郜慶 劉思潔 / 中國政法大學(xué)

一、問題的提出

“吹哨人（Whistleblower）”的說法最早起源于英國，指警察發(fā)現(xiàn)案件發(fā)生時，吹響哨子以引起他人注意。而后，針對“吹哨（Whistleblowing）”這一行為的研究逐漸增加，并首次被闡述為組織成員對內(nèi)部的腐敗、浪費、欺詐等非法或不利于社會公共利益的行為進(jìn)行告發(fā)。1See Nader, R.Petkas,P.J.Black-well.K, Whistle Blowing: The Report of the Conference on Professional Responsibility, New York, Grossman Publishers, 1972, p103.Miceli和Near將其界定為被組織成員（前雇員或現(xiàn)任雇員）向那些能夠做出有效行為的個人或組織揭發(fā)的在其雇主控制下的非法、不道德的或者違反規(guī)則的行為，并被學(xué)界廣泛采用。2See Janet P.Near; Marcia P.Miceli, Organizational Dissidence: The Case of Whistle-Blowing, Journal of Business Ethics,1985, Vol.4(1), p.2.1986年，英國牛津詞典的增補本中將這一概念解釋為“對某人或者某一事項吹響哨子，以警示一項活動將產(chǎn)生嚴(yán)重的后果”。此后，隨著實踐的發(fā)展，吹哨人一詞在越來越多的法律文件中出現(xiàn)，獲得人們更多的重視，也逐漸運用于關(guān)乎社會公共利益的監(jiān)管領(lǐng)域。

強化反壟斷、防止資本無序擴(kuò)張對于規(guī)制違法行為、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、促進(jìn)形成公平競爭的市場環(huán)境、保障各類市場主體特別是中小企業(yè)的發(fā)展空間以及消費者權(quán)益具有重要作用。但隨著組織體建設(shè)日趨完善，組織規(guī)模與復(fù)雜程度的日益擴(kuò)大與提高，當(dāng)公司、企業(yè)等組織出現(xiàn)違法犯罪行為時，監(jiān)管者獲取內(nèi)部不良信息和阻止其違法犯罪行為的難度也在加大。3參見王貴松：《論公益性內(nèi)部舉報的制度設(shè)計》，載《法商研究》2014年第4期，第72頁。尤其在平臺經(jīng)濟(jì)4根據(jù)《國家發(fā)展改革委等部門關(guān)于推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》，平臺經(jīng)濟(jì)是指以互聯(lián)網(wǎng)平臺為主要載體，以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以新一代信息技術(shù)為核心驅(qū)動力、以網(wǎng)絡(luò)信息基礎(chǔ)設(shè)施為重要支撐的新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)。與數(shù)字經(jīng)濟(jì)5根據(jù)《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃》，數(shù)字經(jīng)濟(jì)是以數(shù)據(jù)資源為關(guān)鍵要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為主要載體，以信息通信技術(shù)融合應(yīng)用、全要素數(shù)字化轉(zhuǎn)型為重要推動力，促進(jìn)公平與效率更加統(tǒng)一的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)。高速發(fā)展的背景下，壟斷行為的實施往往存在隱蔽性特征，政府監(jiān)管和市場調(diào)節(jié)面臨著線索發(fā)現(xiàn)與證據(jù)搜集困難的巨大挑戰(zhàn)。這就要求我國轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管思路，充分發(fā)揮公民力量的助力作用，在加強反壟斷執(zhí)法力度的基礎(chǔ)上，加大社會監(jiān)督力度，尤其是形成反壟斷社會氛圍，鼓勵經(jīng)營者內(nèi)部人員依法舉報經(jīng)營者涉嫌壟斷行為，落實舉報獎勵制度，強化對舉報人的保護(hù)力度，形成社會共治新格局。6參見李彪：《專訪全國政協(xié)常委、國家市場監(jiān)管總局原副局長馬正其：反壟斷應(yīng)完善吹哨人制度，落實舉報獎勵，強化保護(hù)舉報人》，http://www.nbd.com.cn/articles/2021-03-07/1647501.html，最后訪問日期：2022年11月30日。在此基礎(chǔ)上，建立反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度，是豐富我國反壟斷執(zhí)法工具箱、提升反壟斷監(jiān)管效率、督促企業(yè)積極創(chuàng)新、維護(hù)市場公平競爭、保障消費者合法權(quán)益的應(yīng)有之義。

但就我國目前的立法經(jīng)驗與實踐經(jīng)驗來看，雖然有大量關(guān)于舉報制度的規(guī)定，且反壟斷領(lǐng)域也有較為細(xì)致的規(guī)定，但此類規(guī)定通常面向全體社會公眾，欠缺對于“吹哨人”的明確性定義與針對性安排，難以為反壟斷法中的“吹哨人”提供有效法律保障。2019年9月6日，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2019〕18號），該意見中明確提出建立“吹哨人”制度。這是我國在國家政策層面上首次提及“吹哨人”制度，但這一制度在立法層面尚未正式建立。因此，本文欲試圖構(gòu)建我國反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度的初步安排，為后續(xù)的理論研究與實踐提供參考。

二、構(gòu)建反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

就法律制度的實踐而言，人們在其過程中會產(chǎn)生“正當(dāng)性需要”，即立法、執(zhí)法、司法、守法每個環(huán)節(jié)都必須指向正當(dāng)性，且法實踐主體的每一個行為、決定、裁判都必須被認(rèn)為或宣稱是“正當(dāng)?shù)摹薄?參見郭曄：《法理：法實踐的正當(dāng)性理由》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第135頁。因此，制度的建構(gòu)首先需要解決其正當(dāng)性問題。8參見李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，載《東方法學(xué)》2020年第5期，第32頁。就反壟斷監(jiān)管而言，“吹哨人”制度建立的正當(dāng)性與必要性充分體現(xiàn)在執(zhí)法效率提升、企業(yè)合規(guī)促進(jìn)，以及舉報機制完善等方面，下文將逐一進(jìn)行闡述。

（一）提升執(zhí)法效率：“吹哨人”制度的核心價值

根據(jù)拉茲教授早年的論述，現(xiàn)有法理研究通常將法律制度的規(guī)范性功能歸納為指引、教育、評價、強制等，為制定與實施法律提供了合理基礎(chǔ)。但同樣重要的是，法律還具有控制和解決社會糾紛、保障社會整合、促進(jìn)社會價值目標(biāo)實現(xiàn)、維護(hù)社會秩序和和平、推進(jìn)社會變遷等社會性功能。9參見雷磊：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第25-29頁。法律制度的規(guī)范性功能作為法律本身的作用保障著法律的價值這一社會性功能的實現(xiàn)。

法律制度具有多項社會性功能，但其中最為關(guān)鍵的當(dāng)屬促進(jìn)社會價值目標(biāo)實現(xiàn)這一功能，而這也是立法者賦予法律制度的價值使命。社會價值目標(biāo)是社會全體成員對于某一理念的共同追求，體現(xiàn)了人們對于美好事物的共同愿景。例如，自由、秩序、效率、正義、公平等是人類自古以來的終極理想，也是人們試圖通過一系列制度安排使其得以實現(xiàn)的內(nèi)容。

反壟斷法作為“市場經(jīng)濟(jì)的憲章”，其根本價值目標(biāo)在于通過保護(hù)有效競爭來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和保護(hù)消費者福利等社會公共利益，體現(xiàn)對效率、公平等的追求。10參見黃勇：《中國反壟斷法：一部注重整體協(xié)調(diào)的法律》，載《中國發(fā)展觀察》2006年6月號，第4頁。但壟斷行為不僅通過扭曲市場機制、影響資源配置效率、阻礙技術(shù)進(jìn)步等方式對經(jīng)濟(jì)效率產(chǎn)生負(fù)面影響，還同時借助壟斷優(yōu)勢賺取超額利潤等方式剝削消費者福利、影響市場秩序，對反壟斷法價值目標(biāo)的實現(xiàn)造成負(fù)面影響。在此基礎(chǔ)上，以打擊不當(dāng)行為事件為終極目標(biāo)的“吹哨人”制度與反壟斷法具有價值目標(biāo)上的一致性，即不斷完善對經(jīng)濟(jì)、政治等各方面的治理，從而實現(xiàn)保護(hù)社會公益的目的。就反壟斷監(jiān)管而言，保護(hù)社會公益目的的實現(xiàn)需要執(zhí)法行動與執(zhí)法效率保證，但根據(jù)我國反壟斷執(zhí)法實踐，現(xiàn)有執(zhí)法效率與實施效果不佳，主要原因在于目前的執(zhí)法方式難以發(fā)現(xiàn)違法行為并取證。尤其是在算法、大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的影響下，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為不再簡單地以傳統(tǒng)表現(xiàn)形式出現(xiàn)，不僅使得執(zhí)法機構(gòu)很難在短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)壟斷行為的存在，也很難有效調(diào)查、獲取以及固定反競爭行為的違法事實和損害后果。因此，通過“吹哨人”制度改善當(dāng)前執(zhí)法效率問題具有重要意義。

法律制度通常依靠其強有力的威懾力以實現(xiàn)社會性功能，威懾力則與被發(fā)現(xiàn)、被查處的概率和懲罰的嚴(yán)厲程度成對比。11See Becker, Gary S.Crime and Punishment, An Economic Approach, Journal of Political Economy, 1968, Vol.76(2): p.169.在這兩個因素中，被發(fā)現(xiàn)的概率因?qū)嶋H作為被懲罰的前提條件更具關(guān)鍵性。換言之，對于壟斷行為而言，當(dāng)經(jīng)營者意識到壟斷行為難以為外界所知時，現(xiàn)行反壟斷法相關(guān)規(guī)定就難以對其產(chǎn)生威懾作用，其對市場競爭的阻礙及消費者的剝削或?qū)⒏?。也正因如此，發(fā)現(xiàn)壟斷行為的線索是產(chǎn)生法律威懾力的重要步驟，對打擊壟斷行為、完善國家治理起著關(guān)鍵性作用。但從傳統(tǒng)壟斷行為的發(fā)生來看，通過非市場主體的執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)潛在違法線索相當(dāng)困難。

具體而言，經(jīng)營者實施壟斷行為是為了攫取更大的利潤，而且通常發(fā)生在規(guī)模較大、資金較為充足的經(jīng)營者中。此類經(jīng)營者在實施壟斷行為時采用難以被發(fā)現(xiàn)的方式進(jìn)行，并利用資金充裕等優(yōu)勢對相關(guān)人員采取“警告”、“威脅”等方式保密。例如，上游經(jīng)營者（供應(yīng)商）可能限制購買其商品的經(jīng)營者（分銷商）簽訂轉(zhuǎn)售商品價格的協(xié)議，即實施縱向壟斷協(xié)議行為。此時，供應(yīng)商往往通過“處罰”、“降低等級”等方式要求分銷商按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行銷售，同時要求分銷商對此進(jìn)行保密。因此，可能只有行為的損害落至消費者利益上，并被消費者所發(fā)覺時，執(zhí)法機關(guān)才可能收到相應(yīng)的舉報信息并進(jìn)行查處，否則行為將持續(xù)被實施。而在大型企業(yè)濫用市場支配地位行為中更是如此，此類企業(yè)的行為通常被消費者首先發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行舉報，執(zhí)法機構(gòu)囿于人員資源不豐富等情況而難以發(fā)覺。同時，如果要求執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法工具箱存在欠缺的基礎(chǔ)上通過日常工作挖掘線索，將導(dǎo)致執(zhí)法信息收集成本較高，不利于執(zhí)法資源有效配置。

此外，即便目前的壟斷行為能通過社會公眾舉報機制為執(zhí)法機構(gòu)提供線索，但這通常發(fā)生在行為發(fā)生時間較久的情況下，行為所帶來的損害已經(jīng)較為明顯且嚴(yán)重。因此，如果通過建立我國反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度，能在行為即將發(fā)生或發(fā)生之初便被執(zhí)法機構(gòu)所掌握，將大幅降低執(zhí)法機構(gòu)搜集壟斷行為線索的成本。更為重要的是，能使實施壟斷行為的經(jīng)營者被調(diào)查的時間提前，極大提升壟斷行為被執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的效率，減少壟斷行為為市場、消費者帶來的損害。

就影響威懾力的第二個因素，即被查處的概率而言，我國目前反壟斷執(zhí)法難度較大，其中一個重要原因便是證據(jù)容易丟失、毀滅。尤其在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者簽訂橫向壟斷協(xié)議的情形下，由于該行為將面臨嚴(yán)重的限制，當(dāng)事人從事此類行為時會謹(jǐn)慎地隱藏或消除痕跡，以避免執(zhí)法機構(gòu)獲取必要的線索和證據(jù)，這也使其成為查處難度最高的壟斷行為。12參見許光耀：《反壟斷法上的卡特爾寬大制度》，載《政法論叢》2015年第3期，第110頁。例如，為了規(guī)避反壟斷法律風(fēng)險，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通常采用口頭協(xié)議、行業(yè)內(nèi)部年會、國外會議等隱蔽方式，為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)取證固證造成阻礙。為此，反壟斷寬大制度得以建立，其使得共同訂立橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者通過主動報告有關(guān)情況和重要證據(jù)以換取酌情減輕或者免除處罰，從而在實質(zhì)上推動執(zhí)法機構(gòu)對橫向壟斷協(xié)議的查處。這一方式在反壟斷實踐中收效良好，也充分表明內(nèi)部人員因為靠近信息源頭，具備及時獲取信息并保存信息的天然優(yōu)勢，能夠為反壟斷監(jiān)管提供較為完整且有效的證據(jù)材料，提供了多元化供給渠道，有效規(guī)避執(zhí)法機構(gòu)獲取信息之后、單一與不全等弊端。13參見于洋：《突發(fā)公共事件的內(nèi)部舉報制度之構(gòu)建》，載《法律方法》2020年第1期，第388頁。

為了應(yīng)對平臺經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，2021年初，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，該委員會辦公室負(fù)責(zé)同志在答記者問時提到，在數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等的運用下，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議行為通常更具隱蔽性。14參見國家市場監(jiān)督管理總局：《國務(wù)院反壟斷委員會辦公室負(fù)責(zé)同志就〈國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南〉答記者問》，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后訪問日期：2022年11月30日。延伸開來，借助于互聯(lián)網(wǎng)平臺的新商業(yè)模式和新興數(shù)字技術(shù)的創(chuàng)新應(yīng)用，算法、人工智能、大數(shù)據(jù)的疊加作用使得平臺企業(yè)的經(jīng)營行為缺乏透明度，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為的形式和內(nèi)容都發(fā)生了重大變化，各類壟斷行為的發(fā)生更為隱秘，客觀上加大了監(jiān)管和執(zhí)法的難度。15參見王先林：《論反壟斷法對平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的保障》，載《江淮論壇》2021年第2期，第10頁。此時，反壟斷監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管經(jīng)營者之間的信息不對稱問題更加顯著，且執(zhí)法資源的不足也加劇了這一矛盾的程度?！按瞪谌恕敝贫鹊慕⒔?jīng)營者內(nèi)部工作人員納入共同監(jiān)督的主體層面，將為反壟斷監(jiān)管工具箱提供有力補充，對市場經(jīng)營者造成威懾。

實際上從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，公平作為法律所追求的永恒價值目標(biāo)，也是反壟斷法所追求的首要目標(biāo)。然而，反壟斷法對公平的追求往往需要付出巨大的代價。在投入－產(chǎn)出關(guān)系的基礎(chǔ)上，反壟斷法上的“吹哨人”制度充分利用信息源頭優(yōu)勢，以較低成本換取其對執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于壟斷行為線索、證據(jù)等的大量產(chǎn)出反饋。對于國家而言，這一制度所需提供的成本主要為對“吹哨人”的獎勵、保護(hù)等機制，但獲得的卻是壟斷行為的發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有缺乏證據(jù)壟斷案件的繼續(xù)推進(jìn)，以及查處后的罰沒款、對市場和消費者的及時保護(hù)。如此相比較，反壟斷法上“吹哨人”制度的建立將呈現(xiàn)明顯低投入高產(chǎn)出的現(xiàn)象，對高效化反壟斷執(zhí)法、有效化反壟斷監(jiān)管、節(jié)約公共資源具有重要意義。

（二）促進(jìn)企業(yè)合規(guī)：“吹哨人”制度的延伸功能

企業(yè)合規(guī)實踐首先發(fā)端于美國反腐敗、反賄賂領(lǐng)域，后來在國際金融領(lǐng)域迅速發(fā)展成熟，目前已成為全世界企業(yè)的治理方式。普遍認(rèn)為，我國通過2006年《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》以及2007年《保險公司合規(guī)管理辦法》確立了金融業(yè)合規(guī)管理制度基本框架。2018年，國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》，發(fā)改委會等部門發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，確立了我國企業(yè)開展合規(guī)管理的基本理念、原則和制度框架。16參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)在行政監(jiān)管機制中的地位》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021年第6期，第2頁。

隨著平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與反壟斷監(jiān)管工作的推進(jìn)，實踐表明，經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷尤其是平臺壟斷問題日益突出，但由于案件查處概率不高、事后懲罰存在威懾兩難情況等因素，單靠事后的執(zhí)法威懾難以產(chǎn)生理想效果，因此從源頭遏制壟斷行為發(fā)生的反壟斷合規(guī)制度應(yīng)成為治理壟斷的重要一環(huán)。17參見王先林，曹匯：《反壟斷合規(guī)評級制度初探》，載《中國市場監(jiān)管研究》2021年第2期，第14頁。例如，針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為證據(jù)搜集存在困難，進(jìn)而難以被查處的情況，執(zhí)法機構(gòu)可以根據(jù)經(jīng)營者有關(guān)壟斷行為的初步違法證據(jù)，要求其承認(rèn)違法行為，并建立合規(guī)計劃與合規(guī)體系，以減輕行政處罰。18參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評論》2020年第1期，第186頁。通過合規(guī)的方式，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能在簡化部分復(fù)雜調(diào)查程序的同時，對經(jīng)營者的壟斷行為造成威懾，并利用體系建構(gòu)與管理的方式防止經(jīng)營者違法行為再次發(fā)生，大大提高了監(jiān)管效率。

基于此，自20世紀(jì)中后期以來，歐盟、法國、韓國、加拿大等司法轄區(qū)競爭執(zhí)法機構(gòu)開始注重競爭倡導(dǎo)，通過制定、發(fā)布反壟斷合規(guī)指引文件，鼓勵經(jīng)營者建立有效的反壟斷合規(guī)體系，引導(dǎo)經(jīng)營者公平競爭、規(guī)范經(jīng)營。2020年，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，為我國反壟斷合規(guī)工作的開展提供了重要指引。但我國反壟斷起步較晚，合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)也較為薄弱，目前企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的建設(shè)存在重視程度不夠、缺少完善的合規(guī)體系、合規(guī)人員不夠?qū)I(yè)等諸多問題。

根據(jù)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，合規(guī)管理通常包括制度制定、風(fēng)險識別、風(fēng)險應(yīng)對、考核評價、合規(guī)培訓(xùn)等管理活動。其中，“吹哨人”制度作為“內(nèi)部舉報”安排，應(yīng)當(dāng)被給予充分的合規(guī)管理保障，而將“吹哨人”制度建設(shè)與運用好也將成為經(jīng)營者完善合規(guī)的重要內(nèi)容。正如歐盟委員會發(fā)布的《合規(guī)事務(wù)》中寫道，“建立明確的匯報機制是成功的合規(guī)文化的基本特點，企業(yè)雇員不僅應(yīng)當(dāng)知曉潛在的反壟斷法違規(guī)風(fēng)險，還應(yīng)當(dāng)知悉當(dāng)具體的風(fēng)險發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)通過何種方式與何人進(jìn)行溝通?！?9See European Commission, Directorate-General for Competition, Compliance matters, what companies can do better to respect EU competition rules, Publications Office, 2013, available at: https://data.europa.eu/doi/10.2763/60132.因此，“內(nèi)部舉報制度”是“吹哨人”保護(hù)制度的內(nèi)核，也是企業(yè)完善自身合規(guī)體系必不可少的環(huán)節(jié)。從國外經(jīng)驗看，在企業(yè)合規(guī)機制的建立下，“吹哨人”被鼓勵通過內(nèi)部舉報渠道反映生產(chǎn)、經(jīng)營中存在的問題，不僅讓經(jīng)營者能迅速解決相關(guān)問題，也能減少受理對外舉報的監(jiān)管部門的壓力。根據(jù)調(diào)查顯示，英國91%的“吹哨人”舉報時首先選擇的是在組織內(nèi)部舉報，澳大利亞公共部門中97%的“吹哨人”、愛爾蘭90%的“吹哨人”、法國63%的“吹哨人”傾向于先在組織內(nèi)舉報。20參見楊雷：《公司治理：“吹哨人”保護(hù)制度中幾個重要問題的深度解析》，載《上海法學(xué)研究》集刊2021年第7卷，第252頁。因此，在促進(jìn)反壟斷監(jiān)管的企業(yè)合規(guī)機制建立要求上，構(gòu)建反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度能完善經(jīng)營者合規(guī)體系的建設(shè)，提升我國企業(yè)公平競爭合規(guī)管理能力。

（三）完善舉報機制：“吹哨人”制度的規(guī)范功能

根據(jù)我國當(dāng)下監(jiān)管實踐，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要通過依據(jù)職權(quán)主動發(fā)現(xiàn)、舉報、上級機關(guān)交辦、其他機關(guān)移送、下級機關(guān)報告、信訪轉(zhuǎn)辦、公眾留言等途徑，發(fā)現(xiàn)壟斷案件線索，而舉報是目前發(fā)現(xiàn)問題線索的主要途徑，約占總線索數(shù)的三分之二。21參見韓亞棟：《改革創(chuàng)新開創(chuàng)反壟斷工作新局面》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年12月19日004版。而舉報制度也有利于充分發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督作用，對于擴(kuò)大壟斷案件案源線索、助力反壟斷監(jiān)管具有重要作用。

但我國反壟斷舉報制度主要面向全體社會公眾，如最新《反壟斷法》規(guī)定，“任何單位和個人均有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行舉報”。這樣包含所有公民在內(nèi)的主體范圍能充分調(diào)動公眾的監(jiān)督意識，為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供線索，但同時也可能由于覆蓋面較廣，未能對普通舉報人與“吹哨人”進(jìn)行區(qū)分，導(dǎo)致對“吹哨人”的保護(hù)不夠到位，削弱舉報制度的效果。

例如，就舉報人的保護(hù)問題，現(xiàn)有《反壟斷法》籠統(tǒng)規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報人保密?！边@一規(guī)定對于與被舉報者沒有直接聯(lián)系的普通舉報者能實現(xiàn)較大程度的保護(hù)，但就“吹哨人”而言，其正處于或曾屬于經(jīng)營者的雇傭之下，其與經(jīng)營者接觸頻次更高，經(jīng)營者對其自身及家庭情況了解更多，使得經(jīng)營者知曉“吹哨人”身份的可能性增加，“吹哨人”相應(yīng)遭遇報復(fù)的可能性與嚴(yán)重程度加劇。而舉報的激勵措施看，現(xiàn)有反壟斷領(lǐng)域相關(guān)規(guī)定未明確規(guī)定獎勵措施與金額，而在《市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》中，雖然第十二條22《 市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》第十二條 對于有罰沒款的案件，市場監(jiān)督管理部門按照下列標(biāo)準(zhǔn)計算獎勵金額，并綜合考慮涉案貨值、社會影響程度等因素，確定最終獎勵金額：（一）屬于一級舉報獎勵的，按罰沒款的5%給予獎勵。按此計算不足5000元的，給予5000元獎勵；（二）屬于二級舉報獎勵的，按罰沒款的3%給予獎勵。按此計算不足3000元的，給予3000元獎勵；（三）屬于三級舉報獎勵的，按罰沒款的1%給予獎勵。按此計算不足1000元的，給予1000元獎勵。無罰沒款的案件，一級舉報獎勵至三級舉報獎勵的獎勵金額應(yīng)當(dāng)分別不低于5000元、3000元、1000元。違法主體內(nèi)部人員舉報的，在征得本級政府財政部門同意的情況下，適當(dāng)提高前款規(guī)定的獎勵標(biāo)準(zhǔn)。為內(nèi)部人員舉報制定了特殊的獎勵標(biāo)準(zhǔn)，但這一規(guī)定較為原則，且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，存在適用困難，也不利于鼓勵“吹哨人”在模糊的規(guī)定下進(jìn)行高風(fēng)險的“吹哨”行動。然而，正如前文所述，與普通社會公眾相比，“吹哨人”因其具有經(jīng)營者內(nèi)部員工身份，而能及時發(fā)現(xiàn)并報告壟斷行為，其舉報效率與準(zhǔn)確率高于社會公眾在多次市場交易中發(fā)現(xiàn)壟斷行為的成果。因此，構(gòu)建反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度將能充分完善現(xiàn)有舉報機制，真正實現(xiàn)群眾對壟斷行為的監(jiān)督。

三、構(gòu)建反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度的現(xiàn)實可行性

（一）現(xiàn)有制度：嵌入“吹哨人”制度的法律基礎(chǔ)

我國目前已在多項反壟斷法相關(guān)規(guī)定中建立了舉報制度。例如，我國現(xiàn)行《反壟斷法》第46條賦予單位和個人舉報涉嫌壟斷行為的權(quán)利，并原則性規(guī)定了舉報的形式以及保護(hù)制度。此外，《公平競爭審查制度實施細(xì)則》《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《市場監(jiān)管總局等四部門關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)公平競爭審查工作的通知》《市場監(jiān)管總局關(guān)于支持疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)反壟斷執(zhí)法的公告》等規(guī)定、通知也針對舉報渠道進(jìn)行了一定的完善與補充。除國家規(guī)定外，各地市也結(jié)合自身情況，積極制定違法行為舉報相關(guān)規(guī)定。南京市制定《涉公平競爭審查投訴舉報處理辦法》；天津市制定了《京津冀反壟斷工作辦法》；黑龍江省發(fā)布了《關(guān)于加強中國（黑龍江）自由貿(mào)易試驗區(qū)公平競爭審查工作的指導(dǎo)意見》；山東省制定完善了《公平競爭審查征求意見工作規(guī)范》《公平競爭審查抽查工作暫行辦法》《關(guān)于建立公平競爭審查投訴舉報處理回應(yīng)機制的通知》等工作機制；重慶市出臺公平競爭審查舉報處理回應(yīng)辦法；河北、內(nèi)蒙古、上海、湖南等地研究制定《公平競爭審查舉報處理辦法》等規(guī)定。

擴(kuò)展到反壟斷監(jiān)管所屬的市場監(jiān)管領(lǐng)域范疇，從現(xiàn)有規(guī)定來看，《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》《市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》等作為基礎(chǔ)性規(guī)定，為包括反壟斷在內(nèi)的市場監(jiān)管領(lǐng)域舉報制度提供了指引。同時，《市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》中要求適當(dāng)提高違法主體內(nèi)部人員舉報的獎勵標(biāo)準(zhǔn)，實際已建立起針對“吹哨人”的重獎理念。

上述規(guī)定聚焦市場監(jiān)管或反壟斷領(lǐng)域舉報行為，已經(jīng)使得我國反壟斷領(lǐng)域舉報制度較為完善，從而為社會公眾培育了參與社會監(jiān)督與國家治理的文化氛圍。在此基礎(chǔ)上，雖然上述規(guī)定并未明確體現(xiàn)“吹哨人”制度的建立，但“吹哨人”制度與目前建立的反壟斷舉報制度一脈相承，如“吹哨人”制度能適用現(xiàn)有舉報制度的部分反饋渠道，現(xiàn)有保護(hù)機制的保護(hù)理念、物質(zhì)激勵與精神激勵相結(jié)合的激勵方式也能為“吹哨人”制度的建立提供基礎(chǔ)，從而快速嵌入反壟斷制度的整體框架。

（二）執(zhí)法能力：嵌入“吹哨人”制度的現(xiàn)實需求

執(zhí)法能力是行政執(zhí)法機構(gòu)的綜合能力和綜合素質(zhì)的集中體現(xiàn)，涵蓋執(zhí)法人員數(shù)量、執(zhí)法理念、執(zhí)法工具、執(zhí)法監(jiān)管機制等各個方面，而在反壟斷執(zhí)法中，全球各執(zhí)法部門均需面臨物力和人力缺乏的問題。23參見王誠、魏雅雪：《企業(yè)合規(guī)治理：平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷行政執(zhí)法新視角》，載《東岳論叢》2022年第4期，第183頁。人力代表與反壟斷執(zhí)法有關(guān)的人員數(shù)量及技術(shù)水平的高低，而物力則與執(zhí)法經(jīng)費與執(zhí)法工具的豐富度高度相關(guān)。當(dāng)前，隨著企業(yè)數(shù)量的增多，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)騰飛帶來平臺經(jīng)濟(jì)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)行業(yè)、傳統(tǒng)企業(yè)仍然面臨巨大反壟斷壓力的同時，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷風(fēng)險與日俱增，并已初步體現(xiàn)出過往“野蠻式”生長給經(jīng)濟(jì)、社會帶來的負(fù)面影響，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)管任務(wù)日趨繁重、責(zé)任日益重大。但與全球各主要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相比，我國執(zhí)法機構(gòu)的人員編制相對較少且反壟斷監(jiān)管能力尚有待完善。24參見國家市場監(jiān)督管理總局：《美國律師協(xié)會專訪中國國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局局長吳振國》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210707589294907161.pdf，最后訪問日期：2022年11月30日。因此，有限執(zhí)法能力與范圍廣、影響大的監(jiān)管任務(wù)之間存在較大矛盾，在一定程度上阻礙我國反壟斷執(zhí)法工作的開展。然而，反壟斷執(zhí)法工作專業(yè)性強，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管更因涉及法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)、計算機等多方面問題而要求具備專業(yè)化、綜合化執(zhí)法手段與能力。

為此，我國為解決反壟斷人力資源問題，不斷完善反壟斷執(zhí)法體系建設(shè)，不僅在2018年組建市場監(jiān)管總局，整合此前國家發(fā)改委、商務(wù)部、原工商總局的反壟斷職責(zé)，授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)反壟斷執(zhí)法工作，還于2021年在市場監(jiān)管總局加掛“國家反壟斷局”牌子，并設(shè)立競爭政策協(xié)調(diào)司、反壟斷執(zhí)法一司、反壟斷執(zhí)法二司，分工負(fù)責(zé)反壟斷相關(guān)工作。在一系列體制改革下，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職責(zé)不斷明確，人力問題得到一定程度上的改善。但從物力方面而言，反壟斷執(zhí)法與監(jiān)管對執(zhí)法工具具有較高要求，多元、高效等條件均需滿足。

從目前各司法轄區(qū)建立并使用的反壟斷執(zhí)法工具來看，通常有針對反壟斷監(jiān)管的事前、事中及事后工具。其中，舉報制度作為事中監(jiān)管工具的典型，已經(jīng)成為歐美反壟斷監(jiān)管的重要手段。例如，歐盟認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部員工對反競爭行為的反映能幫助歐盟委員會以最快速度發(fā)現(xiàn)卡特爾行為或者其他反競爭行為，并為調(diào)查處理作出貢獻(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，他們將反壟斷法“吹哨人”制度作為重要的執(zhí)法工具，建立了“吹哨人”匿名反饋渠道，并將相關(guān)操作流程公布在官網(wǎng)，以便引導(dǎo)、接受相關(guān)報告信息?；诖?，建立反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度將能完善反壟斷執(zhí)法工具箱內(nèi)容，為反壟斷監(jiān)管提供一個較為關(guān)鍵的“武器”，并能利用“吹哨人”的信息優(yōu)勢為反壟斷監(jiān)管提供幫助，而這正是我國反壟斷執(zhí)法監(jiān)管的需求所在。

同時，數(shù)據(jù)顯示，我國反壟斷執(zhí)法市場監(jiān)管總局充分利用舉報線索信息，2021年累計核查涉嫌未依法申報線索千余起，對近200起案件立案調(diào)查，對107起未依法申報案件公開作出行政處罰，涉及多個行業(yè)、各類市場主體，案件數(shù)量和處罰金額均創(chuàng)歷史新高。25參見國家市場監(jiān)督管理總局：《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2021）》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202206/t20220608_347582.html，最后訪問日期：2022年11月30日。這表明，在近15年的反壟斷執(zhí)法工作中，執(zhí)法機構(gòu)不斷提升執(zhí)法能力，充分具備利用社會監(jiān)督完善反壟斷監(jiān)管的基礎(chǔ)與經(jīng)驗，為“吹哨人”制度的適用打下了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

四、構(gòu)建反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度的系統(tǒng)性安排

2022年6月21日至6月24日，反壟斷法修正草案（二次審議稿）在十三屆全國人大常委會第三十五次會議上提請審議。審議期間，殷方龍委員就目前壟斷案件的舉報渠道、程序等不明晰問題提出建議，即“建立完善反壟斷舉報受理機制，進(jìn)一步明確反壟斷案件線索舉報的渠道、程序、立案標(biāo)準(zhǔn)等，建立案件受理專線和機構(gòu)，以提高反壟斷案件處理的可操作性”。26參見趙晨熙：《建立完善反壟斷舉報受理機制》，載《法治日報》2022年6月24日第004版。在我國《反壟斷法》修改的關(guān)鍵時期，委員關(guān)于反壟斷舉報制度的建立體現(xiàn)出目前對于執(zhí)法的導(dǎo)向，以及對于執(zhí)法線索來源的關(guān)注。但本文希望進(jìn)一步將舉報機制細(xì)化為吹哨人制度，并提出相應(yīng)建構(gòu)建議。

（一）激勵機制：“吹哨人”制度的實施動力

激勵功能是法律制度的重要功能之一，甚至有學(xué)者認(rèn)為，普遍意義上討論的法律的指引、預(yù)測、評價、強制、教育等功能都可以歸結(jié)為法律的行為激勵功能，即調(diào)動主體的積極性，以追求行為目標(biāo)的愿望程度。27參見付子堂：《法律的行為激勵功能論析》，載《法律科學(xué) 西北政法學(xué)院學(xué)報》1999年第6期，第22頁。但要想充分發(fā)揮反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度的激勵作用，引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部成員向企業(yè)本身或執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行報告，則應(yīng)當(dāng)讓“吹哨人”樂于實施“吹哨”行為，并獲得相應(yīng)的獎勵，以滿足自身愿望?；诖?，各國主要通過經(jīng)濟(jì)獎勵與精神激勵兩種方式來實現(xiàn)。

首先，經(jīng)濟(jì)獎勵是激勵機制中最為重要且常用的方式，也有著豐富的實踐操作模式。其中，英美法系國家可能通過罰沒款分成機制來實現(xiàn)對吹哨人的經(jīng)濟(jì)獎勵不能忽略。28參見馬一：《金融舉報者激勵和反報復(fù)保護(hù)法律制度研究——以美國薩班斯法和多德-弗蘭克法為核心》，載《比較法研究》2017年第2期，第162頁。這一機制由中世紀(jì)英格蘭發(fā)展而來，并被“吹哨人”發(fā)揮主要作用的美國金融界所采納。2010年，美國國會通過了金融監(jiān)管改革法案——《多德－弗蘭克法案》（全稱《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護(hù)法》，Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act），強調(diào)對于私營部門“吹哨人”的保護(hù)，更創(chuàng)設(shè)了獎勵計劃，如對于提供違法線索并幫助執(zhí)法成功的人員，將提供罰款10%-30%的獎勵。為經(jīng)營者內(nèi)部雇員主動舉報經(jīng)營者不法行為提供了動力。

本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照上述獎勵金額設(shè)計方式，實質(zhì)上為反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”提供重獎。從反壟斷執(zhí)法實踐來看，被處罰的經(jīng)營者不乏行業(yè)巨頭，并且由于壟斷行為的嚴(yán)重性，相關(guān)處罰金數(shù)額較大，因此按照罰沒款相關(guān)比例提供經(jīng)濟(jì)獎勵將為“吹哨人”確立較為直觀的金額預(yù)估，從而刺激其“吹哨”行為動力。此外，從我國目前頒發(fā)的《市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》來看，其獎勵金額的設(shè)計思路也采用上述方式，即通常按根據(jù)獎勵級別的不同設(shè)置相應(yīng)罰沒款獎勵比例，并設(shè)置獎勵金額下限，為“吹哨人”提供兜底激勵。

在獎勵的領(lǐng)取程序及方式方面，建議由接收“吹哨人”信息的機構(gòu)，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)中專門受理“吹哨人”報告信息的工作小組發(fā)放相應(yīng)獎勵。這樣做的目的在于該受理機構(gòu)作為接觸案件線索和材料的主要部門，了解“吹哨人”及案件情況，同時具備高度保密職責(zé)，由其發(fā)放獎勵將能有效避免更多第三方主體知曉“吹哨人”身份，從而保護(hù)“吹哨人”。

其次，在精神鼓勵方面，通常精神鼓勵方式即通過各類媒體宣傳先進(jìn)事跡，從而實現(xiàn)全社會的推崇。但這樣的方式在著重于保護(hù)“吹哨人”身份的背景下顯得具有較高風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)經(jīng)“吹哨人”明確同意后進(jìn)行。

（二）反饋機制：“吹哨人”制度的實現(xiàn)路徑

在反壟斷“吹哨人”制度的實施邏輯中，“吹哨人在發(fā)現(xiàn)組織內(nèi)部涉嫌壟斷等不當(dāng)行為——向特定組織或機構(gòu)報告——組織或機構(gòu)受理報告——將后續(xù)調(diào)查結(jié)果向吹哨人反饋”是吹哨人制度反饋機制的主要內(nèi)容，也是這一制度主要功能實現(xiàn)的基礎(chǔ)方式。據(jù)此，明晰有效的報告渠道是反饋機制建立的主要內(nèi)容。

根據(jù)現(xiàn)有研究與實踐，由于吹哨人具備身份的特殊性，普遍認(rèn)為可以將“吹哨”通過兩種渠道實施，一種是向組織內(nèi)部進(jìn)行報告的內(nèi)部報告渠道，另一種即為向組織以外的，包括執(zhí)法機構(gòu)、新聞媒體、社會公眾在內(nèi)的第三方進(jìn)行報告的外部報告渠道。29參見解偉：《構(gòu)建我國“吹哨人”法律制度的探討》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第8期，第68頁。其中，內(nèi)部報告渠道可通過內(nèi)部調(diào)查、整改等方式迅速解決問題，在一定程度上避免公司不當(dāng)行為及有關(guān)商業(yè)機密被外界知曉，因此也能減少吹哨人被打擊報復(fù)的可能性，降低打擊報復(fù)力度。本文認(rèn)為，內(nèi)部報告渠道與經(jīng)營者建立合規(guī)管理制度密切相關(guān)，并應(yīng)當(dāng)作為合規(guī)制度的重要部分，因此，內(nèi)部報告渠道相關(guān)內(nèi)容將于后文合規(guī)機制構(gòu)建中一并討論。

就外部報告渠道而言，目前最應(yīng)構(gòu)建并提倡的渠道便是向執(zhí)法機構(gòu)報告。我國壟斷行為的查處由國家反壟斷局及各地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)，則應(yīng)當(dāng)在這些執(zhí)法機構(gòu)中設(shè)立專門受理“吹哨人”報告信息的工作小組，由專人負(fù)責(zé)接收有關(guān)信息，并完成對信息的初步調(diào)查等后續(xù)工作。當(dāng)初步調(diào)查結(jié)束且認(rèn)為情況屬實，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查時，該工作小組可將不包含“吹哨人”信息的其他材料轉(zhuǎn)交常規(guī)執(zhí)法部門進(jìn)行查辦。

但應(yīng)當(dāng)注意，國外實踐存在內(nèi)部報告前置的現(xiàn)象，即當(dāng)內(nèi)部組織不對“吹哨人”提供的信息進(jìn)行回應(yīng)，或者將可能存在的壟斷行為實施情況進(jìn)行掩蓋時，“吹哨人”才能通過外部報告渠道發(fā)聲，以減少對經(jīng)營者的負(fù)面影響。對此，本文認(rèn)為，基于我國反壟斷法起步較晚，且經(jīng)營者反壟斷合規(guī)建設(shè)尚存在較多缺陷的情況下，內(nèi)部報告前置的方式將可能出現(xiàn)因合規(guī)制度建設(shè)不完善而運行效率低下，從而影響壟斷行為處理的效率。而我國反壟斷監(jiān)管機關(guān)對于反壟斷執(zhí)法具備高度專業(yè)性，且我國現(xiàn)有實踐表明，通過執(zhí)法方式規(guī)制壟斷行為具備良好效果。因此，將內(nèi)部報告與外部報告渠道并列安排，即“吹哨人”對于報告渠道的選擇具有充分選擇權(quán)更符合我國反壟斷監(jiān)管實際情況，具備合理性。

（三）保護(hù)機制：“吹哨人”制度的實施保障

在反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度構(gòu)建的各個機制中，保護(hù)機制是改制度的關(guān)鍵，也是“吹哨人”行動時的首要關(guān)注。從“吹哨”行為本身來看，其體現(xiàn)出對組織利益的維護(hù)、對社會公共利益的追求，以及對國家機關(guān)的信任。但如果不能保護(hù)“吹哨人”的信息，將會導(dǎo)致“吹哨人”對國家權(quán)力信任的倒塌，進(jìn)而長久打擊其他“吹哨人”的信心，影響吹哨制度功能的實現(xiàn)。30參見雷庚：《論市場監(jiān)管舉報制度的困境與出路》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)）》2020年第10期，第107頁。從現(xiàn)有實踐來看，各國均出現(xiàn)了打擊報復(fù)公眾舉報人或“吹哨人”的現(xiàn)象，而常見原因便是其信息遭到泄露。例如，我國曾有記者將采訪時發(fā)現(xiàn)的非法排放情況、環(huán)境污染問題向有關(guān)單位舉報，但隨后單位人員便將記者的信息泄露，導(dǎo)致記者遭到被舉報人的威脅。31參見王陽：《舉報人遭打擊報復(fù) 業(yè)內(nèi)人士呼吁立法保護(hù)舉報人安全》，https://legal.gmw.cn/2019-09/23/content_33179668.htm，最后訪問日期：2022年11月30日。

基于上述背景，大多數(shù)國家都在致力于保護(hù)具備“吹哨人”身份的員工，相應(yīng)避免“吹哨人”遭報復(fù)的法律規(guī)定也較為常見。因此，我國在制度構(gòu)建中也應(yīng)注重加強對反壟斷“吹哨人”及其親屬的人身、職業(yè)等多方面保護(hù)，避免出現(xiàn)“吹哨人”被打擊報復(fù)的現(xiàn)象。

就美國反壟斷領(lǐng)域而言，美國眾議院和司法部一直致力于增強對反壟斷行為舉報人的保護(hù)，集中表現(xiàn)為推動《刑事反托拉斯反報復(fù)法》的通過。該法案由參議員查克·格拉斯利（Chuck Grassley）發(fā)起，于2019年10月17日在參議院獲得通過，2020年12月8日眾議院獲得通過。2020年12月23日，時任美國總統(tǒng)唐納德·特朗普簽署了該法案，并于2020年12月24日由美國司法部公共事務(wù)辦公室發(fā)布。根據(jù)該法規(guī)定，當(dāng)雇員向聯(lián)邦政府或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供雇主有關(guān)反壟斷的違法行為或信息時，雇主不得在雇傭條款和條件方面解雇、降職、停職、威脅、騷擾或以任何其他方式歧視雇員，否則雇員可向勞工部進(jìn)行控告，以獲得相應(yīng)救濟(jì)。32參見盧雁：《反壟斷刑事反報復(fù)法——（譯自〈美國法典〉§7a-3）》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2021年第9期，第48頁。

從這一規(guī)定可以看出，美國對于反壟斷吹哨人的保護(hù)有三個方面的內(nèi)容，包括人身保護(hù)、財產(chǎn)保護(hù)，以及前述合法權(quán)益受損后的救濟(jì)。但前文已經(jīng)提到，多數(shù)公眾舉報人被報復(fù)的根源在于舉報人信息被泄露，因此除前述三方面外，還應(yīng)加強接收信息部門的保密義務(wù)與責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為可從事前防范機制及事后懲處與救濟(jì)機制來構(gòu)建我國反壟斷吹哨人保護(hù)制度。

事前防范機制是反壟斷吹哨人保護(hù)機制中的關(guān)鍵一項，能從源頭上保障吹哨人合法權(quán)益。

首先，曾有學(xué)者分析為澳大利亞議會提供信息、分析與建議的機構(gòu)Parliamentary Library關(guān)于公益告發(fā)者的研究紀(jì)要，認(rèn)為若要使他們受到保護(hù)，身份匿名這一方式將非常重要。33參見李飛：《法律如何面對公益告發(fā)?——法理與制度的框架性分析》，載《清華法學(xué)》2012年第1期，第158頁。但考慮后續(xù)約束機制的實現(xiàn)，現(xiàn)有技術(shù)難以匹配對采用匿名方式的“吹哨人”進(jìn)行聯(lián)系，無法要求其承擔(dān)濫用權(quán)利的責(zé)任。因此，在初步構(gòu)建我國反壟斷領(lǐng)域“吹哨人”制度時僅采用實名方式，并配套以受理信息機構(gòu)，包括內(nèi)部報告渠道和外部報告渠道的受理機構(gòu)極為嚴(yán)格的保密義務(wù)和責(zé)任。

其次，“吹哨人”出于身份的特殊性，曾屬于或仍屬于企業(yè)的員工，工作時間持續(xù)處于企業(yè)的空間范圍內(nèi)，并受制于企業(yè)的命令要求，可能遭受企業(yè)借工作之由降薪、同薪超時工作以變相降薪、辭退等多種就業(yè)方面的打擊，甚至出現(xiàn)被騷擾、被威脅等影響工作環(huán)境安全及人身安全的情況。此外，員工進(jìn)入公司時通常要求告知家庭地址，工作過程中也難免透露親屬情況，因而此處的“被威脅”包括對“吹哨人”的家屬進(jìn)行打擊報復(fù)從而威脅吹哨人之情形。

對此，禁止被舉報單位在原有勞動關(guān)系存續(xù)期間，以任何理由對“吹哨人”實施降薪、降職、停止、辭退、騷擾、威脅等行為是應(yīng)有之義。此外，還應(yīng)主動為“吹哨人”提供解除或變更勞動關(guān)系的選項，充分尊重“吹哨人”意愿，為不愿繼續(xù)在該單位工作的“吹哨人”免除后顧之憂。34參見于洋：《突發(fā)公共事件的內(nèi)部舉報制度之構(gòu)建》，載《法律方法》2020年第1期，第401頁。

最后，“吹哨人”除上述打擊報復(fù)行為外，還可能面臨違反所謂忠實義務(wù)帶來的責(zé)任追究。在國際上，忠實義務(wù)被普遍認(rèn)為是為了維護(hù)和實現(xiàn)用人單位的利益，基于誠實信用原則以及勞動關(guān)系、勞動合同的人身性和繼續(xù)性特征，勞動者應(yīng)對用人單位履行的以服從、注意、保密、增進(jìn)利益等為主要內(nèi)容的各項不作為義務(wù)和作為義務(wù)的總稱。35參見許建宇：《勞動者忠實義務(wù)論》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第121頁。部分企業(yè)認(rèn)為“吹哨人”的行為往往會對企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密等內(nèi)容進(jìn)行公開，嚴(yán)重影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動開展，并據(jù)此要求其承擔(dān)因違反忠實義務(wù)的責(zé)任。對此，本文根據(jù)“吹哨人”所欲實現(xiàn)的公共利益原則上優(yōu)先于企業(yè)商業(yè)秘密的原則，36參見朱奇?zhèn)ィ骸镀髽I(yè)“吹哨人”舉報行為的刑法評價——以法域協(xié)調(diào)為視角》，載《法學(xué)》2022年第4期，第89頁。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對此類責(zé)任進(jìn)行豁免，即不應(yīng)要求“吹哨人”承擔(dān)上述責(zé)任，從而最大限度保障“吹哨人”制度的作用。

（四）約束機制：“吹哨人”制度的實施邊界

權(quán)利制度的作用在于配置權(quán)利。在反壟斷“吹哨人”制度中，“吹哨人”作為制度實施的主要主體，應(yīng)當(dāng)充分享有“吹哨”方式選擇權(quán)、知情權(quán)、獲得獎勵權(quán)、受保護(hù)權(quán)。

首先，就“吹哨”的行為方式而言，我國反壟斷法雖然暫未出臺專門的“吹哨人”制度相關(guān)法律，但在吹哨方式的選擇上，其與反壟斷公眾舉報方式相似，即可以按照目前較為普遍的實名與匿名舉報方式，通過相關(guān)部門公布的互聯(lián)網(wǎng)、電話、傳真、郵寄地址、窗口等渠道進(jìn)行“吹哨”。其次，“吹哨人”的知情權(quán)表現(xiàn)為獲悉報告后續(xù)進(jìn)程的權(quán)利。再次，作為一項推動經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，但可能對其產(chǎn)生負(fù)面影響的法律制度，“吹哨人”需要通過獲得一定程度的報酬以維持其實施動力。

最后，受保護(hù)是世界各國對于普通公眾舉報人和內(nèi)部舉報人共同提供的保障，并將其作為制度的核心要點進(jìn)行考量。根據(jù)美國著名社會心理學(xué)家亞伯拉罕·馬斯洛提出的“需求層次理論”，人類由低到高需要追求并實現(xiàn)生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求。這意味著生理需求和安全需求作為滿足人類生存需要的兩大要素，將作為人們實現(xiàn)社會需要、尊重需要和自我實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。其中，安全需求不僅限于對生命安全的需要，同時也包括對穩(wěn)定、依賴、保護(hù)、免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨、對體制、秩序等的需要。37參見【美】亞伯拉罕·馬斯洛：《動機與人格》（第三版），許金聲等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第21頁。在這樣的安全需求中，勞動安全作為非常重要的方面，為人們追求更高層次的需求提供條件。因此，我們應(yīng)將受保護(hù)權(quán)放在“吹哨人”權(quán)利安排中的重要部分。

法學(xué)理論與實踐均表明，未對權(quán)利加以限制將可能導(dǎo)致其濫用。“吹哨人”通過外部渠道將惡意編造的經(jīng)營者壟斷行為報告給執(zhí)法機構(gòu)或新聞媒體，不僅將造成對執(zhí)法資源的浪費，也可能對經(jīng)營者的商業(yè)秘密產(chǎn)生影響。一方面，執(zhí)法機構(gòu)在接收到“吹哨人”提供的壟斷線索后，將就其中涉及的行為主體、具體行為表現(xiàn)進(jìn)行調(diào)查，以便確定線索真實性及固定證據(jù)。如果所涉線索為虛假線索，在目前我國反壟斷執(zhí)法資源緊張的情況下，將加劇這一矛盾，嚴(yán)重影響我國反壟斷執(zhí)法工作的開展。另一方面，“秘密性”是維系商業(yè)秘密價值的重要構(gòu)成要件，破壞秘密性會剝奪商業(yè)秘密的商業(yè)價值，進(jìn)而對該商業(yè)秘密持有人的利益造成損害。38參見羅祥：《比較法視角下我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第1期，第97頁?！按瞪谌恕辈粌H是靠近違法信息的主體，也是靠近商業(yè)秘密的主體。當(dāng)“吹哨人”出于各種目的，利用這一制度將涉及經(jīng)營者商業(yè)秘密的資料提供給執(zhí)法機構(gòu)或新聞媒體，勢必破壞經(jīng)營者有關(guān)內(nèi)容的“秘密性”規(guī)范，從而造成損害。對此，應(yīng)當(dāng)充分保障市場經(jīng)營者的合法權(quán)益，限制“吹哨人”權(quán)利使用邊界，以防權(quán)利濫用行為的發(fā)生。

但就反壟斷“吹哨人”制度而言，“吹哨人”這一特殊主體具備經(jīng)營者內(nèi)部工作人員的身份，因此不會出現(xiàn)職業(yè)“吹哨人”的情形。當(dāng)其采用實名方式實施“吹哨”行為時，因其身份信息公開而不會惡意提供虛假信息。但當(dāng)其采用匿名方式進(jìn)行報告時，將可能發(fā)生提供虛假信息、惡意誹謗的現(xiàn)象。對此，可以參考《多德－弗蘭克法案》的要求，即對故意進(jìn)行虛假報告的舉報人扣留獎勵。此外，還應(yīng)當(dāng)要求“吹哨人”在提供線索時也提供初步證明材料，以便進(jìn)行初步審查。同時，應(yīng)當(dāng)要求提供虛假信息的“吹哨人”按照現(xiàn)有法律規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。

（五）合規(guī)機制：“吹哨人”制度的實施選擇

根據(jù)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》第二十四條39《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》第二十四條 內(nèi)部舉報：經(jīng)營者可以采取適當(dāng)?shù)男问矫鞔_內(nèi)部反壟斷合規(guī)舉報政策，并承諾為舉報人的信息保密以及不因員工舉報行為而采取任何對其不利的措施。的規(guī)定，內(nèi)部反壟斷合規(guī)舉報政策，即“吹哨人”制度是企業(yè)合規(guī)管理的一部分，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)充分考慮建立該機構(gòu)，以推動合規(guī)管理制度的完善，為引導(dǎo)、規(guī)范經(jīng)營者行為提供結(jié)構(gòu)性幫助，減少經(jīng)營者壟斷風(fēng)險。但應(yīng)當(dāng)注意，從國內(nèi)外實踐看，強制合規(guī)義務(wù)正在某些領(lǐng)域被實現(xiàn)。例如，法國2016年頒布了《薩賓第二法案》（Sapin II Law），在歐美國家率先引入并主要在反腐敗領(lǐng)域設(shè)立強制合規(guī)制度，即要求對具有一定規(guī)模的法國公司強制實施反腐敗合規(guī)方案，且公司可能因不遵守這一規(guī)定而受到處罰。而我國證監(jiān)會也在證券期貨領(lǐng)域中引入了強制合規(guī)的要求。但從我國目前競爭合規(guī)的實踐經(jīng)驗看，較多企業(yè)尚未建立競爭合規(guī)管理體系及合規(guī)機制，如果強制要求企業(yè)建立包含“吹哨人”制度的競爭合規(guī)機制，將可能使得企業(yè)現(xiàn)階段面臨較重合規(guī)任務(wù)，不利于企業(yè)發(fā)展。因此，基于這一現(xiàn)狀，我國現(xiàn)有合規(guī)機制應(yīng)當(dāng)建立在自愿基礎(chǔ)上，為企業(yè)建立“吹哨人”制度提供選擇，以實現(xiàn)推動合規(guī)建立的正向作用。

本文認(rèn)為，反壟斷“吹哨人”制度合規(guī)機制的建立應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營者合規(guī)整體機制建立為基礎(chǔ)，覆蓋“吹哨人”制度。具體而言，鼓勵經(jīng)營者建立包含“吹哨人”制度的反壟斷合規(guī)管理機制，并在企業(yè)內(nèi)部為“吹哨人”制度構(gòu)建相應(yīng)的報告渠道與調(diào)查小組，以實現(xiàn)“吹哨人”制度的功能。即要求經(jīng)營者在內(nèi)部建立能獨立處理“吹哨人”報告信息的接收、調(diào)查、處理及獎勵發(fā)放的組織，并在組織內(nèi)部再單獨設(shè)立特有的反壟斷領(lǐng)域工作小組，就反壟斷相關(guān)問題進(jìn)行處理。

但從歐美已有的企業(yè)合規(guī)經(jīng)驗得出，企業(yè)合規(guī)建設(shè)需要外部激勵機制。反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度作為企業(yè)合規(guī)制度的重要部分，也需要來自外部機構(gòu)，尤其是執(zhí)法機構(gòu)的正向激勵，以推動該制度的建立與實施。因此，應(yīng)當(dāng)就事先與事后合規(guī)建立不同的激勵機制。具體而言，當(dāng)經(jīng)營者事先建立合規(guī)機制時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其違法行為發(fā)生后給予一定的寬大處理，以區(qū)分合規(guī)機制建立與否的激勵。當(dāng)經(jīng)營者并未事先建立合規(guī)機制，但因“吹哨人”的報告行為被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，則可以考慮通過和解制度，要求該經(jīng)營者承諾并實際建立合規(guī)機制，從而減少處罰。根據(jù)《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，和解制度通常是指企業(yè)在反壟斷調(diào)查過程中與執(zhí)法機構(gòu)或者私人原告以和解的方式快速結(jié)案，如涉案企業(yè)主動承認(rèn)其參與壟斷協(xié)議的違法行為，將獲得最多10%的額外罰款減免。通過和解制度，不僅能節(jié)省反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法資源，也能督促經(jīng)營者建立合規(guī)制度，規(guī)范經(jīng)營行為。

五、結(jié)語

當(dāng)一名“吹哨人”將現(xiàn)在或曾經(jīng)工作中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)營者違反反壟斷法相關(guān)規(guī)定的行為向外界報告，從而引起執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注，是公民參與國家治理、社會治理的表現(xiàn)，不僅能使我國反壟斷監(jiān)管線索來源更加明朗化與多樣化，實際也是對整個市場競爭秩序的有效維護(hù)。但建立一項制度并非易事，其需要從制度本身的規(guī)定、制度實施的動力機制、制度實現(xiàn)的路徑安排，以提升“吹哨人”的行為可能性。此外，還應(yīng)充分考慮“吹哨”行為實施后對行為實施主體的影響，從而保障“吹哨人”不被調(diào)查或處罰的經(jīng)營者針對，也要保障正當(dāng)經(jīng)營者的合法權(quán)益不受侵害。通過這一系列制度的構(gòu)建與實施，我國反壟斷領(lǐng)域的“吹哨人”制度將能完善反壟斷執(zhí)法工作方式與流程，提升反壟斷監(jiān)管效率。