民事案件證明責(zé)任分配的法經(jīng)濟(jì)分析

李穎 / 中國政法大學(xué)

一、民事案件證明責(zé)任分配經(jīng)濟(jì)分析的必要性

在理性的社會中，人們在作出行為前往往會權(quán)衡行為結(jié)果的成本與收益。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)以人們追求自身利益最大化的理性選擇理論來解釋之：作為“經(jīng)濟(jì)人”或“理性人”，“人們都是自己滿足度的理性最大化者”，1【美】理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1頁。即“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，這種理論最初僅適用于市場行為。但是，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，其不再局限于市場行為，而延伸至市場行為以外的領(lǐng)域。這一“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)不僅僅適用于行為人的市場行為，其適用于“解釋全部人類行為”。2【美】加里·S.貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第11頁。人不僅在經(jīng)濟(jì)生活中是理性的，在所有社會交往活動中都是理性的。3左衛(wèi)民：《簡易刑事程序研究》，法律出版社2020年版，第2頁?！敖?jīng)濟(jì)學(xué)研究的是理性選擇，而不限于研究市場?！?【美】理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁。也就是說，其同樣適用于法律中的“人”。

邊沁在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的一開始，就運用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析犯罪與刑罰問題，并以“最大幸福”或效用原則演繹出有關(guān)立法改革的理念。5【美】理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第2、32頁隨著20世紀(jì)60年代運用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析法律行為運動的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)得以確立。羅納德·科斯與加里·貝克爾是這一過程的代表人物，其中貝克爾把利益最大化假設(shè)運用到了所有個人選擇領(lǐng)域，包括種族歧視、生育、教育、時間使用、犯罪、婚姻以及其他社會的、法律的及政治的問題。6【美】加里·S.貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第11頁。因此，可以說包括法律制度在內(nèi)的人類社會的相當(dāng)部分的制度都內(nèi)在地追求收益最大化，即“用有效率的手段追逐一貫的目的”。7【美】羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第1頁。

由此可以看出對法律規(guī)則的分析離不開收益最大化之考量，即對同一個法律規(guī)則而言，既要分析其公正性，也要考慮對所投入的資源的利用能否實現(xiàn)收益最大化。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，作為法律規(guī)則的一部分，民事案件中關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)定也是一種理性選擇，即要追求有限資源下的收益最大化。因此，其必然受到“資源稀缺”、“理性選擇”、“成本最小化”、“效率”等經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的涵攝。

“資源稀缺”是理性選擇的基礎(chǔ)前提。假設(shè)有這樣一個不存在稀缺的社會，能無限量地生產(chǎn)出各種物品，在這個豐裕而理想的伊甸園里，所有物品都免費，所有的價格也都變成了“零”。那么人類也就不需要進(jìn)行理性選擇了，因為人類的欲望都能夠完全得到滿足。但是，任何現(xiàn)實社會都不會是這種“烏托邦”，而是一個充滿著稀缺的世界。誠如美國學(xué)者羅伯特·E·霍爾、馬可·利伯曼所言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究稀缺條件下如何進(jìn)行選擇的科學(xué)。8【美】羅伯特·E·霍爾，馬可·利伯曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)：原理與應(yīng)用》，毛文博譯，中信出版社2003 年版，第1頁。為了得到我們喜愛的一件東西，通常就不得不放棄另一件我們喜愛的東西。做出決策就是要求我們在一個目標(biāo)和另一個目標(biāo)之間進(jìn)行權(quán)衡取舍。9【美】曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊》，北京大學(xué)出版社2020年版，第4頁。稀缺是指這樣一種狀態(tài)，相對于需求，物品總是有限的，最重要的事情是最好的利用有限的資源。10【美】保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蕭琛譯，商務(wù)印書館2013年版，第4頁。這使得我們不得不面對“效率”這個經(jīng)濟(jì)學(xué)上最為重要的概念。

效率是指最有效的使用社會資源以滿足人類的愿望和需要，即資源的最佳配置。11【美】保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蕭琛譯，商務(wù)印書館2013年版，第4頁。換句話說，效率就是投入不變時產(chǎn)出（收益）最大，或者說是在產(chǎn)出（收益）不變時投入最小。12【美】羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第14頁。如圖1（S〔投入〕＝X〔成本〕×Y〔產(chǎn)出〕）所示，橫軸是成本，縱軸是收益，當(dāng)投入一定時，成本與收益成反比關(guān)系，即成本越小，收益越大，反之亦然。A點與B點縱坐標(biāo)相同，即收益相同，但是B點的投入要高于A點，也就是在收益不變時A點的投入最?。籄點與C點都在S1曲線上，即投入相同，但是因為A點的成本要低于C點，所以A點的收益要高于C點。也就是說，如果在給定投入S1的條件下，A、B、C三點中A點就是最有效率的，即成本最小或收益最大?？偠灾谫Y源稀缺的前提下，理性經(jīng)濟(jì)人應(yīng)當(dāng)對各種選擇進(jìn)行權(quán)衡，并最終作出最理性的決定，以實現(xiàn)收益最大化。

圖1 S(投入)＝X（成本）×Y（產(chǎn)出）

國家的司法資源是有限的，受到國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，財力和其他活動所占資源的比例的限制。并且如貝勒斯所說：“訴訟是負(fù)值交互行為，也就是說，訴訟具有負(fù)價值?！?3【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第37頁。即訴訟不創(chuàng)造價值，只會消耗資源。那么，這更要求作為理性人的國家合理的分配和利用有限的司法資源，力求以盡可能少的資源消耗換取盡可能多的收益。也就是在給定的、無法增加的司法資源總量的約束下，盡量減少單個案件的訴訟成本，成本越小，收益越大，即可以解決的案件就越多。如圖2（S〔司法資源〕＝X〔單個案件的成本〕×Y〔案件數(shù)量〕）所示，A點和B點在同一曲線上，也就是受相同的司法資源的約束，但A點相比于B點所需要的成本小，所以收益更大，能解決的案件更多。

圖2 S(司法資源)＝X（單個案件的成本）×Y（案件數(shù)量）

在民事案件中，關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)則受到有限資源的限制，其內(nèi)容也屬于作為理性人的國家作出的一種理性選擇，體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)學(xué)上追求“效率”的內(nèi)在規(guī)律。本文之所以著眼于民事案件中證明責(zé)任分配的規(guī)則，而不是刑事案件的原因在于，與刑事案件不同，民事案件往往涉及的是平等主體之間的糾紛，14《民法典》第2條：民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。《民事訴訟法》第3條：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。所以可以認(rèn)為訴訟雙方在所掌握的社會資源，進(jìn)行訴訟的意愿及目的等方面是大致相同的。那么，在對證明責(zé)任進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的時候就可以拋開訴訟雙方的差異所帶來的影響，從而簡化問題。刑事案件則不同，控辯雙方不僅掌握的社會資源不同，控方還承擔(dān)著打擊犯罪與保障人權(quán)的使命，雖然在刑事案件中證明責(zé)任的分配也在一定程度上體現(xiàn)著對效率的追求，如在刑事指控中，應(yīng)正當(dāng)程序的要求，掌握更多社會資源的控方，需要對構(gòu)成指控之犯罪的每一要件事實，證明到確信無疑的程度，即控方需要承擔(dān)更多的成本，但是控辯雙方的差異是不可忽略的因素，因此要比民事案件復(fù)雜得多。

證明責(zé)任是指，提出訴訟主張的一方提出證據(jù)證明本方所主張的待證事實的義務(wù)。在證明責(zé)任的性質(zhì)上，存在著如“權(quán)利說”，“義務(wù)說”，“責(zé)任說”等不同學(xué)說。15陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京大學(xué)出版社2018年版，第430頁。但是，無論證明責(zé)任的性質(zhì)如何，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看（正如其英文burden of proof一般），其都是訴訟雙方的一種負(fù)擔(dān)，或者說雙方需要承擔(dān)的成本（同時也是社會需要承擔(dān)的一種成本），都是需要消耗司法資源的。那么，在訴訟雙方之間合理的分配證明責(zé)任便意味著合理的分配資源，也需要追求資源的最佳配置，從而實現(xiàn)收益最大化。

有限資源的最佳配置存在兩種模式：當(dāng)成本一定時，追求收益最大化；當(dāng)收益一定時，追求成本最小化。但是，由于“收益最大化”涉及人的內(nèi)心的主觀滿足程度，具有一定的主觀性，16【美】羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第18頁。不易確定。與“收益最大化”具有主觀性不同的是，“成本最小化”屬于一種工具理性，具有一定的客觀性，因而常常被用來分析理性選擇行為。17肖沛權(quán)：《排除合理懷疑的經(jīng)濟(jì)分析》，載《政法論壇》2013年第2期，第45頁。證明責(zé)任的分配追求在這種分配方式下單個案件所需要的成本最小，并因此可以在有限的司法資源約束下取得最大的收益，如圖2所示，即在訴訟爆炸的當(dāng)下解決更多的案件。

如棚瀨孝雄所說：“在討論審判應(yīng)有的作用時不能無視成本問題。因為，無論審判能夠怎樣完善地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于高昂，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望。或許也能夠說正義的實現(xiàn)是國家的使命，所以無論如何花錢也在所不惜，但是作為實際問題，實在是花費高昂的審判，與其他具有緊迫性和優(yōu)先權(quán)的社會任務(wù)相比較，結(jié)果仍然是不能容許的?！?8【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第267頁。

當(dāng)然，對于這種效率導(dǎo)向的分析視角存在許多批評，因為過度強調(diào)效率的話會與作為證據(jù)法首要價值的公正產(chǎn)生沖突，這與法律對于公正追求的一貫要求相違背。如羅爾斯所說：“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！?9【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第1頁。實際上，公正和效率并非“勢不兩立”。“公正和效率的沖突在絕大多數(shù)情況下是人們假想出來的，誰能舉出一個兩者真正發(fā)生沖突的法律決策作為例證？倘若以深思熟慮取代道德直覺，我們會發(fā)現(xiàn)，效率和公正基本可以殊途同歸，而協(xié)調(diào)兩者之間沖突的一種進(jìn)路便是經(jīng)濟(jì)學(xué)?！小侨祟愒谶M(jìn)化過程中逐漸獲得的一種道德直覺，公正只能用來描述人們對于法律的心理反應(yīng)，而不能解釋法律背后的客觀邏輯。”20參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧：以轟動案例為素材》（增訂版），法律出版社2015年版，第3頁。上述分析說明二者不是截然對立，互相矛盾，甚至此消彼長的，法律的經(jīng)濟(jì)分析也許就是一種協(xié)調(diào)二者的合理的研究范式。

由此觀之，從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的視角分析證明責(zé)任的分配，對于進(jìn)一步理解其正當(dāng)性具有非常重要的意義。本文將以民事案件中證明責(zé)任的分配為研究對象，分析其背后蘊含的對效率的追求。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)分析的方法并不意味著需要精確的數(shù)學(xué)計算，具體法律規(guī)則的成本或收益無法計算且無需計算，以下詳述之。

二、民事案件證明責(zé)任分配的經(jīng)濟(jì)考量

評價各方當(dāng)事人證據(jù)的一個關(guān)鍵部分，是適用規(guī)制證明責(zé)任的規(guī)則。證明責(zé)任有兩個方面。一方面是舉證責(zé)任或提出證據(jù)的責(zé)任。211.一項控訴或抗辯中的每一事實要素，都有與之相伴的舉證責(zé)任。2.舉證責(zé)任之目的，是要求負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事方提出足夠的證據(jù)，以生成一項由陪審團(tuán)裁決的問題。3.未能滿足舉證責(zé)任，將導(dǎo)致一項不利于該舉證責(zé)任承擔(dān)方的判決。4.就某事項提出訴狀的當(dāng)事方，通常對有關(guān)該事項負(fù)有舉證責(zé)任。就舉證責(zé)任而言，法官適用這些規(guī)則，以確定當(dāng)事人一方在事實認(rèn)定者（法官或陪審團(tuán)）面前是否提供了充足證據(jù)而創(chuàng)設(shè)了一個事實爭點，并避免了關(guān)于該爭點的不利判決。如果一方當(dāng)事人在審判前未能履行其舉證責(zé)任，法官將作出支持對方當(dāng)事人的簡易判決。如果一方當(dāng)事人在審判中未能履行其舉證責(zé)任，法官將作出支持對方當(dāng)事人的據(jù)法判決。另一方面是說服責(zé)任。說服責(zé)任是一項裁決規(guī)則，它要求當(dāng)事人就一項主張說服事實認(rèn)定者，要達(dá)到特定的確定性程度。在民事案件中，說服責(zé)任通常是“優(yōu)勢證據(jù)”，這一般被理解為是指“比不可能更可能真實”（more likely true than not）。

證明責(zé)任對其承擔(dān)者意味著一種成本，因此需要追求效率。在民事案件中，無論是舉證責(zé)任還是說服責(zé)任，都體現(xiàn)著對效率即成本最小化的追求，以下分述之。

（一）舉證責(zé)任分配與社會成本最小化

舉證責(zé)任帶來的社會成本主要包括兩種：一種是程序成本，即訴訟程序的開始與進(jìn)行所帶來的成本（訴訟具有負(fù)價值，同任何其他工具一樣，法律程序被看作一種實現(xiàn)某一目的的過程中產(chǎn)生的費用），22【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，中國大百科全書出版社1996年版，第23頁。另一種是證明成本，即包括保存、收集、調(diào)取、識別、整理、提交證據(jù)在內(nèi)的全部與舉證相關(guān)的活動所耗費的成本。23參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第113頁。舉證責(zé)任的分配分別體現(xiàn)著對二者最小化的追求，也即對二者之和最小化的追求。

1.程序成本最小化

對于意圖訴諸司法解決糾紛及維護(hù)自己合法權(quán)益的潛在起訴人來說，由于其需要對訴訟主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，作為理性人的潛在起訴人將會大致計算一下舉證成本與勝訴的概率，通過對訴訟的成本和收益進(jìn)行權(quán)衡以決定是否進(jìn)行訴訟。舉證責(zé)任將會把預(yù)期訴訟凈收益極低甚至是負(fù)值的潛在訴訟擋在司法系統(tǒng)之外，24參見劉廷華：《證明責(zé)任規(guī)則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論〈消費者權(quán)益保護(hù)法第〉23條》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2014年第12卷第1期，第86頁。即消滅了大部分的“機會主義”訴訟。25“機會主義訴訟”是指無實體意義上的正當(dāng)訴由，原告提出的權(quán)利主張是虛假的，甚至是捏造的，希望通過訴訟達(dá)到確認(rèn)不公正的財富轉(zhuǎn)移之效。即一種希望通過訴訟獲利的行為。參見蘇力：《法律和社會科學(xué)（第四卷）》法律出版社2009年版，第244-245頁。在訴訟爆炸的當(dāng)今，證明責(zé)任規(guī)則對案件的過濾作用將更加重要。26參見周成泓：《證明責(zé)任的本質(zhì)：事實真?zhèn)尾幻鲿r的裁判方法論——以民事訴訟為分析對象》，載《學(xué)術(shù)論壇》2008年第8期，第93-95頁。通過將舉證責(zé)任分配給就某事項提出訴狀的當(dāng)事方，將經(jīng)過權(quán)衡發(fā)現(xiàn)預(yù)期收益為負(fù)的潛在起訴人“過濾”出去，從而使得大量的民事案件不會進(jìn)入法院——被扼殺在“萌芽”中。事實上，這也與民眾輕易不會訴諸司法解決糾紛的想法一致，仔細(xì)思考便會發(fā)現(xiàn)其體現(xiàn)著潛在起訴人的成本收益分析?！安粍澦恪钡拿袷掳讣慌懦鏊痉ㄏ到y(tǒng)意味著，每減少一次訴訟程序的啟動，便減少一筆程序成本。

另外，即使?jié)撛谄鹪V人通過成本—收益分析后發(fā)現(xiàn)值得賭一把，并仍然提起了訴訟，啟動了訴訟程序，舉證責(zé)任規(guī)則的存在也可以及時“止損”。在民事案件中，舉證責(zé)任是否得到滿足，取決于在根據(jù)證據(jù)哪一方應(yīng)當(dāng)勝訴的問題上是否可能存在合理的分歧。若存在這樣的分歧，一項由事實認(rèn)定者裁決的問題就由此產(chǎn)生，案件就應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行。而如果舉證責(zé)任未得到滿足，即由于當(dāng)事人的證據(jù)本身表明相關(guān)事實不存在合理的分歧，那么就沒有理由再讓對方展開證明：讓對方提供更多的信息來證實該結(jié)論，將是時間和其他資源的浪費。相應(yīng)地法官將會依據(jù)審判的階段分別作出簡易判決或支持對方當(dāng)事人的據(jù)法判決，以結(jié)束該審判程序。27《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第56條：如果一方當(dāng)事人在審判前未能履行其舉證責(zé)任，法官將作出支持對方當(dāng)事人的簡易判決?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第50條：如果一方當(dāng)事人在審判中未能履行其舉證責(zé)任，法官將作出支持對方當(dāng)事人的據(jù)法判決。也就是說，即使進(jìn)入了訴訟程序中，由于當(dāng)事人未能滿足其負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，法官也會作出相應(yīng)的判決終結(jié)程序，以減少程序繼續(xù)所帶來的無意義的成本及資源的消耗。

從上述分析可以發(fā)現(xiàn)：一方面，作為理性人的潛在訴訟人，將會依據(jù)舉證責(zé)任對是否要提起訴訟進(jìn)行一個初步的成本收益分析，如果其認(rèn)為結(jié)果是負(fù)值，即提起訴訟可能會吃虧，則將不會選擇提起訴訟的方式解決糾紛（司法作為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線還有一層意思便是，司法是解決糾紛的最“昂貴”的方式。因此潛在訴訟人可能會選擇訴訟以外的成本更低的方式解決糾紛，例如私人調(diào)解，雙方談判等），從而減少法律程序的啟動，實現(xiàn)程序成本的最小化；另一方面，即使進(jìn)入了訴訟程序，如果其無法滿足舉證責(zé)任，法官也會及時終止程序，防止程序的繼續(xù)進(jìn)行所帶來的成本，節(jié)約司法資源。即，要求提出訴狀的當(dāng)事方對有關(guān)該事項負(fù)有舉證責(zé)任的分配原則具有實現(xiàn)程序成本最小化的內(nèi)在效率追求。

2.證明成本最小化

我們常說的“誰主張，誰舉證”原則，也體現(xiàn)著對前述的證明成本最小化的追求。因為“主張者”通常是“肯定者”（如主張合同、人身關(guān)系存在，合同發(fā)生變更等），而“反駁者”通常是“否定者”。在法律上證明一個否定性主張常常要比證明一個肯定性主張困難得多。

此外，該原則的穩(wěn)定實施還會進(jìn)一步促進(jìn)證明成本的最小化。因為事先了解這一規(guī)則的當(dāng)事人不會在訴訟中主張一個他無力證明的事實。倘若當(dāng)事人事先發(fā)現(xiàn)某個要件事實的證明成本過于高昂，這個要件事實就不會被列入爭議事實的范圍之中。那么，可以說該原則的真實含義是：誰首先將某個要件事實列入爭議事實的范圍，誰就對這一要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任；相反的舉證責(zé)任分配必然導(dǎo)致爭議事實范圍的不可控，并激勵當(dāng)事人的欺詐行為或惡意訴訟（欺詐行為或惡意訴訟將增加作為社會成本之一的程序成本）。通過研究舉證責(zé)任分配的學(xué)者提出的部分術(shù)語可以發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)注意到了證明成本的存在，如“證明接近”、“證明危機”等?！白C明接近”指的就是證明成本低，“證明危機”則相反。28參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第113-114頁。

“誰主張，誰舉證”原則的例外是“舉證責(zé)任倒置”，對該例外情況進(jìn)行分析會發(fā)現(xiàn)，其與前述追求證明成本最小化的理念具有一致性。以我國相關(guān)法律中的規(guī)定為例：如經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費者自接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任。29《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第23條第3款。該款規(guī)定將本由消費者承擔(dān)的舉證責(zé)任倒置，交由經(jīng)營者承擔(dān)，這除了體現(xiàn)對消費者的保護(hù)以外，更主要是為了盡量減少證明成本。對于產(chǎn)品瑕疵來說，作為相關(guān)行業(yè)從業(yè)人員的經(jīng)營者肯定比消費者更加專業(yè)，更了解其生產(chǎn)產(chǎn)品的瑕疵，因此搜集及提供與瑕疵有關(guān)的證據(jù)就要比消費者容易的多，即所需要的證明成本更低。

再如，在因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生的糾紛中，行為人應(yīng)當(dāng)就其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。30《中華人民共和國民法典》第1230條。這是因為，在上述糾紛中，加害者往往是更專業(yè)，社會資源更豐富的企業(yè)，其有相關(guān)的專業(yè)知識，團(tuán)隊，更了解其行為與損害之間是否有因果關(guān)系，也就是說相比于相對弱勢的受害者，其所需的證明成本更低。

總而言之，舉證責(zé)任在某些特殊情況下需要“倒置”是因為“否定者”的證明成本明顯低于“主張者”的證明成本，即被告的證明成本都明顯低于原告，所以需要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。這進(jìn)一步增強了前述觀點的說服力，即舉證責(zé)任的分配體現(xiàn)著對證明成本最小化的追求。

（二）說服責(zé)任與社會成本最小化

在民事案件中，與舉證責(zé)任相同，對訴因每一必要因素的說服責(zé)任，必須分配給一方當(dāng)事人或另一方。一般來說，原告負(fù)有以優(yōu)勢證據(jù)證明其訴求中所有要素的責(zé)任，而被告就“積極抗辯”的要素負(fù)有說服責(zé)任。說服責(zé)任通常與提出訴狀和舉證如影隨形：對爭議事項負(fù)有提出訴狀和舉證責(zé)任的當(dāng)事人，也承擔(dān)著說服責(zé)任。因此，事實認(rèn)定者的任務(wù)在于去裁決，證據(jù)是否使原告案由之事實要素的故事看起來更可能為真，以及證據(jù)是否使被告積極抗辯的故事看起來更可能為真。承擔(dān)說服責(zé)任的一方若未能達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即未能使得己方的故事看起來更可能為真，則會承擔(dān)敗訴的不利后果。

相應(yīng)地將說服責(zé)任分配給承擔(dān)著舉證責(zé)任的一方也追求社會成本最小化：即程序成本最小化及錯判損失最小化。其中的程序成本與前述的舉證責(zé)任中的程序成本相同；錯判損失是指，錯誤地剝奪一方當(dāng)事人的利益所造成的效用損失。31參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第109頁。一方面，在承擔(dān)說服責(zé)任的一方未達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)時，上述分配方式追求程序成本最小化；另一方面，在承擔(dān)了說服責(zé)任的一方履行完說服責(zé)任，仍然事實不清，處于一種兩可的情形，既可以判決原告勝訴，亦可以判決被告勝訴時，上述分配方式追求錯判損失最小化（損失也是一種成本）。以下詳述之。

1.程序成本最小化

民事案件預(yù)設(shè)的說服責(zé)任分配原則，一方面有助于理性的當(dāng)事人心甘情愿的服判以結(jié)束訴訟，定分止?fàn)?；另一方面可以為法官的裁判提供依?jù)，防止其拒絕裁判，從而結(jié)束訴訟，二者一起實現(xiàn)程序成本最小化的目的。

“任何法律秩序都不能容忍有責(zé)任的審判員拒絕審判，因為這種拒絕將使未解決的沖突變成公開的對抗。”32【美】埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版2002年版，第139頁。因此，對于進(jìn)入法院的民事案件，法官不能簡單地駁回原告的起訴，因為無實體內(nèi)容的判決無法在爭議當(dāng)事人之間產(chǎn)生實質(zhì)既判力，不能阻止當(dāng)事人基于同樣的理由再次提起訴訟，或者轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)甚至公開對抗，加深社會矛盾，浪費更多社會資源。33劉廷華：《證明責(zé)任規(guī)則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論〈消費者權(quán)益保護(hù)法第〉23條》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2014年第12卷第1期，第84頁。另外，法官也不能在判決中選擇“和稀泥”的做法，因為這種做法只會誘導(dǎo)“理曲健訟之人”惡意提起“機會主義”訴訟，由此孵化出來的數(shù)不勝數(shù)的訴訟案件最終也將引起社會資源的極大浪費。34劉廷華：《證明責(zé)任規(guī)則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論〈消費者權(quán)益保護(hù)法第〉23條》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2014年第12卷第1期，第86頁。將說服責(zé)任分配給負(fù)有提出訴狀和舉證責(zé)任的當(dāng)事人，也就意味著如果提起訴訟的一方不能達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)，法官便可以作出具有實質(zhì)既判力的判決，判其敗訴，以結(jié)束訴訟。并且，這種一方敗訴的做法也不存在“和稀泥”的空間，可以阻止?jié)撛诘摹皺C會主義”訴訟，也就是說，說服責(zé)任的分配為法官結(jié)束訴訟提供了依據(jù)。無論是為訴訟畫上休止符，還是減少訴訟的產(chǎn)生，二者都具有減少程序成本的作用，并因此實現(xiàn)了程序成本最小化的目標(biāo)。

除了幫助法官進(jìn)行裁判以外，說服責(zé)任的分配還可以促使當(dāng)事人服判，防止當(dāng)事人針對相同的事由再次提起訴訟，從而減少程序成本的產(chǎn)生，節(jié)約司法資源。

一方面，分配說服責(zé)任的程序性規(guī)則是預(yù)先設(shè)定的，承擔(dān)說服責(zé)任的一方當(dāng)事人在判決前承擔(dān)的是“敗訴風(fēng)險”，但是在其履行說服責(zé)任未能達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)時，“敗訴風(fēng)險”便轉(zhuǎn)化為確定的“敗訴后果”。預(yù)設(shè)的分配說服責(zé)任的程序性規(guī)則的特點是“對事不對人”。程序性規(guī)則比實體性規(guī)則更具抽象性，也因此更容易平息敗訴方的抱怨和公眾的質(zhì)疑。35參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第119頁。規(guī)則是預(yù)先設(shè)定的，只要你沒有理由反對預(yù)設(shè)的規(guī)則，你就必須接受執(zhí)行規(guī)則的任何后果。正如你參加一次沒有欺詐和脅迫的抽彩，雖然輸?shù)袅?，但你卻不能以此為由抱怨這次抽彩本身不公平。36【美】理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第93頁。另一方面，“說服責(zé)任”中的“責(zé)任”類似于“原罪”，它體現(xiàn)著這樣一種邏輯：“敗訴后果”的發(fā)生不在于法官，而在于承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人，其敗訴的原因是自己沒有履行“優(yōu)勢證據(jù)”的“法律責(zé)任”。敗訴方?jīng)]有理由遷怒法官，因為司法制度和司法意識形態(tài)均要求法官必須對規(guī)則保持忠誠。37參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第119頁。

總而言之，將說服責(zé)任分配給負(fù)有提出訴狀和舉證責(zé)任的當(dāng)事人，也就意味著將事前的“敗訴風(fēng)險”與事后的“敗訴后果”分配給他。一方當(dāng)事人提起了訴訟，就意味著他接受在未能履行優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任時，將承擔(dān)敗訴的后果，并且不能遷怒于忠誠于規(guī)則的法官。換句話說，將說服責(zé)任分配給提起訴訟的一方有利于促使當(dāng)事人服判：敗訴的原因在于自己，而不在于法官與規(guī)則。那么，理性的當(dāng)事人一般便不會再次針對相同的事由提起訴訟，也就可以減少程序成本的產(chǎn)生，使得該成本最小化，從而節(jié)約司法資源。

2.錯判損失（成本）最小化

在承擔(dān)了說服責(zé)任的一方履行完說服責(zé)任，如果仍然事實不清，處于一種判原告勝訴或被告勝訴皆可的狀態(tài)，在這種情況下，判決承擔(dān)說服責(zé)任的原告敗訴體現(xiàn)了對錯判損失最小化的追求。

在上述情況下，由于無法解決真相不明的情況，那么“實體意義上的錯判風(fēng)險”便不可避免。在民事案件中，一般由對爭議事項負(fù)有提出訴狀和舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)說服責(zé)任，也就是由其承擔(dān)這種錯判風(fēng)險，而錯判風(fēng)險會造成錯判損失，即錯誤地剝奪一方當(dāng)事人的利益所造成的效用損失。38參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第119-120頁。這種分配風(fēng)險的方式可能會造成個案的錯判，即事實上應(yīng)當(dāng)勝訴的原告被判決敗訴，從而使其承受錯判損失。但是，從長遠(yuǎn)來看，由于該分配方式可以減少同類案件中的欺詐行為、惡意訴訟或者“機會主義”訴訟，降低同類案件的錯判概率，從而減少錯判損失，實現(xiàn)錯判損失的最小化。對此，筆者將通過一個案例來進(jìn)行論述：

案例：據(jù)《北京晚報》2001年6月20日報道，2001年2月14日，魏女士到北京建設(shè)銀行甘家口分理處支取了5萬元現(xiàn)金，隨即到相距不到30米的工商銀行甘家口儲蓄所存入。工商銀行工作人員從中驗出兩張10O元的假鈔。魏女士稱，兩張假鈔是剛在建行取出的一整捆1萬元的現(xiàn)金中發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)時封條都沒有拆。魏女士立即返回建設(shè)銀行要求賠償，但銀行稱，錢出了大門、難以確認(rèn)假鈔是從哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的，銀行不能承擔(dān)責(zé)任。魏女士因此向法院提出訴訟，由于原告和被告都拿不出充分的證據(jù)，原告沒有辦法證明假鈔是銀行（被告）出來的，銀行也沒有辦法證明假鈔不是來自銀行的，最終法院判決魏女士敗訴。39參見張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)書店2003年版，第28～29頁。

在這個案例中，在原告魏某履行舉證及說服責(zé)任之后，案件仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院判其敗訴確有錯判的可能。因為，法院判決原告敗訴的依據(jù)是，法院假定銀行比客戶更重視信譽，40張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)書店2003年版，第29頁。換句話說，就是儲戶欺詐銀行的可能性要大于銀行欺詐儲戶的可能性。但是，就該案來說，考慮到原告取錢的銀行與存錢的銀行相距只有30米，一整捆1萬元的先進(jìn)封條都沒拆，并且訴訟標(biāo)的額確實非常小，只有200元，原告確實沒有必要大費周章的為了200元去欺詐銀行。此外，在銀行工作人員的日常工作中出現(xiàn)疏忽而出現(xiàn)了假鈔也是可能的事情。

但是，之所以讓承擔(dān)說服責(zé)任的原告敗訴的經(jīng)濟(jì)學(xué)考量在于，法院需要考慮未來發(fā)生同類案件時的錯判概率，即一整類案件的錯判概率。如果在魏某履行完說服責(zé)任后，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下由對方承擔(dān)敗訴的不利后果，即使事實上沒有錯判，也會激勵很多儲戶去欺詐銀行，因為這么做有可能勝訴，從而通過訴訟獲益。那么，在同類案件中將會出現(xiàn)許多惡意訴訟或“機會主義”訴訟，這類當(dāng)事人因為抱有通過訴訟獲利的想法而提起訴訟。

他們與希望通過訴訟維護(hù)自己合法權(quán)益的正常的當(dāng)事人混同在一起，這就像“檸檬市場”一樣，檸檬市場也稱次品市場，是指信息不對稱的市場，即在市場中，產(chǎn)品的賣方對產(chǎn)品的質(zhì)量擁有比買方更多的信息。而買方不知道商品的真正價值，分不清商品質(zhì)量的好壞，唯一的判斷依據(jù)就是市場的平均價格。所以，其也只愿意付出平均價格。這樣提供高質(zhì)量商品的賣家會吃虧，而提供低質(zhì)量商品的賣家會得益。久而久之，好商品就會退出市場。然后商品的平均質(zhì)量下降，平均價格也下降，最終整個市場都剩下壞商品，市場也因此會止步萎縮和不存在。41參見《檸檬市場》，https://baike.baidu.com/item/%E6%9F%A0%E6%AA%AC%E5%B8%82%E5%9C%BA/2174659?fr=aladdin，最后訪問日期：2022年8月11日。一言以蔽之，即質(zhì)量信息的不對稱會導(dǎo)致高質(zhì)量產(chǎn)品難以獲得需求而退出市場，42陳艷瑩、李鵬升：《認(rèn)證機制對“檸檬市場”的治理效果——基于淘寶網(wǎng)金牌賣家認(rèn)證的經(jīng)驗研究》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2017年第9期，第137-138頁。也就是為人們所熟知的“劣幣”驅(qū)逐“良幣”。

同理，由于法官與當(dāng)事人之間的信息不對稱，法官分不清楚哪些是希望維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的原告，哪些是惡意訴訟或“機會主義”原告。前者就像檸檬市場中的高質(zhì)量的商品或“良幣”，后者則是低質(zhì)量的商品或“劣幣”，法官就像是買家。法官由于缺乏信息，只能出的起“平均價格”——對所有原告一視同仁。那么，這種混同必然會導(dǎo)致案件勝訴率整體的降低，希望維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的原告會更可能敗訴，“機會主義”原告會更可能勝訴，二者的增加都會增加錯判損失。久而久之，希望通過司法維護(hù)自身合法權(quán)益的原告會喪失對司法的信心，不再訴諸司法，整個“司法市場”內(nèi)會充斥著“機會主義”原告——劣幣驅(qū)逐了良幣。即使法官面對著的是希望維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的原告，也會持懷疑態(tài)度，可能會判其敗訴，這會進(jìn)一步造成“司法市場”的萎縮，增加錯判損失，并損害人們對于司法的信任，這對社會來說是一種難以挽回且巨大的損失。此外，惡意訴訟或“機會主義”訴訟還會增加前述的第一種程序成本。

因此，通過讓由對爭議事項負(fù)有提出訴狀和舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)說服責(zé)任及敗訴的風(fēng)險，可以把惡意訴訟及“機會主義”訴訟從同一類案件中分離出去，降低同類案件的錯判概率，從而減少一類案件的錯判損失，實現(xiàn)錯判損失的最小化。

（三）以證明責(zé)任的分配再論公平與效率的關(guān)系

舉一個生活中常見的例子：假設(shè)在一條狹窄的道路里兩輛車相遇，并且無法錯車，如果雙方要繼續(xù)行駛不至于堵塞交通，必須有一輛車要倒出去。這時，雙方會比較倒車成本，假如一方倒行距離是5米，另一方是3米，那么3米的往往會主動倒出去。比較成本的邏輯不僅僅支配了大多數(shù)交通規(guī)則，甚至通過比較來分配責(zé)任的原則可以擴展到所有領(lǐng)域，包括法律。“較低成本負(fù)責(zé)”成為所有法律部門共同遵循的責(zé)任分配依據(jù)。法律總是把責(zé)任，其實也就是任務(wù)，分配給能用較低成本來完成任務(wù)的一方當(dāng)事人。43參見桑本謙：《法律簡史——人類制度文明的深層邏輯》，三聯(lián)書店2022年第1版，第79-80頁。

法律人總是說既要講公平又要講效率，但事實上，效率比公平更通用。公平——很多時候是正義的同義詞——是有價格的，所謂“公平無價”、“真相無價”只不過是一種理想的口號罷了。換句話說，法律追求正義和真相，但從來都要受到成本的約束。進(jìn)一步來說，公平和效率一定是勢不兩立，分道揚鑣的嗎？44參見桑本謙：《法律簡史——人類制度文明的深層邏輯》，三聯(lián)書店2022年第1版，第81-83頁。

正義、或公平可能只是效率的另外一個描述。事實上，我們在法律中幾乎找不到一個這樣的例子，即這個方案是公平的，但是沒效率的。人們關(guān)于公平的觀念是逐漸演化的，由于時間差的存在，公平的觀念往往跟不上法律的變化。例如，債權(quán)存在兩年的訴訟時效，如果債權(quán)人兩年不再主張該權(quán)利，法律就不再保護(hù)它，這可能是與我們的公平感相違背。但仔細(xì)思考，這樣的規(guī)定可以督促債權(quán)人主張和保護(hù)自己的債權(quán)，這有利于市場交易，會對社會帶來收益。另外，一項權(quán)利未被主張的時間越久，債權(quán)人自己實現(xiàn)以及訴諸司法幫助其實現(xiàn)該權(quán)利的成本也越高，該成本可能會超過實現(xiàn)該權(quán)利帶來的收益。

偶爾適用的規(guī)則，其執(zhí)行成本的高低也許并不重要，但若被頻繁適用，即使成本高一點點，時間久了也會積累成一座山。45桑本謙：《法律簡史——人類制度文明的深層邏輯》，三聯(lián)書店2022年第1版，第83頁?；氐阶C明責(zé)任分配的規(guī)則上來，如果其沒有內(nèi)在蘊含著對效率，即成本最小化的追求，作為要在數(shù)量巨大的每一個民事案件中適用的規(guī)則，每多支出的一點點成本，也是整個社會巨大的負(fù)擔(dān)——不向成本屈服的法律，遲早要面對死亡。46桑本謙：《法律簡史——人類制度文明的深層邏輯》，三聯(lián)書店2022年第1版，第83頁。總而言之，比較成本的邏輯也支配了證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任作為一種成本總要分配給一方當(dāng)事人的：舉證責(zé)任分配給原告的成本比分配給被告低，說服責(zé)任亦同。只有這樣，作為民事訴訟證明責(zé)任分配的原則性規(guī)定才能一直保持著生命力，既是公平的，也是有效率的。

三、結(jié)論

綜上所述，在民事案件中，無論是舉證責(zé)任還是說服責(zé)任的分配，都體現(xiàn)著對成本最小化的追求。效率是指在投入不變時產(chǎn)出最大。國家在司法上投入的資源總量是有限的，只有盡量減少司法活動所需要的成本，才能在資源不變的前提下處理更多的案件。如本文第一部分所說，公正與效率未必存在著非此即彼的激烈沖突，表面上來看，關(guān)于證明責(zé)任分配的原則是以抽象的公平為最終依據(jù)的，但是仔細(xì)分析卻發(fā)現(xiàn)其遵循著經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯。在某種程度上，高效就意味著公正，“遲來的正義非正義”。47肖沛權(quán)：《排除合理懷疑的經(jīng)濟(jì)分析》，載《政法論壇》2013年第2期，第46頁。

進(jìn)一步來說，以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析法學(xué)問題具有重要的意義，有助于擺脫司法的浪漫主義情懷。48肖沛權(quán)：《排除合理懷疑的經(jīng)濟(jì)分析》，載《政法論壇》2013年第2期，第50頁。從方法論的角度來看，法經(jīng)濟(jì)分析以理性人作為基本分析研究對象，所以可以說包括法律制度在內(nèi)的人類社會的相當(dāng)部分的制度都內(nèi)在地追求收益最大化，因而不可避免地會使用“效率”、“成本—收益”等經(jīng)濟(jì)分析方法。如美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥樂怡所說：“法律的經(jīng)濟(jì)分析通過對法律規(guī)則進(jìn)行成本和收益分析及經(jīng)濟(jì)效率分析，使我們可以就法律實施的結(jié)果得出結(jié)論，并對特定的法律安排的社會價值作出評價?！?9【美】羅賓·保羅·麥樂怡：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，孫潮譯，浙江人民出版社1999年版，第2頁。法經(jīng)濟(jì)分析可以幫助我們從一個特定角度系統(tǒng)地理解法律以及其他與制度相關(guān)的領(lǐng)域，它有自己獨特的優(yōu)點，包括簡潔、經(jīng)驗主義、務(wù)實等。如果通往真理還有道路可循，法經(jīng)濟(jì)分析可能就是其中一條。對于一個社會來說，更多的選項會帶來更多的自由和想象力，盡管自由也有成本。50【美】唐納德·A.威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，法律出版社2006年版，第3頁。