的建議

（一）采用過錯原則為主的歸責(zé)原則

如前所述，過錯推定原則有許多弊端，不符合現(xiàn)代法治的要求，由行政機(jī)關(guān)證明當(dāng)事人具有過錯是完全合理的。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分故意與過失，由當(dāng)事人來證明自己無過失，而由行政機(jī)關(guān)證明當(dāng)事人的故意[20]。但正如上文所言，行政處罰大多以過失為主觀要件，以故意為主觀要件的較少，這樣的證明責(zé)任分配方式與完全的過錯推定原則無異，仍然屬于加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的行為，不符合公平原則。無論是故意還是過失，均需要行政機(jī)關(guān)加以證明。

當(dāng)然，對于食品、藥品、醫(yī)療器械乃至一般產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)控等特殊領(lǐng)域，由于它們直接關(guān)系到不特定多數(shù)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，為奉行嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)防控而推定行為人存在過錯是合理的[21]。因此，若單行法規(guī)對特殊領(lǐng)域有例外規(guī)定就可以適用過錯推定原則。

綜上，筆者建議，我國行政處罰的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采取以過錯責(zé)任為主，過錯推定原則為輔的折中原則。立法者可將第33條關(guān)于歸責(zé)原則的部分修改為：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰時(shí)負(fù)有證明當(dāng)事人的主觀過錯的義務(wù)，法律、行政法規(guī)規(guī)定由當(dāng)事人進(jìn)行證明的除外?！?/p>

（二）出臺關(guān)于例外情況的立法解釋

如上所述，例外情況規(guī)定的不具體會引發(fā)對例外情況的多種可能的解釋，不同的理解會產(chǎn)生不同的法律后果。如果將例外規(guī)定解讀為當(dāng)事人沒有舉證權(quán)利，當(dāng)事人就被剝奪了通過自己的努力尋找證據(jù)，從而脫責(zé)的機(jī)會。如果將例外規(guī)定解釋為不考慮當(dāng)事人的主觀過錯，以客觀結(jié)果作為處罰的依據(jù)，這樣的解讀與主觀歸責(zé)的立場完全相反。即使將例外規(guī)定和一般規(guī)定視為特別法和一般法的關(guān)系，特別法也應(yīng)當(dāng)與一般法的基本精神保持一致[18]。

因此，根據(jù)法律的一致性原則，筆者認(rèn)為，此處的例外規(guī)定應(yīng)當(dāng)是指某些單行行政法規(guī)里明確規(guī)定的，當(dāng)事人的主觀過錯必須為“故意”或包含“故意”的元素時(shí)才可予以行政處罰的情況。即在一般情況下，當(dāng)事人只要在主觀上有過失就可以被認(rèn)定為有過錯。但在法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下，對當(dāng)事人在主觀上有過失的情況不予處罰，只在當(dāng)事人主觀上為故意時(shí)予以行政處罰。這樣既符合立法精神，也可以做到與其他法律以及單行法規(guī)的總體協(xié)調(diào)。

綜上，為避免因立法模糊導(dǎo)致實(shí)踐中的糾紛，全國人大常委會應(yīng)出臺相應(yīng)的立法解釋，明確第33條中的“另有規(guī)定”為單行行政法規(guī)中規(guī)定的，當(dāng)事人的主觀過錯必須為故意或包含故意元素才能被處罰的情況。

（三）明確規(guī)定禁止錯誤

根據(jù)罪責(zé)理論，行為人的違法性認(rèn)識是獨(dú)立的主觀要素，行為人發(fā)生禁止錯誤也可以成立故意，只是對罪責(zé)發(fā)生影響。如上文所述，當(dāng)事人罪責(zé)的輕重由當(dāng)事人禁止錯誤可避免的程度決定。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《行政處罰法》中，增加關(guān)于禁止錯誤的規(guī)定，同時(shí)區(qū)分不可避免的禁止錯誤與可避免的禁止錯誤的處理方式。

第一，對不可避免的禁止錯誤應(yīng)當(dāng)不予處罰。當(dāng)事人對于行為有關(guān)的法律存在錯誤認(rèn)識，該錯誤不可避免，那么行為人的行為便不具有可非難性，行為人沒有罪責(zé)，應(yīng)當(dāng)不予處罰。對于有些學(xué)者表達(dá)為“免除”行政處罰[12]，是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)槊獬磉_(dá)的意思是本來應(yīng)受處罰，但由于某些其他條件的發(fā)生而免除了罪責(zé)。而不可避免的禁止錯誤由于沒有有責(zé)性，不符合應(yīng)受行政處罰行為的成立要件，所以不屬于應(yīng)受行政處罰的行為，應(yīng)當(dāng)表述為“不予”處罰。

第二，對可避免的禁止錯誤應(yīng)當(dāng)視情況而定。發(fā)生可避免的禁止錯誤意味著行為人在主觀上雖然不屬于故意，但存在一定程度的過失，具有可非難性，因而不能不予處罰。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人所處的環(huán)境、文化程度、職業(yè)以及是否盡到充分的查詢義務(wù)等，綜合判斷當(dāng)事人對發(fā)生禁止錯誤的過失程度，并根據(jù)行為人過失的嚴(yán)重程度，決定按原標(biāo)準(zhǔn)處罰或者從輕、減輕處罰。

綜上，建議在立法中表述為：“行為人因不知行政法律法規(guī)而違法，不影響行為人的主觀故意或過失，仍需承擔(dān)行政責(zé)任。但行為人有正當(dāng)理由時(shí)，可根據(jù)行為人發(fā)生禁止錯誤的可避免性，決定不予、從輕或減輕處罰?！贝送猓€應(yīng)出臺相應(yīng)的立法、司法解釋，根據(jù)當(dāng)事人是否盡到最大努力獲知法律法規(guī)和履行查詢義務(wù)等判斷禁止錯誤的可避免程度。

四、結(jié) 語

《行政處罰法》第33條關(guān)于當(dāng)事人主觀要素的規(guī)定，是行政處罰“客觀歸責(zé)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸饔^歸責(zé)”的關(guān)鍵一步。但第33條的規(guī)定還不夠全面，僅規(guī)定了主觀過錯一個(gè)方面。對此，不乏有學(xué)者提出將主觀要素分為主觀過錯、禁止錯誤、違法阻卻事由的主觀意識（6）三個(gè)方面[22]，但違法阻卻事由的主觀意識屬于刑法學(xué)中較為復(fù)雜的理論，并且仍然存在爭議（7）。雖然，刑罰與行政處罰具有同質(zhì)性，行政處罰的主觀要素固然可以借鑒刑罰的主觀要素，但不可生搬硬套、全盤吸收。為此，筆者認(rèn)為必須就行政處罰與刑罰的主觀要素進(jìn)行區(qū)分。行政處罰相較刑罰而言對當(dāng)事人的權(quán)益減損較小，即使存在錯誤，仍可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等多種渠道進(jìn)行糾正，過多考慮當(dāng)事人的主觀要素勢必降低行政效率。因此，從我國行政處罰實(shí)踐出發(fā)，筆者認(rèn)為行政處罰中主觀要素的判斷應(yīng)當(dāng)從主觀過錯擴(kuò)展至禁止錯誤。至于今后是否需要考慮其他方面因素，仍有待實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)。

注 釋

（1）如《治安管理處罰法》中的“故意破壞、污損他人墳?zāi)埂薄胺课莩鲎馊嗣髦凶馊死贸鲎夥课葸M(jìn)行犯罪活動，不向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的”。

（2）德國《違反秩序罰法》第10條、11條第1款，俄羅斯《聯(lián)邦行政違法法典》第1條之五，意大利《1981年11月24日第689號法律對刑罰體系的修改》第3條，奧地利《行政罰法》第5條第1款均明文規(guī)定主觀過錯。參見參考文獻(xiàn)[6]的引用內(nèi)容。

（3）德國《刑法典》第17條：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識到其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任?！?/p>

（4）德國、俄羅斯、意大利均采取過錯責(zé)任原則。俄羅斯《聯(lián)邦行政違法法典》第1條之五第3款更強(qiáng)調(diào)：“被追究行政責(zé)任的人，沒有證明自己過錯的義務(wù)，但是本條注釋規(guī)定的情形除外”。奧地利雖采用過錯推定原則，但引發(fā)了關(guān)于是否違反歐洲人權(quán)公約而違憲的爭議。參見參考文獻(xiàn)[6]的引用內(nèi)容。

（5）經(jīng)驗(yàn)法則指的是“人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)研發(fā)過程中通過對客觀外界各種現(xiàn)象的觀察、識別和認(rèn)知，而在觀念上形成的一種理性認(rèn)識”。參見畢玉謙.論經(jīng)驗(yàn)法則在司法上的功能與應(yīng)用[J].證據(jù)科學(xué)2011（2）：133-143.

（6）違法阻卻事由的主觀意識是指應(yīng)受行政處罰行為的違法阻卻事由之成立，是否必須行為人主觀上的正當(dāng)化意識。

（7）主要涉及刑法學(xué)中結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的爭論。