趙麗莉，呂玲玉

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院， 山東 青島 266590)

文章編號：1674-8425(2022)11-0154-13開放科學(xué)(資源服務(wù))標(biāo)識碼(OSID)：

一、問題的提出

瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)研究已成為近幾年研究的熱點話題。目前，學(xué)界對于該行為正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的研究尚沒有統(tǒng)一定論。馮曉青[1]認(rèn)為屏蔽軟件破壞了視頻網(wǎng)站正常運營的“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式，該行為具有不正當(dāng)性；王遷[2]認(rèn)為廣告屏蔽行為與版權(quán)法上的“接觸控制措施”類似，商業(yè)模式中蘊含著正當(dāng)性利益，廣告屏蔽破壞了正常的商業(yè)模式則具有不正當(dāng)性。王磊[3]、陳耿華[4]認(rèn)為廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定應(yīng)當(dāng)注重競爭效果的評價，采用經(jīng)濟(jì)化的評價標(biāo)準(zhǔn)，不能以單一主體的利益為中心，需要綜合考量多主體的利益，實現(xiàn)競爭利益最大化。多元利益衡量因契合競爭法理念，更好地彌補了商業(yè)道德在評價市場效果等方面的不足，并與市場競爭制度邏輯相適應(yīng)，成為眾多學(xué)者所推崇的正當(dāng)性評價方法。史欣媛[5]、林婧[6]對廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定中適用利益衡量作出了肯定的回復(fù)，并提出比例原則能夠糾正利益衡量適用上的偏差。楊宇航[7]進(jìn)行了橫向利益和縱向利益的利益細(xì)分，將當(dāng)事人利益、消費者利益、制度利益以及社會公共利益概括為橫向利益，縱向利益衡量則是引入了比例原則，以保障利益衡量的全面性和規(guī)范性。寧立志[8]提出對于行為后果的評價應(yīng)該從競爭秩序、被屏蔽方的受損情況以及該行為對社會所提供的創(chuàng)新性價值3個方面進(jìn)行衡量。

目前，學(xué)者對于利益衡量中利益的考量因素研究缺乏周延性，沒有緊貼互聯(lián)網(wǎng)時代要求，在比例原則行為正當(dāng)目的判斷上也缺乏客觀性依據(jù)。與此同時，司法實踐中瀏覽器廣告屏蔽行為行為正當(dāng)性判斷亦存在不同思路：一種是商業(yè)模式損害；一種是利益衡量。諸如“飛狐信息技術(shù)(天津)有限公司、北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司等與深圳市貓哈網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛”案(1)參見(2017)粵0305民初8034號民事判決書。，“北京奇果網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與優(yōu)酷信息技術(shù)(北京)有限公司不正當(dāng)競爭”案(2)參見(2019)京73民終238號民事判決書。等是按照一般侵權(quán)的思路進(jìn)行認(rèn)定的，即先判斷該行為是否具有法律所保護(hù)的法益，其次該法益有沒有受到損害，最后再從法益受損推斷出該行為是否具有不正當(dāng)性?！膀v訊計算機系統(tǒng)有限公司與世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭”案(3)參見(2017)京0105民初70786號民事判決書。(以下簡稱“騰訊訴世界星輝”案)、“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與廣州唯思軟件股份有限公司不正當(dāng)競爭”案(4)參見(2017)粵0112民初737號民事判決書。(以下簡稱“快樂陽光訴廣州唯思軟件”案)司法審判中法官并未局限于一成不變的商業(yè)模式，而是基于后果論證的方式，結(jié)合市場競爭中“動態(tài)競爭”“損害中性”“法益中性”的特性，對屏蔽廣告行為所產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行衡量，進(jìn)而使案件裁判規(guī)則正當(dāng)化[9]。但在此后瀏覽器廣告屏蔽案件審理中，雖然法院對利益主體進(jìn)行了考量，但考量僅限于對某單一主體利益為核心的考量，而對于其他主體只是進(jìn)行簡單說理，并沒有充分論證。

有鑒于此，瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)仍舊處于一種懸而未決的狀態(tài)，探究此類行為正當(dāng)性判定的標(biāo)準(zhǔn)，剖析已有的判定屏蔽廣告行為正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，需要對多元利益衡量的基本范式進(jìn)行系統(tǒng)梳理，對其考量多元因素進(jìn)行分析，引入比例原則以保證利益衡量的規(guī)范性，進(jìn)而論證多元利益衡量在瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定中的具體適用，為司法審判實踐提供可能的參考。

二、瀏覽器廣告屏蔽行為已有正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)及其局限性

(一)已有正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)

1.以“商業(yè)道德”標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)

在“山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團(tuán)有限公司訴青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛”案(5)參見(2009)民申字第1065號民事判決書。中，最高人民法院首次明確了一般條款的地位，即《反不正當(dāng)競爭法》第二章僅列舉了一些市場中能夠預(yù)見的不正當(dāng)競爭行為，而對于法律中未列舉的競爭行為，在具體案件中可以根據(jù)一般條款進(jìn)行規(guī)制。最高人民法院對于行為適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款作出明確規(guī)定：一是《反不正當(dāng)競爭法》對該行為未作出明確規(guī)定；二是該行為使原告合法權(quán)益受到了實際損害；三是行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則而具有不正當(dāng)性或是可責(zé)性。在實踐中，以是否違反了商業(yè)道德判定行為的正當(dāng)性作為了當(dāng)前法院審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件時普遍采取的方式，此種審理方式高度契合道德支配市場的市場經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)[10]。在視頻廣告屏蔽案中，判定行為正當(dāng)性主要是通過解釋作為商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)慣例來實現(xiàn)的[11]。同時，法官也傾向于適用行業(yè)規(guī)則或者是創(chuàng)設(shè)諸如“非公益必要不干擾原則”(6)“非公益必要不干擾原則”是在百度訴360案件中由該案的法官提出的，指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供在特定情況下可以不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)提供者同意，干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，但必須限于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公共利益的需要，并且應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性。等新規(guī)則來認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)中的商業(yè)道德。如在“優(yōu)酷信息技術(shù)有限公司訴北京奇果網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭”案(7)參見(2019)京73民終238號民事判決書。中優(yōu)酷公司主張其“免費視頻+廣告”商業(yè)模式是視頻網(wǎng)站通用的商業(yè)慣例，視頻廣告屏蔽軟件破壞正常經(jīng)營的商業(yè)模式，具有不正當(dāng)性。遵循一般條款適用下的行為——法益模式裁判思路，即先判斷該行為是否沖擊了正常的商業(yè)模式，再判斷該行為是否損害了經(jīng)營者的利益。如果對保護(hù)法益造成了損害則認(rèn)定該屏蔽行為具有不正當(dāng)性。此種裁判方式因襲民法傳統(tǒng)的一般侵權(quán)裁判模式。

2.以經(jīng)營者利益考量為核心

瀏覽器廣告屏蔽行為裁判的過程實際上也是多元利益衡量的過程。德國、美國在審理屏蔽廣告案件時，利益衡量的天平往往傾向于消費者，考察該行為是否給消費者帶來了利益，是否尊重了消費者的合法權(quán)益。雖然我國在審理瀏覽器廣告屏蔽案件時，也會考慮多元利益衡量因素，如在“騰訊訴世界星輝”案中，法官在對原被告利益進(jìn)行衡量過程中，將消費者利益考慮在內(nèi)，同時也對該廣告過濾行為的開放對社會總福利的影響做了充足的闡述。但該案件后，如“北京優(yōu)酷信息技術(shù)有限公司訴北京搜狗信息服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭”案(8)參見(2021)京73民終451號民事判決書。、“北京酷溜網(wǎng)信息技術(shù)有限公司訴上海劍圣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭”案(9)參見(2020)京0108民初3444號民事判決書。、“北京奇虎科技有限公司訴北京優(yōu)酷信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭”案(10)參見(2021)京73民終683號民事判決書。中法官并沒有對消費者、社會總福利進(jìn)行考量，而是將考量的主體限制在了原被告雙方。在“合一公司訴碩文軟件”案(11)參見(2017)浙8601民初928號民事判決書。中，法官表明要充分尊重用戶的自主選擇權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的發(fā)展和視頻消費者需求的提高會促使商業(yè)模式和服務(wù)質(zhì)量的改進(jìn)。我國瀏覽器廣告屏蔽案件中利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)仍然是以經(jīng)營者為核心考量，大部分案件中消費者、社會總福利等因素的重視程度明顯偏弱，僅對消費者和社會總福利進(jìn)行了簡單論述，并不會進(jìn)行充分的論證說理。因此，法官在進(jìn)行多元利益衡量時有過于明顯的偏重色彩。

(二)已有正當(dāng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的局限性

1.商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的模糊性

在“騰訊科技有限公司、深圳騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭”案(12)參見(2013)民三終字第5號民事判決書。中，法官提出判斷其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵在于該行為是否違反了公認(rèn)的商業(yè)道德；在“合一信息技術(shù)有限公司訴北京金山安全軟件有限公司不正當(dāng)競爭”案(13)參見(2014)一中民終字第3283號民事判決書。、“北京愛奇藝科技有限公司訴上海真彩多媒體有限公司不正當(dāng)競爭”案(14)參見(2015)楊民三(知)初字第114號民事判決書。中也采取了同樣的審判路徑，違反商業(yè)道德即可構(gòu)成不正當(dāng)競爭。德國學(xué)者對商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，即“若僅依據(jù)行業(yè)達(dá)成共識的規(guī)則認(rèn)定商業(yè)道德，從而判定行為是否具有正當(dāng)性，未免過于草率。即使是經(jīng)過反復(fù)實踐的行業(yè)規(guī)則，也可能違反競爭秩序”[12]。引用行業(yè)規(guī)則一定要十分謹(jǐn)慎，因為并不是所有被認(rèn)定為是行業(yè)規(guī)則的行為就一定是正確的行為，單純的行業(yè)規(guī)則判斷行為正當(dāng)性未免有失偏頗。在司法審判中，法官將行業(yè)規(guī)則定為衡量行為正當(dāng)性的量尺，只要是認(rèn)定的行業(yè)規(guī)則，無論其是合理還是有失偏頗都習(xí)慣于直接援引。當(dāng)行業(yè)規(guī)則不具有更好的指引性時，就有可能阻礙市場的競爭，破壞市場經(jīng)營者積極性。因此，違反公認(rèn)商業(yè)道德的行為具有不正當(dāng)性的論證具有一定的片面性。

2.非公益必要不干擾原則的爭議性

首先，針對法官創(chuàng)設(shè)的“非公益必要不干擾原則”，學(xué)界大多數(shù)學(xué)者是保持懷疑和否定態(tài)度的?！氨本┌俣染W(wǎng)訊科技有限公司和百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司不正當(dāng)競爭”案件的法官也曾為解釋該原則發(fā)表了多篇論文進(jìn)行論證，其對“非公益必要不干擾原則”(15)在互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則兼評百度訴360插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案中，將“非公益必要不干擾原則”歸納為了以下4點:(1)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處、自由競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇；(2)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾；(3)確實出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇，以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性；(4)否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任。做了系統(tǒng)表述。該法官雖然對“非公益必要不干擾原則”進(jìn)行了解釋，但是該學(xué)者的論證中未對爭議最大的“必要、干擾”二詞進(jìn)行詳細(xì)解釋；與此同時，“公益”一詞可能會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭案件司法裁判的過程中價值判斷和利益衡量方面明顯偏誤[13]。市場競爭本就是一種為了自身謀取私利的過程，市場主體進(jìn)行各種市場活動是想爭取自身利益的最大化，“公益”僅是市場主體在競爭過程中所產(chǎn)生的附帶性后果，并非市場主體展開競爭活動的根本目的[13]。因此，“公益”一詞在市場競爭的環(huán)境背景下的適用有失偏頗?！案蓴_”一詞本身就帶有一種否定的色彩，我國是鼓勵競爭的，只有競爭市場才會有活力，但是干擾一詞的使用似乎把競爭本身就界定為一種干擾行為。其次，出于公共利益就可以干擾他人，非基于公共利益就不能干擾他人？這種說法似乎行不通。再者，“非公益必要不干擾”有必要上升為一種原則？原則是法律規(guī)范的一種形態(tài)，適用上具有特殊性，該原則推行時間不長，而且學(xué)界頻頻提出質(zhì)疑，是不是有更好的選擇路徑，而并非上升為一種原則的適用呢？

3.經(jīng)營者利益衡量的狹隘性

通過梳理近幾年互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的典型案例可知，雖然法官在判定行為正當(dāng)性時可以采用多元利益衡量的方法，但是法官在裁判案件時大多傾向于經(jīng)營者利益的衡量，忽略了該行為對消費者以及社會公共利益的重要影響。競爭本就是雙方在市場中博弈的過程，造成損害往往不可避免。因此，競爭中的損害具有中立性，只有造成了實質(zhì)性損害才能進(jìn)一步認(rèn)定為行為的不正當(dāng)性，但實質(zhì)性的損害往往不易衡量。2008年，德國《反不正當(dāng)競爭法》對一般條款作了進(jìn)一步完善，提出不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)包含對消費者的考量，強調(diào)對消費者利益的保護(hù)[14]?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)注重保障消費者的利益，消費者是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要推動力量，企業(yè)或者公司的競爭行為最后都會轉(zhuǎn)嫁給消費者。因此，相較于保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，保護(hù)消費者的合法權(quán)益更加具有合理性?，F(xiàn)在的競爭是多元利益的競爭，若僅僅是將利益衡量局限于經(jīng)營者之間，則無法滿足《反不正當(dāng)競爭法》中對多元利益的保護(hù)。

三、“多元利益衡量”在瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定中適用的必然性

2022年《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋中指出，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益等影響因素進(jìn)行考量，很多法院在利益考量時仍然側(cè)重于經(jīng)營者利益核心考量，而多元利益保護(hù)的實質(zhì)性被弱化[15]，并未將多元利益衡量正確應(yīng)用于行為的正當(dāng)性判定中?！斗床徽?dāng)競爭法》具有明顯的行為法屬性，關(guān)注更多的是行為，其考量不取決于法規(guī)定的靜態(tài)權(quán)利，而取決于較靈活的利益方的行為因素[3]。多元利益衡量本身也是對多元價值的保護(hù)，對行為綜合性的衡量。多元利益衡量的理念與反不正當(dāng)競爭法的理念基礎(chǔ)相契合，切實把多元利益衡量的理念和特性融入市場規(guī)律進(jìn)行研究，使多元利益衡量按照正確的方向進(jìn)行。

(一)多元利益衡量與競爭法理念的恰適性

1.多元利益衡量契合“自由競爭”思想

經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼特認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性就是創(chuàng)造性地破壞市場均衡，動態(tài)失衡是市場經(jīng)濟(jì)的“常態(tài)”，它打破了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家所主張的均衡和資源的最佳配置，使新的商業(yè)模式不斷取代舊的商業(yè)模式。市場競爭是在內(nèi)生機制的引導(dǎo)下進(jìn)行的，是動態(tài)競爭的過程而非一種靜態(tài)行為[16]。然而，知識產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者和法官更多地將《反不正當(dāng)競爭法》置于侵權(quán)法領(lǐng)域進(jìn)行考量并提出該法的適用首先要界定其所保護(hù)的“合法權(quán)益”，而“合法權(quán)益”的提出就是靜態(tài)競爭的最好驗證。在“北京愛奇藝科技有限公司訴北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競爭”案(16)參見(2014)京知民終字第79號民事判決書。中法官先確定“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式是一種可保護(hù)的法益，被告的行為侵害了原告的合法權(quán)益，主觀上存在惡意，據(jù)此認(rèn)定為行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這就是典型的侵權(quán)法判斷的思路，將雙方的競爭置于一種靜態(tài)模式下進(jìn)行保護(hù)，不僅阻礙了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會讓法益保護(hù)主義在競爭法領(lǐng)域橫行。靜態(tài)競爭只會讓競爭失去活力或者使其中一方獲得支配性的地位，競爭市場開始出現(xiàn)壟斷，市場調(diào)節(jié)失靈。在“騰訊訴世界星輝”案一審中，法官在判定屏蔽廣告軟件對騰訊視頻造成影響時提出，法律要采取謹(jǐn)慎的方式對經(jīng)營模式進(jìn)行保護(hù)，保證市場競爭環(huán)境，避免不適當(dāng)?shù)母深A(yù)而阻止市場競爭，市場競爭是一種創(chuàng)造性破壞的過程，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)競爭越激烈。該案件的審判表明，在瀏覽器廣告屏蔽案件中已經(jīng)清晰地認(rèn)識到了競爭的價值，自由競爭不是對市場的破壞，而是新技術(shù)沖擊下市場升級的過程。因此，競爭法還是要回歸競爭的本質(zhì)，將競爭視為雙方不斷進(jìn)行技術(shù)更新、產(chǎn)業(yè)升級、商業(yè)模式的更迭，利用各自的優(yōu)勢爭奪有限市場資源的過程，多元利益衡量才會更準(zhǔn)確地量化。

2.多元利益衡量契合“損害中性”立場

市場損害是以獨特的觀念和視角認(rèn)識或衡量市場競爭造成的損害，也即競爭性損害[17]。競爭性損害是雙方互相爭奪有限的市場資源、市場配額而不斷“戰(zhàn)爭”的結(jié)果，是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，沒有損害的和平競爭也只是會存在于理想世界。在“快樂陽光訴廣州唯思軟件”案中，法官提出在市場競爭中，鼓勵競爭是原則，限制競爭是例外，對市場利益的爭奪勢必會損人利己。干擾是一種常態(tài)，競爭主體在應(yīng)對干擾和傷害時，要尊重市場規(guī)律，自行創(chuàng)新和調(diào)整商業(yè)策略。在案件審判中，法官遵循損害中性的立場，并沒有因為快樂陽光公司“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式受到了損害就認(rèn)定唯思公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而是提出如果原告認(rèn)為該屏蔽軟件妨礙其收益，可以自行技術(shù)升級，阻止屏蔽；或者與唯思公司協(xié)商，讓其不予屏蔽；或者告知用戶讓其關(guān)閉屏蔽廣告插件或軟件等。經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)在與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們進(jìn)行博弈的過程中提到過：競爭的確是追逐私利、試圖犧牲對方利益從中獲益的行為，本身就帶有“損人利已”的特性，但是競爭也能帶來一種和諧，市場能夠在競爭過程中不斷地進(jìn)行自查自糾[18]。英國法官在判決中表示，“奪取他人的市場和客戶不構(gòu)成侵權(quán)，市場和客戶并不是專屬原告，并不存在侵權(quán)行為，如果不允許其他市場主體的進(jìn)入一家獨大可能會受到反托拉斯法規(guī)制”[19]。這就表示，有競爭就會有損害，造成損害并不是行為構(gòu)成不正當(dāng)性的必備要件，只有實質(zhì)性損害才是認(rèn)定不正當(dāng)競爭的考量因素。經(jīng)濟(jì)學(xué)中將公平競爭分為3種：平行式競爭(價格戰(zhàn)、質(zhì)量戰(zhàn))、搏擊式競爭(市場資源、市場配額)、對弈式競爭(工人運動)，在這3種競爭中，不論是哪種競爭或多或少都會對其競爭對手造成一定的損害，損害的范圍如果控制在合理的范圍之內(nèi)，即使出現(xiàn)損害也仍舊屬于公平競爭的范疇。之所以競爭行為正當(dāng)性判斷采用多元利益衡量方法，是因為多元利益衡量方式中已經(jīng)默示競爭損害的常態(tài)性，對各方的損害做出全面分析，從而判斷出該行為是否對競爭對手造成了特定的損害，是否滿足消費者、社會的需求和福利。

3.多元利益衡量符合“法益中性”理念

在《反不正當(dāng)競爭法》中，法益并不是判定正當(dāng)性的特定考量因素，《反不正當(dāng)競爭法》本質(zhì)上也并不是以保護(hù)特定法益為出發(fā)點。例如，瀏覽器廣告屏蔽行為一系列案件中，法官習(xí)慣用商業(yè)道德來判定該行為的正當(dāng)性。《瀏覽器攔截或快進(jìn)廣告侵權(quán)嗎》文章中從瀏覽器“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式上探討，認(rèn)為變化的商業(yè)模式不應(yīng)該是法律強制性保護(hù)的法益，如果不加辨別地對其進(jìn)行法律保護(hù)，勢必會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的運行，使市場失去競爭活力[20]。前文中也提及，《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的法益并不同于一般侵權(quán)行為所保護(hù)的靜態(tài)法益，其所強調(diào)的是行為的正當(dāng)性，而瀏覽器廣告屏蔽行為案件中如若簡單地將保護(hù)的基點放在法益上，將商業(yè)慣例作為一種合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，受到侵害即可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，但是商業(yè)慣例只是雙方競爭中的載體，并不具有權(quán)益的屬性，因而這樣的判定跟一般侵權(quán)行為無異。然而，不正當(dāng)競爭行為的判定是傾向于其自身行為的不正當(dāng)性，只要是經(jīng)營者競爭行為本身沒有違法性、主觀上沒有惡意，即使法益受到侵害也不能認(rèn)定為是不正當(dāng)競爭。不正當(dāng)競爭的判定以行為的正當(dāng)性為前提，因此不正當(dāng)競爭中所奉行的并不是法益保護(hù)主義而是行為正當(dāng)性主義。多元利益衡量方法在行為正當(dāng)性的判定上并不會局限于法益的保護(hù)，更多是對行為正當(dāng)性的判斷，更加符合競爭法中法益中性的理念。

(二)“多元利益衡量”與社會發(fā)展的匹配性

1.多元利益衡量是數(shù)據(jù)競爭時代的司法回應(yīng)

在《反不正當(dāng)競爭法》未修改之前并沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)方面的條款來對案件進(jìn)行規(guī)制，司法審判時一般都是援引第2條的規(guī)定作為原則性的條款。司法界通過商業(yè)道德和誠實信用原則來解釋一般條款，對一般條款的適用也出現(xiàn)了擴(kuò)大化的趨勢。面對動態(tài)競爭、損害中立、法益中立的《反不正當(dāng)競爭法》理念，靜態(tài)商業(yè)模式很大程度上已經(jīng)不適合第一順位的適用，不能再借助一般條款進(jìn)行直接定性。2019年，對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了修改，加入了第12條互聯(lián)網(wǎng)專條，對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的類型作出列舉式規(guī)定并設(shè)置了兜底性條款(17)兜底性條款的內(nèi)容：“經(jīng)營者不得實施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！?。瀏覽器廣告屏蔽行為是否落到該兜底條款規(guī)制范圍內(nèi)，司法界和學(xué)界對此并未達(dá)成一致意見。而妨礙和破壞本就是競爭中雙方爭奪有限市場資源的常態(tài)，如果謹(jǐn)以此認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，與反不正當(dāng)競爭中競爭兩字相背離，一方面鼓勵市場競爭一方面又提倡“和平”競爭，與市場動態(tài)發(fā)展也不吻合?！斗床徽?dāng)競爭法》第12條規(guī)定(18)援引《中華人民共和國反不正競爭法》第12條規(guī)定。：經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，影響用戶選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展本身依靠的就是技術(shù)手段的不斷更新和升級，“不能利用技術(shù)手段”這樣的描述能否理解為從側(cè)面阻止了市場參與者進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新？德國法院在面對互聯(lián)網(wǎng)案件時通常采取市場和技術(shù)二分法，德國“電視精靈”案(19)參見See BGH，Urteil v．24．06．2004，Az.1ZR26/02 [聯(lián)邦德國最高法院(BGH) 判決書(1ZR26/02) 2004 年 6 月 24 日]。中法官認(rèn)為市場的生命力就在于商業(yè)活動自由和創(chuàng)新，屏蔽廣告的行為完全可以靠技術(shù)革新來解決；“白名單案”中法官也提到，如果發(fā)生被屏蔽廣告的行為，原告仍舊可以通過技術(shù)上的改進(jìn)升級來獲得市場的經(jīng)濟(jì)效益。不論是一般條款還是互聯(lián)網(wǎng)專有條款都或多或少體現(xiàn)了傳統(tǒng)靜態(tài)競爭觀念。多元利益衡量本身就具有動態(tài)性，是互聯(lián)網(wǎng)時代立法滯后在數(shù)據(jù)競爭方面的司法反映。它不拘泥于競爭的某一方面，需要不局限于“就事論事”地對其進(jìn)行孤立評價，“而是把所有市場參與者和公眾的利益納入競爭法保護(hù)范圍的必然結(jié)果”[21]。

2.多元利益衡量是對市場競爭中行為的檢驗

“法益中性”理念中曾經(jīng)提過，以廣告屏蔽行為為例的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)逐漸摒棄法益保護(hù)為主的規(guī)制路徑，進(jìn)而統(tǒng)籌各方的行為，以行為作為判斷不正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。法益保護(hù)之所以被摒棄絕大部分原因是因為該保護(hù)僅局限于經(jīng)營者和競爭者之間，僅對經(jīng)營者和競爭者的考量很明顯只涉及到該行為當(dāng)中的一部分，未能涵蓋行為所涉及的全體利益主體。如果僅以經(jīng)營者和競爭者的利益作為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，難免有以偏概全的意味。而多元利益衡量的綜合性則體現(xiàn)在其不僅要對當(dāng)事人之間的具體利益進(jìn)行衡量，還要對該行為涉及的消費者利益、社會公共利益及其他相關(guān)利益進(jìn)行衡量。肯尼斯認(rèn)為：“許多裁判正義之所以沒有規(guī)則是因為裁量比可能制定的任何規(guī)則都可取，只有通過裁量才能實現(xiàn)個別化正義的目標(biāo)?！盵22]多元利益衡量實際上就是對當(dāng)事人雙方行為進(jìn)行裁量，或者該行為是否對經(jīng)營者造成了損害，損害的程度如何，有沒有達(dá)到實質(zhì)性損害的程度；或者該行為有沒有給消費者帶來利益，有沒有影響消費者的自主選擇權(quán)；該行為有沒有對社會公眾帶來利益，有沒有對穩(wěn)定社會秩序帶來一定的影響等，這些都是法官需要對該行為進(jìn)行一定衡量才能得出結(jié)果。

在司法裁判中，法官在處理不正當(dāng)競爭行為糾紛時實際上也是在衡量各方利益關(guān)系，并且最大限度地保持法律和道德之間的平衡。多元利益衡量強調(diào)對案件事實實質(zhì)性的判斷[23]，具體問題具體分析，突破了對法條解釋適用的概念法學(xué)思維，為行為正當(dāng)性的判定提供了一種全新的思路和框架。同時，對于互聯(lián)網(wǎng)新型案件，法律的適用必然地存在一定的滯后性和局限性，多元利益衡量的方法可以有效地在司法實踐中彌補法律的漏洞，法官可以根據(jù)價值判斷和各方的利益的衡量實現(xiàn)個案的正義，但是這種思維范式并不是一勞永逸的固定不變的模式或者標(biāo)準(zhǔn)，這對法官的專業(yè)能力提出了更高的要求。

四、“多元利益衡量”在瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定中應(yīng)考量的因素

在司法實踐中多元利益衡量的方式需要考慮各相關(guān)主體的利益，需通過對各主體利益的綜合性的衡量來判定該行為是否具有正當(dāng)性。同時多元利益衡量強調(diào)的不僅是橫向上主體的多元性，還包括縱向上衡量時間的長期性。梁上上教授提出：“利益衡量包括當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益(即法律制度的利益)和社會公共利益4部分?！盵24]制度利益包含進(jìn)入多元利益衡量的客體看上去更加全面，實則制度利益跟社會公共利益并沒有明確的界限，很難將兩者區(qū)分開來。在司法審判中可以加入競爭價值、創(chuàng)新價值以及網(wǎng)絡(luò)安全價值的考量，可使多元利益衡量更加具有可操作性和完善性。

(一)考量因素一：經(jīng)營者盈利模式考量

在“騰訊訴北京星輝科技”二審案(20)參見(2018)京73民終558號民事判決書。中雖然法官在審判時考慮“技術(shù)中立、損害中性”的競爭理念，但在實際的裁判中卻堅持“法益保護(hù)論”的裁判思路。網(wǎng)站經(jīng)營者主張“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式因廣告屏蔽行為而遭到了猛烈的沖擊，影響其正常的經(jīng)營活動。法院表示明確支持該主張，得出廣告攔截覆蓋率過高會導(dǎo)致視頻平臺長期處于虧損狀態(tài)、消費者通過該行為獲利的狀態(tài)難以長期延續(xù)以及未創(chuàng)造任何社會總福利的結(jié)論。這樣的結(jié)論很容易讓我們產(chǎn)生質(zhì)疑：屏蔽廣告一定會對經(jīng)營者的商業(yè)模式造成實質(zhì)性的損害嗎？

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，大規(guī)模公司的盈利模式絕對不會是單一性的，任何的經(jīng)營者是不會把錢放在一個籃子里。就騰訊視頻而言，其收入主要集中在四大版塊：一是增值服務(wù)(即會員付費模式)；二是網(wǎng)絡(luò)廣告收入；三是金融和企業(yè)服務(wù)(版權(quán)、游戲、動漫等)；四是其他收入來源。截至2020年12月31日，騰訊視頻增值服務(wù)的收入為2 600多億元，同比增長32%，網(wǎng)絡(luò)廣告收入為820多億元，占2020年度騰訊視頻總收入的18%，同比下降8%[25]?？梢?，視頻平臺的廣告收入在總收入中占據(jù)的比例逐步縮小，平臺都在積極地開發(fā)新的盈利模式，視頻平臺的廣告收益雖然立竿見影，但是廣告商對于其在視頻平臺上投放的廣告的效益卻是長時間才會顯現(xiàn)的利益。即使是瀏覽器可以屏蔽視頻廣告，但是屏蔽的僅僅是影片播放前的片頭廣告，而對于片中廣告、植入性廣告等，卻無法屏蔽?？上攵?，屏蔽廣告行為對視頻平臺經(jīng)營者的影響微乎其微，對其造成的損害只是有限損害，根本不可能達(dá)到視頻平臺所提出的屏蔽行為影響其正常經(jīng)營活動的目的?！斗床徽?dāng)競爭法》保護(hù)競爭者是通過必要的勞動和付出或者正當(dāng)?shù)乩盟巳〉檬袌龀晒瑸樽约褐\取商業(yè)機會，爭取競爭優(yōu)勢的利益[26]。因此，競爭中的損害是無法避免的。法院在判決行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，不能僅憑一方經(jīng)營者對另一方經(jīng)營者造成損害就作出不正當(dāng)性的判斷。當(dāng)雙方經(jīng)營者為了爭奪某種資源或者市場而進(jìn)行競爭時，只要雙方不違反《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的禁止性條款，即使給對方造成損害，損害一方就不能夠以對方不正當(dāng)競爭行為獲得法律的保護(hù)。但是，如果當(dāng)損害達(dá)到了一種“根本性損害”的程度，損害一方就可以提起不正當(dāng)競爭之訴，“根本性損害”的程度需要用經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行論證，而不是簡單的說明。傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法都側(cè)重于保護(hù)在先經(jīng)營者的利益。雖然是保護(hù)在先經(jīng)營者的權(quán)利，但是對于在后經(jīng)營者而言，法院也不會判處其過重的處罰，法官還是旨在維持穩(wěn)定的社會秩序，在不至于對后者造成嚴(yán)重打擊的情況下，使市場能夠保持一種良性的競爭模式。

(二)考量因素二：消費者用戶體驗考量

相對于其他國家對于競爭中對消費者的直接性保護(hù)，我國《反不正當(dāng)競爭法》對于消費者的保護(hù)還仍舊停留在作為保護(hù)經(jīng)營者利益的附帶性保護(hù)上。但隨著互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的增加，消費者作為衡量競爭正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)特殊地位和特殊功能也浮出水面。在《反不正當(dāng)競爭法》未修改之前，消費者利益并不是《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的客體。在美國、德國和英國裁判的不正當(dāng)競爭案件中，消費者利益是判斷行為具有不正當(dāng)性的重要考量因素。美國Adblock Plus組織對白名單制度的實踐是美國在瀏覽器廣告屏蔽行為中對消費者利益保護(hù)最有力的證明[27]。2017年，《反不正當(dāng)競爭法》修改后將消費者納入《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的客體，從此學(xué)界和司法界都普遍將消費者的利益作為判斷競爭行為正當(dāng)性的考量因素，認(rèn)為一旦消費者利益被法律普遍認(rèn)可，上升為一種權(quán)利，即本身就有受保護(hù)的正當(dāng)性。在“新浪微博運營商微夢創(chuàng)科公司訴職場社交應(yīng)用軟件‘脈脈’運營商淘友公司”案(21)參見(2016)京73民終588號民事判決書。的終審判決中，法院指出，一種行為如果損害了消費者的權(quán)益但沒有對公平競爭秩序構(gòu)成損害，則不屬于不正當(dāng)競爭行為。不難看出，對消費者利益的保護(hù)實際上是一種消極的利益保護(hù)。當(dāng)消費者進(jìn)入視頻平臺頁面，一旦開始瀏覽視頻，那也就是消費者默示了跟視頻平臺之間的合同關(guān)系。這種雙務(wù)合同之下，視頻平臺提供用戶所想要觀看的視頻，用戶也必須要履行平臺規(guī)定的觀看廣告的義務(wù)，雙方之間形成一種“公平交易”。這種消極保護(hù)正在轉(zhuǎn)變成積極的利益保護(hù)，原因是在我國視頻網(wǎng)站三家獨大的背景下，視頻平臺為了吸引廣告投資，任意延長廣告時長、增加廣告頻次，極大地忽視了用戶的體驗、影響了用戶的觀感。經(jīng)營者的行為都是圍繞消費者展開的，消費者的利益是衡量不正當(dāng)競爭的因素，但是不能把消費者利益作為唯一的衡量因素?！斗床徽?dāng)競爭法》要保障消費者能正常地參與到市場競爭，保護(hù)消費者決策的自由，但是其保護(hù)也有一定的邊界，不是無限制的自由。消費者利益是刺激市場競爭的良好催化劑，而不是加速市場惡性競爭的鑰匙。

(三)考量因素三：社會總福利中市場秩序考量

瀏覽器廣告屏蔽行為案件的裁判不僅要考慮經(jīng)營者的利益、消費者的利益，還要考慮該行為對市場秩序和市場結(jié)構(gòu)等產(chǎn)生的示范作用?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)制競爭領(lǐng)域，因此此處社會總福利即為競爭領(lǐng)域的公共利益，具體而言，是不受扭曲的競爭所帶來的公共利益[28]。

瀏覽器廣告屏蔽行為的存在可以激發(fā)市場競爭活力，優(yōu)化競爭市場的結(jié)構(gòu)，適當(dāng)沖擊視頻平臺的壟斷性局面。目前，視頻網(wǎng)站形成了騰訊、愛奇藝、優(yōu)酷“三足鼎立”的局面，內(nèi)部競爭驅(qū)動已成為不可能，市場活力的激發(fā)只能從外部進(jìn)行，而廣告屏蔽技術(shù)就是一個很好的契機。該行為雖然給視頻網(wǎng)站造成的只是有限損害，但是卻給予視頻平臺沉迷在短時間內(nèi)的閉門造車的行為迎頭痛擊，競爭又使視頻市場成為了一攤活水。在不正當(dāng)競爭中，社會總福利是一種長期利益，短期利益并不是衡量的要素。社會公共利益衡量處于多元利益衡量中最高位階，在進(jìn)行公共利益衡量時應(yīng)當(dāng)對公共利益的邊界進(jìn)行界定。王麗在其文章中提出“公共利益應(yīng)當(dāng)具備地域性、整體性、受益多數(shù)性和直接相關(guān)性，應(yīng)當(dāng)分清哪些利益屬于公共利益，哪些利益不屬于公共利益”[29]。社會公共利益也不應(yīng)該被泛化，社會公共利益如果被泛化可能會影響社會的平穩(wěn)發(fā)展，限制個人自由以及社會生活。

(四)考量因素四：貼合時代要求的競爭價值、創(chuàng)新價值以及網(wǎng)絡(luò)安全價值考量

競爭價值和創(chuàng)新價值是相輔相成的。在競爭和創(chuàng)新的關(guān)系上,“自然競爭法則”中狼和羊的故事或許能給我們一些啟發(fā)。因為沒有了競爭，羊群變得懶散，身體機能退化，再次遇到狼的時候只能變成其牙祭；相反，羊在狼群中時，為了避免被吃，只能拼命地奔跑，不斷調(diào)整前進(jìn)路線和逃跑方式。對于狼來說，也鍛煉了抓捕機能和抓捕節(jié)奏。例子中的羊跟狼就如同本文中的屏蔽軟件和視頻網(wǎng)站。屏蔽廣告軟件在視頻網(wǎng)站寡占市場的情形下，創(chuàng)造出了一條新的路線，給予視頻網(wǎng)站當(dāng)頭一棒，刺激視頻網(wǎng)站改變原有的經(jīng)營模式，大幅調(diào)整其收入結(jié)構(gòu)，雙方在爭奪市場的同時創(chuàng)造出了競爭價值和創(chuàng)新價值?！翱鞓逢柟庠V廣州唯思軟件”案中法官提出了唯思公司基于用戶體驗在瀏覽器中加入了視頻屏蔽的軟件，快樂陽光公司可以開發(fā)新的軟件以阻止該屏蔽軟件的運行，完全可以采取必要和有效措施來應(yīng)對。當(dāng)新競爭者以及競爭模式的出現(xiàn)并且新的競爭模式給自己造成了損害時，不要一味地尋求法律的幫助，反思自己的經(jīng)營方式，同時吸取經(jīng)驗，尋求新的模式以及盈利方式以沖破新模式的限制，不能故步自封。

競爭是市場經(jīng)濟(jì)存在的內(nèi)在機制，創(chuàng)新則是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。法官選擇既有的法益保護(hù)模式，實際上忽略了技術(shù)創(chuàng)新?！暗蔚尉W(wǎng)約車”的出現(xiàn)打擊了傳統(tǒng)的出租車的經(jīng)營模式；“網(wǎng)絡(luò)購物”的出現(xiàn)也使線下實體店的收入大打折扣，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往是伴隨著新經(jīng)營模式的創(chuàng)新，新經(jīng)營模式的出現(xiàn)也帶動了傳統(tǒng)經(jīng)營模式的變革。在互聯(lián)網(wǎng)時代下，新的經(jīng)營模式往往更加注重用戶的體驗感，更加強調(diào)軟件的服務(wù)體驗[30]。瀏覽器廣告屏蔽軟件的出現(xiàn)是以互聯(lián)網(wǎng)時代軟件創(chuàng)新為依托，以增強用戶體驗感為服務(wù)目的的創(chuàng)新型運營模式，對刺激傳統(tǒng)經(jīng)營模式改革以及激發(fā)新型軟件的創(chuàng)新具有創(chuàng)造性價值。

網(wǎng)絡(luò)傳媒在傳播技術(shù)、傳播途徑、傳播范圍等方面不同于大眾傳媒，擁有強大的滲透力的網(wǎng)絡(luò)傳媒更加具有欺騙性和隱蔽性[31]，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全也成為了互聯(lián)網(wǎng)時代的重要戰(zhàn)略之一。網(wǎng)站為了利益的最大化經(jīng)常性地與廣告商進(jìn)行捆綁，在貼片廣告中加入軟件下載的形式，如果不小心點到了視頻網(wǎng)站中所播放的廣告，可能就會無意識地下載了視頻網(wǎng)站捆綁的該軟件。從非官方渠道下載的軟件實際上有一些是被“整理”過的，會經(jīng)常性的捆綁一些廣告插件，當(dāng)用戶安裝了此類插件的時候，會導(dǎo)致電腦中病毒或者是木馬，然后這些木馬和病毒就會自動安裝一些惡意的插件和軟件，導(dǎo)致電腦被無限彈窗，更甚者該惡意軟件實則是在電腦上安裝的隱性攝像頭，嚴(yán)重威脅用戶信息安全的同時也嚴(yán)重侵犯了用戶的隱私權(quán)。瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站中的廣告對于大部分消費者而言無疑是有百利而無一害。

五、多元利益衡量在瀏覽器廣告屏蔽行為正當(dāng)性判定中的具體適用

司法實踐中運用多元利益衡量方法裁判案件時，為了防止法官過度主觀化或是過于寬泛的自由裁量權(quán)，需要在適用時找到一個行之有效的標(biāo)準(zhǔn)對多元利益衡量進(jìn)行規(guī)范。作為利益衡量傳統(tǒng)方法的比例原則，最早發(fā)端于德國公法。引入我國后，多用于處理政府利益和個人利益之間的關(guān)系，但是隨著時代的發(fā)展，比例原則開始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為處理私人利益或者私人利益和公共利益沖突的原則[32]。較之于直接進(jìn)行利益比較的方法，比例原則認(rèn)定方法能夠促使利益衡量的過程更加客觀、規(guī)范，更加契合《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制需求，從而能夠在合理性的范圍內(nèi)對于相互沖突的利益進(jìn)行衡量和平衡。

(一)行為人主觀惡性考量

行為人主觀惡性的考量應(yīng)該作為適用比例原則的第一步驟。在“北京酷溜網(wǎng)信息技術(shù)有限公司訴廣東一一五公司科技股份有限公司不正當(dāng)競爭”案(22)參見(2020)京0108民初3242號民事判決書。、“北京酷溜網(wǎng)信息技術(shù)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司”案(23)參見(2019)京0105民初44605號民事判決書。中，法官裁定被告具有主觀上的故意，明知道其行為會對原告經(jīng)營利益造成損害的，仍然提供了廣告屏蔽功能，屬于不正當(dāng)謀取競爭優(yōu)勢，損害了原告的商業(yè)利益。但是，故意并不等于惡意，惡意和故意都是一種對于事實的明知狀態(tài)，但是惡意還存在動機上的明顯不當(dāng)[35]。僅以故意認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性未免有失偏頗。在分析判例時，也經(jīng)常看到法官在論述行為不正當(dāng)時，以所謂的搭便車、不勞而獲等說辭為標(biāo)準(zhǔn)，但在互聯(lián)網(wǎng)時代，模仿自由已經(jīng)成為市場自由競爭的體現(xiàn)，是被廣泛認(rèn)可和接受的法原[36]。因此，不能以故意作為行為具有不正當(dāng)性的要件?；貧w競爭法的本質(zhì)，競爭就是在原本飽和或者不飽和的市場中正當(dāng)?shù)負(fù)寠Z或者創(chuàng)造新的商業(yè)領(lǐng)域，占有更多或者全部的市場份額。謀取競爭優(yōu)勢對于市場來說是十分正常的現(xiàn)象，原本市場競爭就是要防止一家獨大的現(xiàn)象出現(xiàn)。商業(yè)者都知曉，商機以及優(yōu)勢是在動態(tài)的市場競爭中不斷摸索市場空缺而來。一項新技術(shù)的產(chǎn)生勢必會對傳統(tǒng)的技術(shù)造成一定的沖擊，但是只要是手段得當(dāng)則并不具備違法性。

(二)必要性審查

比例原則必要性需要審查提供軟件屏蔽一方在有多種改善用戶體驗的替代手段時，采取的措施是否對被屏蔽方造成的利益損害是最小的。在瀏覽器廣告屏蔽案件中，提供軟件屏蔽一方可以采取的措施大致有3種：一是瀏覽器內(nèi)置的屏蔽軟件默認(rèn)開啟；二是瀏覽器內(nèi)置屏蔽廣告軟件需要用戶手動開啟并選擇相應(yīng)的屏蔽強度；三是手動快進(jìn)廣告[37]。很明顯，對于默認(rèn)開啟廣告屏蔽軟件對于被屏蔽一方的損害明顯是最大的。就視頻廣告屏蔽行為而言，視頻網(wǎng)站投入了大量的資金和技術(shù)為用戶提供優(yōu)質(zhì)視頻服務(wù)，并希望廣告商投入廣告費來收攏資金用以維系版權(quán)和技術(shù)的服務(wù)和支出。默認(rèn)開啟廣告屏蔽軟件會將廣告商投入的廣告進(jìn)行屏蔽，達(dá)不到宣傳的效果后廣告商也不會選擇在視頻網(wǎng)站投放廣告。這樣一來，視頻網(wǎng)站就喪失了大量的廣告投資。就提供軟件屏蔽一方可采取的三種措施而言，第三種措施更加契合必要性損害原則。第二種措施是由用戶自主對廣告屏蔽的強度進(jìn)行選擇，可以選擇不過濾廣告、僅攔截彈窗或者強力攔截、自定義攔截，尊重了用戶的自主選擇權(quán)。第三種措施是用戶對于冗長或者枯燥的視頻廣告可以手動快進(jìn)，對于感興趣的廣告也可進(jìn)行觀看，這種做法增加了用戶的體驗感。

(三)狹義比例性衡量

狹義比例原則強調(diào)各利益之間的平衡。采取廣告屏蔽所獲得的利益要與對其他相關(guān)者的利益損害成比例。在考量損害利益時，要關(guān)注其是否還有替代性利益。在視頻廣告屏蔽中，廣告屏蔽盡管會使視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的利益受到一定的損害。但是，該行為對于消費者層面而言，改善了用戶的感官體驗同時也在側(cè)面保障了消費者的信息安全性；在社會層面而言，廣告屏蔽行為激發(fā)了市場的創(chuàng)新活力、刺激了市場競爭，也避免了一些網(wǎng)絡(luò)安全事件的發(fā)生；對于視頻網(wǎng)站經(jīng)營者而言，其盈利模式絕不止廣告這一個領(lǐng)域，現(xiàn)在通過電視劇衍生出來的周邊、版權(quán)分銷等都是可觀的收益，廣告屏蔽軟件只能屏蔽片頭和片尾的廣告，而片中的廣告或者影視作品中所穿插的廣告是無法屏蔽的，因此視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者的利益并沒有因為廣告屏蔽軟件的存在而損失過重，反而因為該軟件的存在使得視頻網(wǎng)站優(yōu)化了用戶體驗感。

六、結(jié)語

瀏覽器廣告屏蔽行為的司法審判為其他新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為正當(dāng)性的認(rèn)定提供了依據(jù)。從一般條款適用的寬泛性以及對“多元利益衡量”思維范式剖析中得出正當(dāng)性判定的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定化的，是隨著時代的進(jìn)步而不斷前進(jìn)的。商業(yè)道德具有高度的抽象性，通過援引行業(yè)規(guī)則和創(chuàng)設(shè)“非公益必要不干擾原則”希望使其具體化客觀化，但是對于新創(chuàng)設(shè)的原則以及行業(yè)規(guī)則在適用上也出現(xiàn)了爭議性和不確定性。競爭的實質(zhì)就是利益的競爭，多元利益衡量方式在其自由競爭、損害中性以及法益中性理念上與不正當(dāng)競爭法相互呼應(yīng)，同時其在彌補法律空白、行為規(guī)制方面具有突出價值。多元利益衡量是一種綜合性的量化衡量，綜合了經(jīng)營者利益、消費者利益、社會總福利以及競爭價值、創(chuàng)新價值、網(wǎng)絡(luò)安全價值，使利益衡量更加具有信度和效度，并引入比例原則使利益衡量規(guī)范化和具體化，為多元利益衡量的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)。因此,多元利益衡量的方式無疑是在《反不正當(dāng)競爭法》第2條不能更好適用的情況下的最佳選擇，為司法審判中正當(dāng)性的判定提供了一種新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。