江南大學(xué)法學(xué)院 彭慧

一、我國(guó)商標(biāo)描述性合理使用的制度現(xiàn)狀

商標(biāo)描述性合理使用指的是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在描述商品或服務(wù)的產(chǎn)地、質(zhì)量、功能等特點(diǎn)時(shí)，使用的描述性表達(dá)與他人的商標(biāo)相同或相似，但由于使用的善意性和正當(dāng)性而不構(gòu)成侵權(quán)的情形，也被稱為描述性合理使用或說(shuō)明性合理使用。目前《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）僅對(duì)描述性合理使用在第59條中予以了規(guī)定，主要包括以下幾種情形的合理使用：（1）對(duì)通用名稱、圖形、型號(hào)的使用；（2）對(duì)描述性詞匯的使用，指直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的詞；（3）對(duì)地名的使用。值得注意的是，第59條雖對(duì)適用對(duì)象進(jìn)行了詳細(xì)列舉，但卻并未對(duì)適用范圍，行為類別及構(gòu)成要件進(jìn)一步作出明確的規(guī)定，這也是導(dǎo)致本文所研究問(wèn)題出現(xiàn)的直接原因之一?？梢姷?9條未明確規(guī)定混淆可能性應(yīng)作為商標(biāo)描述性合理使用的構(gòu)成要件，但混淆理論卻已在商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)踐中得到了充分的發(fā)展并被我國(guó)法律所吸納，如《商標(biāo)法》第57條針對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定中便引入了混淆理論。這也為混淆可能性進(jìn)入商標(biāo)描述性合理使用的認(rèn)定范圍形成了固定思維。值得注意的是，商標(biāo)描述性合理使用作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由與商標(biāo)直接侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是有所區(qū)分的，在法律沒有明確構(gòu)成要件情形下，混淆可能性便被法院和控訴者“拿來(lái)式”的加以利用而無(wú)視了混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用的地位與適用邏輯。

此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)描述性合理使用的本質(zhì)既然是對(duì)商標(biāo)“形”上的使用，而非實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)性使用，故權(quán)利妨礙規(guī)范中的商標(biāo)合理使用限制與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的商標(biāo)性使用前提是一致的，因此從制度設(shè)置看，前者完全可以包含在后者的制度設(shè)計(jì)予以實(shí)現(xiàn)，沒有必要再對(duì)商標(biāo)合理使用進(jìn)行制度構(gòu)建，否則會(huì)在形式上產(chǎn)生沖突。鑒于該觀點(diǎn)直接影響本文論題的成立性但又并非本文論證重點(diǎn)，故在此予以簡(jiǎn)單回應(yīng)。本文對(duì)商標(biāo)性使用制度予以認(rèn)同，但該理論仍有待完善，而商標(biāo)描述性合理使用其實(shí)是商標(biāo)侵權(quán)訴訟實(shí)踐的產(chǎn)物，是對(duì)特殊具體現(xiàn)象的制度總結(jié)，其仍然具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用意義及存在價(jià)值，應(yīng)有所區(qū)別。

二、我國(guó)關(guān)于混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用認(rèn)定的司法實(shí)踐

目前我國(guó)理論界關(guān)于商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件主要是二要件與三要件的區(qū)分，前者以主觀上的善意和客觀上使用方式的合理為構(gòu)成要件，后者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認(rèn)的可能性。無(wú)論是二要件還是三要件說(shuō)，均一致認(rèn)可“善意”“合理”構(gòu)成要件的必要性，但對(duì)于“客觀上的混淆誤認(rèn)的不可能性是否應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)合理使用的必要條件”產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。其實(shí)除了理論上出現(xiàn)了對(duì)立情形，我國(guó)規(guī)范層面上也曾出現(xiàn)過(guò)自我搖擺。2004年北京市高級(jí)人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》），對(duì)于商標(biāo)描述性合理使用的構(gòu)成要件包含了“混淆可能性”，而在06年發(fā)布的《解答》中，北京市高級(jí)人民法院又轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，從要件中刪除了“不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)”的規(guī)定。

至于司法實(shí)踐中，混淆可能性與商標(biāo)描述性合理使用的關(guān)系可大致分為以下三類：第一類是混淆可能性的排除，即認(rèn)為在判斷商標(biāo)合理使用時(shí)無(wú)需考慮混淆可能性；第二類是混淆可能性的包含，即混淆可能性的構(gòu)成對(duì)認(rèn)定商標(biāo)合理使用同樣具有重要作用，是其充分要件，持這類觀點(diǎn)做法的法院為大多數(shù)。譬如“東阿阿膠”商標(biāo)案、“稻花香”商標(biāo)案以及“85度c”商標(biāo)案等，法院的裁判思路都在闡述完前兩要件后以不可能存在混淆誤認(rèn)性的認(rèn)定作為“定論神針”，頗有以該結(jié)果保障商標(biāo)描述性合理使用認(rèn)定正確之用意。甚至還有法院將不會(huì)引起混淆誤認(rèn)的結(jié)果作為認(rèn)定合理使用的絕對(duì)前提條件，如果這種使用具有混淆可能性，則可以直接排除商標(biāo)合理使用情形，更無(wú)需對(duì)其他兩要件進(jìn)行判定；第三類認(rèn)為認(rèn)定合理使用時(shí)雖然不考慮混淆因素，但二者并非不存在任何聯(lián)系，合理使用可以作為判斷混淆可能性的可考量因素，混淆可能性則是合理使用結(jié)果中一個(gè)需要綜合考量的因素。這種觀點(diǎn)以“混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)”為前提，“不造成混淆誤認(rèn)”作為合理使用的有利因素，但如果混淆結(jié)果一旦出現(xiàn)也不能避免此時(shí)合理使用仍構(gòu)成侵權(quán)，此種觀點(diǎn)雖與第二類在邏輯上有所不同，但實(shí)際并未改變混淆可能性對(duì)于商標(biāo)描述性合理使用的認(rèn)定具有阻卻效果的絕對(duì)地位。

三、聯(lián)邦法院觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變與問(wèn)題的遺留

圍繞混淆可能性之于商標(biāo)合理性使用的地位與適用問(wèn)題，巡回法院內(nèi)部亦存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)。第九巡回法院堅(jiān)持優(yōu)先適用混淆可能性的原則，其認(rèn)為防止混淆是商標(biāo)法的首要目的與功能，更著重對(duì)減少消費(fèi)者選擇成本與加強(qiáng)商標(biāo)作為辨認(rèn)來(lái)源的功能的強(qiáng)調(diào)。如果其使用行為導(dǎo)致消費(fèi)者就商品來(lái)源產(chǎn)生可能的混淆，則其提出的合理使用抗辯不足以使其免除侵權(quán)責(zé)任，從而確立了混淆誤認(rèn)與合理使用不可共存的原則。而第二巡回法院則意識(shí)到了合理使用與混淆可能性之間可能存在兼容性，其認(rèn)為描述性合理使用屬于絕對(duì)免責(zé)的抗辯，即使被告的行為可能構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)權(quán)的侵犯時(shí)也是如此。雖然商標(biāo)權(quán)保護(hù)以避免消費(fèi)者混淆為目標(biāo)，但法院認(rèn)可商標(biāo)保護(hù)的有限性，并且有時(shí)必須服從于其他利益。商標(biāo)合理使用的存在前提即是賦予社會(huì)公眾使用商標(biāo)在公共領(lǐng)域內(nèi)流通的“第一含義”的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人既然選擇了將具有描述性屬性的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“第一含義”與“第二含義”之間造成混淆可能性的風(fēng)險(xiǎn)后果，如此才有利于保護(hù)公眾以及商業(yè)主體的利益。

最終這種分歧在聯(lián)邦法院通過(guò)對(duì)“KP”案的審理得到了答案。該案一審法院認(rèn)為其行為屬于合理使用，沒有進(jìn)行混淆可能性認(rèn)定的必要，而二審法院則認(rèn)為需要在混淆可能性基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定合理使用。最終聯(lián)邦法院撤銷了二審判決，并指出二審法院在關(guān)于混淆可能性與合理使用關(guān)系的認(rèn)知上存在邏輯錯(cuò)誤，合理使用抗辯與混淆可能性之間并無(wú)必然聯(lián)系。這實(shí)際上是對(duì)第二巡回法院的裁判思路的肯定，即商標(biāo)描述性合理使用意味著應(yīng)容忍一定混淆可能性的存在。然而，聯(lián)邦法院雖然認(rèn)可兩者可能兼容，但對(duì)于二者究竟可以兼容到何種程度的問(wèn)題卻戛然止步，不愿再過(guò)多明晰。同時(shí)還指出合理使用可以與一定程度上的混淆共存的觀點(diǎn)并沒有排除在評(píng)判被告的使用是否客觀合理時(shí)與消費(fèi)者可能混淆程度的某種關(guān)聯(lián)性。

四、混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用的地位與適用的思考

（一）二要件法中善意與合理使用要件已蘊(yùn)含了混淆因素

對(duì)于二要件與三要件之爭(zhēng)，本文更傾向于二要件。商標(biāo)的描述性合理使用要求商標(biāo)使用人主觀上出于善意，即使用人主觀上僅具有使用權(quán)利人商標(biāo)“第一含義”對(duì)自我商品或服務(wù)進(jìn)行描述或說(shuō)明的意圖。但是從側(cè)面而言，這種善意也包含了不具有進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之故意，換言之使用人主觀上不具有利用他人商標(biāo)使消費(fèi)者造成混淆誤認(rèn)或者搭便車進(jìn)行攀附他人商標(biāo)名譽(yù)的目的。第二要件的合理使用可以說(shuō)是善意主觀狀態(tài)在客觀方面的具體體現(xiàn)，即客觀上的使用并非商標(biāo)意義上的使用，不具有辨認(rèn)來(lái)源的作用，這其實(shí)也蘊(yùn)含了合理使用人對(duì)其使用不會(huì)導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的現(xiàn)實(shí)傾向與客觀考量。因此，善意與合理使用要件已經(jīng)糅合了混淆因素的考量，其導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的現(xiàn)實(shí)可能性很小，滿足了前兩個(gè)要件就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)描述性合理使用，沒有必要再將其作為第三要件進(jìn)行重復(fù)認(rèn)定以導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)與舉證負(fù)擔(dān)的加劇。雖然將第三成要件刪去帶來(lái)的直接影響就是無(wú)法完全保證這種合理使用行為在結(jié)果上是否真正避免了消費(fèi)者混淆，即一個(gè)好行為也有可能導(dǎo)致一個(gè)壞結(jié)果的發(fā)生。但本文認(rèn)為這種結(jié)果風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)由合理使用人獨(dú)自承擔(dān)，下文將會(huì)繼續(xù)論證。

（二）商標(biāo)描述性合理使用制度前提默認(rèn)了混淆可能性的存在

商標(biāo)描述性合理使用的前提是該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有描述性屬性，該制度的正當(dāng)理論基礎(chǔ)即在于維護(hù)他人對(duì)“公共資源”表達(dá)的自由權(quán)利。除了臆造性商標(biāo)，其他注冊(cè)商標(biāo)通常都具有其原本的含義即“第一含義”，這些標(biāo)志在成為商標(biāo)之前本應(yīng)存在公共領(lǐng)域作為人們表達(dá)與交流的工具。當(dāng)商標(biāo)“第一含義”的描述性屬性越強(qiáng)，賦予商標(biāo)權(quán)人的合法壟斷權(quán)就越應(yīng)當(dāng)?shù)玫较拗?，否則將會(huì)影響公眾權(quán)利。正如有學(xué)者指出，合理使用正當(dāng)性的深層原因是對(duì)社會(huì)公眾的公共資源使用權(quán)、資訊自由權(quán)以及言論自由權(quán)的維護(hù)。這種正當(dāng)性是因其行為性質(zhì)本身而具有的，不應(yīng)該受行為結(jié)果的左右。只要第三人的行為已經(jīng)滿足了此正當(dāng)性的要求，即在主觀上具有善意，在行為方式上也是合理的，就已經(jīng)可以構(gòu)成對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的抗辯，即使該行為可能在一定程度上導(dǎo)致了混淆或淡化。誠(chéng)然，商標(biāo)的“第一含義”早于“第二含義”產(chǎn)生但不會(huì)因?yàn)椤暗诙x”的產(chǎn)生而消失，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)的存在而成為私有財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)權(quán)人既然選擇了將這一類商標(biāo)注冊(cè)，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見消費(fèi)者可能會(huì)因?yàn)樽R(shí)別選擇“第一含義”與“第二含義”同時(shí)存在的商標(biāo)而引發(fā)的混淆可能性之風(fēng)險(xiǎn)并予以承擔(dān)。此外，在認(rèn)定其結(jié)果是否構(gòu)成混淆時(shí)，商標(biāo)的影響力往往是重要的考慮因素，其關(guān)聯(lián)公式為影響力越大認(rèn)定構(gòu)成混淆的可能性就越大，然而這種影響力的實(shí)質(zhì)就是商標(biāo)權(quán)人將“第二含義”滲透至公共領(lǐng)域的結(jié)果，因此將混淆可能性作為第三要件是變相擠占“第一含義”生存空間的惡性循環(huán)。

（三）商標(biāo)描述性合理使用不應(yīng)給予商標(biāo)侵權(quán)同等的構(gòu)成要件要求

如前文所述，混淆可能性是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)體系中的核心標(biāo)準(zhǔn)，而商標(biāo)描述性合理使用作為商標(biāo)侵權(quán)的阻卻事由，在結(jié)果上都提出了不導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的要求，那么二者在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別何為？合理使用的合理性何以體現(xiàn)？在相似商品或服務(wù)上使用相似商標(biāo)的商標(biāo)性使用行為的性質(zhì)在正當(dāng)性及合理性上都明顯不能與商標(biāo)描述性合理使用行為相提并論，但對(duì)兩者的容忍態(tài)度卻并未加以區(qū)分，對(duì)后者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，不能均衡其利益。商標(biāo)描述性合理使用應(yīng)當(dāng)有其相對(duì)獨(dú)立的構(gòu)成要件，與商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)為兩個(gè)不同的范疇，故構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，換言之，混淆可能性不應(yīng)成為認(rèn)定商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件。

（四）商標(biāo)描述性合理使用與混淆可能性存在結(jié)果上的兼容

回到聯(lián)邦法院對(duì)二者在何種程度兼容的問(wèn)題，本文支持兼容觀點(diǎn)。但這種兼容通過(guò)上文的梳理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種結(jié)果意義上的非偶發(fā)性兼容，而非在認(rèn)定路徑過(guò)程中需要兼容考慮的因素。而支持商標(biāo)描述性合理使用與混淆可能性兼容的限度應(yīng)是對(duì)善意和合理使用要件的正確和嚴(yán)格的把握。而我國(guó)法院對(duì)此多認(rèn)為兩者是對(duì)立的，如果存在混淆可能性，則合理使用不能成立，反之，成立合理使用的情形下就不會(huì)出現(xiàn)混淆可能性。事實(shí)上，混淆與否是一個(gè)由多方感觀與努力交織而成的極其復(fù)雜的認(rèn)定因素，混淆與不混淆的界限并非如此清晰，以一個(gè)并非完全精準(zhǔn)的價(jià)值判斷去區(qū)分合理使用的認(rèn)定顯然過(guò)于理想。前兩個(gè)要件足以為可能造成的混淆劃定一個(gè)合理的界限，可以較好地平衡商標(biāo)權(quán)人與競(jìng)爭(zhēng)者之間的利益。

五、小結(jié)

目前，混淆可能性對(duì)于商標(biāo)描述性合理使用的地位及適用影響仍然十分顯著，是側(cè)重商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者利益保護(hù)而犧牲了合理使用人利益的結(jié)果，就我國(guó)現(xiàn)有商標(biāo)環(huán)境而言，這種認(rèn)定方式或許更為穩(wěn)妥安全。但本文認(rèn)為，商標(biāo)描述性合理使用制度本質(zhì)上是一種權(quán)利限制，嚴(yán)格從理論而言，符合該制度特點(diǎn)的設(shè)計(jì)應(yīng)該排除混淆可能性作為其構(gòu)成要件的地位，但同時(shí)也認(rèn)識(shí)到該制度與混淆可能性之間確實(shí)具有某種不具有決定性的緊密關(guān)系，如此才是邏輯自洽的。