葉明 周珊珊 / 西南政法大學

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟不斷發(fā)展，該領(lǐng)域的市場競爭日趨激烈，不正當競爭案件也日漸增多，這對傳統(tǒng)不正當競爭規(guī)制模式發(fā)起了挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭行為包括發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)不正當競爭行為以及新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。筆者以“互聯(lián)網(wǎng)”和“不正當競爭”為關(guān)鍵詞在威科先行法律信息庫中檢索，自2001年至2017年，該類案件總計達4990件，2018年后逐年增加，2020年達到3471件，騰訊、百度、阿里等國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)大型企業(yè)均曾卷于該類案件糾紛中。值得注意的是，在這些案件中，《反不正當競爭法》第2條（下稱“一般條款”）的引用達到1779次，位列《商標法》第57條和第63條之后，是《反不正當競爭法》中用于處理該類案件最多的法律條文。

司法機關(guān)為何最常適用一般條款來處理互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件，源于立法者難以提前清晰勾勒互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的樣態(tài)。一般條款是對法律中具體列舉的不正當競爭行為以外且符合不正當競爭行為要件的抽象規(guī)范。1孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗?，法律出版社2019年版，第222頁。具體不正當競爭行為條款難以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，但對該類行為置之不顧又將對市場競爭環(huán)境、消費者福利等造成損害，因而司法機關(guān)不得不頻繁適用一般條款。

誠然，一般條款以其抽象性和概括性彌補了人民法院審理和裁判互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的司法適用缺口，但是，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的審理過程中，法官不窮盡解釋、類推論證甚至是架空具體條款的現(xiàn)象并不鮮見，這對司法有害無益。

針對上述問題，實務部門和學界對一般條款的司法適用問題作出了回應。2022年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（下稱《解釋》），其細化了一般條款的適用條件，明確了競爭關(guān)系的解釋方向，強調(diào)了商業(yè)道德的認定路徑。對《反不正當競爭法》第12條（下稱“互聯(lián)網(wǎng)專條”）的適用條件也進行了進一步的細化，以為司法裁判提供指引。學界也對一般條款的司法適用問題進行了探索。目前學界的研究聚焦于如何增強一般條款在互聯(lián)網(wǎng)案件中的適用性以及互聯(lián)網(wǎng)專條的完善路徑。既有研究為一般條款的司法適用提供了可循路徑，然或因視角單一未系統(tǒng)審視一般條款的司法適用困境，或未植根于一般條款的司法實踐現(xiàn)狀而存在適用性不足。

有鑒于此，本文結(jié)合《解釋》，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中一般條款的司法適用困境進行實證分析，從行為正當性認定、消費者利益判斷和商業(yè)道德裁判三個角度提出一般條款的司法適用建議，以期為破除一般條款的司法適用困境提供思路。

二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域《反不正當競爭法》一般條款的司法適用考察

一方面，借助互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)實施的傳統(tǒng)不正當競爭行為更具特殊性和復雜性；另一方面，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施如網(wǎng)頁廣告屏蔽、數(shù)據(jù)爬取、微信群控等互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為層出不窮。因此，依靠《反不正當競爭法》類型化條款來解決互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛必然面臨較多障礙。由于一般條款在性質(zhì)上屬法律原則，2謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過濾行為的正當性判斷為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期，第39頁。能夠彌補具體法律規(guī)則不周延、滯后等缺陷，3梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第292-298頁。其給出了認定不正當競爭行為的一般構(gòu)成要件，能夠為司法機關(guān)提供認定不正當競爭行為的規(guī)范性指引，具有很強的適用性。4孔祥?。骸斗床徽敻偁幮略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第222-223頁。

（一）司法適用之總體概況

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的司法裁判中，一般條款是《反不正當競爭法》中被援引最多的條款。在中國裁判文書網(wǎng)上以“互聯(lián)網(wǎng)”“不正當競爭”“第二條”為關(guān)鍵詞對2020-2022年的案件進行檢索，得到的裁判文書共904份。從司法適用年份上看，近幾年在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中適用一般條款的案件數(shù)量居高不減。2020-2022年間，此類案件數(shù)量接近2002-2019年17年內(nèi)案件數(shù)量的總和，并呈現(xiàn)出倍速增長的趨勢。從司法審理程序上看，一審適用一般條款的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的有521例，二審有382例，再審有1例。值得一提的是，對是否適用第2條裁判存在爭議的案件并不鮮見，但多見于原被告雙方的主張陳述中，法院對因適用一般條款存在爭議并改判的較少。為便于實證考察，對檢索所得裁判文書內(nèi)容進行進一步篩查，剔除不屬于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為、未援引《反不正當競爭法》第2條的案件，并對重復性、同質(zhì)性較高的裁判文書予以篩除，最終得到有效裁判文書55份。5以下司法適用特點分析均是基于該55份裁判文書總結(jié)得出。

（二）司法適用之特點分析

1.單獨適用或與其他具體條款共同適用并存

通過對裁判文書整理發(fā)現(xiàn)，在“本院認為”中援引第2條的有44例，單獨援引第2條的有25例，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)專條或者其他具體條款共同援引第2條的有22例。具言之，法院在裁判互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件中多單獨適用一般條款，在裁判互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的傳統(tǒng)不正當競爭行為時多共同適用一般條款和具體條款。共同適用一般條款的案件主要存在兩種適用方式：一是將一般條款作為認定行為不正當或者經(jīng)營者范圍的依據(jù)，與具體條款共同適用；二是因傳統(tǒng)不正當競爭行為具有互聯(lián)網(wǎng)特性，具體條款不能完全周延，故將一般條款作為兜底性條款與具體條款共同適用。

2.多以一般條款作為認定行為不正當?shù)囊罁?jù)

一般條款第1款為經(jīng)營行為的遵守原則、第2款為不正當競爭行為的定義、第3款為經(jīng)營者的定義，因此在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中常作為認定經(jīng)營者范圍或者行為不正當?shù)囊罁?jù)。在萬普拉斯與壹加公司不正當競爭案、6萬普拉斯科技公司訴壹加科技公司侵害商標權(quán)糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院（2021）浙02民終5965號民事判決書。清奇公司與優(yōu)酷公司不正當競爭案7優(yōu)酷公司訴清奇公司不正當競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終2996號民事判決書。中，法院雖未援引一般條款作為裁判依據(jù)具體適用，但在認定是否構(gòu)成不正當競爭行為的說理過程中，將一般條款作為行為的正當性、可保護的合法利益等論證依據(jù)，常見于“本院認為”的說理部分。

3.多采用侵權(quán)行為認定模式

隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域一般條款適用范圍的擴大，法院在適用一般條款裁判時也逐漸注重適用說理和論證。但因《反不正當競爭法》脫胎于侵權(quán)行為法，且一般條款不具有明確的構(gòu)成要件，因此法院在適用一般條款裁判某項互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的正當性上，多采用侵權(quán)行為認定模式。即先論證互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)某種商業(yè)利益或者商業(yè)模式是否為受《反不正當競爭法》保護的合法權(quán)益，基于此分析涉訴侵權(quán)人主觀上是否具有惡意，客觀上是否實施了涉訴的侵權(quán)行為并對前述證明的合法權(quán)益造成客觀損害，最終裁判該行為是否具有不正當性。

4.存在多種商業(yè)道德認定方式

遵守誠實信用原則和商業(yè)道德條款是一般條款中的重點適用款項，如何認定違反商業(yè)道德，不同的法院有不同的裁判說理方式。一些案件中將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡版權(quán)自律公約》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法應用自律公約》等作為評價是否違反商業(yè)道德的標準，也有一些案件通過法官自由裁量認定，即根據(jù)行業(yè)的運行規(guī)律和法官在《反不正當競爭法》立法原則下的主觀認知作出判斷。

5.競爭關(guān)系普遍從寬解釋

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件因互聯(lián)網(wǎng)覆蓋面廣、波及范圍大、交叉性強等特點，經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系已不再局限于傳統(tǒng)的同業(yè)競爭關(guān)系，而是擴展為廣義上的競爭關(guān)系，即非同業(yè)競爭者之間的市場競爭行為，只要損害了消費者、社會公共利益的都可以認定為存在競爭關(guān)系。在得到的55份裁判文書中，均采廣義的競爭關(guān)系，以將互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭行為納入不正當競爭規(guī)制范圍。

三、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當競爭法一般條款的司法適用困境

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為是否具有正當性是判定其是否為不正當競爭行為之關(guān)鍵，結(jié)合一般條款的立法目的，判斷行為正當性需要考量經(jīng)營者利益、消費者利益和商業(yè)道德。但一方面侵權(quán)行為規(guī)制模式在行為正當性認定上存有局限，另一方面，既有侵權(quán)行為規(guī)制模式傾向經(jīng)營者利益保護，在消費者利益和商業(yè)道德認定上卻有桎梏。

（一）侵權(quán)行為規(guī)制模式與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行為不正當性難以銜接

既有援引一般條款認定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當性的裁決文書，主要是將某種互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式合法權(quán)益化，采侵權(quán)行為模式裁判。然而，判斷此類行為的不正當性應當首先確定應維護怎樣的競爭秩序而不是確定受損害的特定權(quán)益，8孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗罚沙霭嫔?019年版，第254頁。侵權(quán)行為模式與互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為正當性難以銜接。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中用戶流量和經(jīng)營模式不能當然成為經(jīng)營者的合法權(quán)益。用戶流量爭奪是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的重點，但用戶具有流動性和重疊性，某一平臺經(jīng)營者獲得的用戶流量不能當然成為其合法權(quán)益。經(jīng)營模式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域同質(zhì)性較強，在此基礎(chǔ)下想要獲得用戶流量、交易機會、用戶粘性等需要付出成本實現(xiàn)，不能因其付出大量成本而認定其經(jīng)營模式屬于合法權(quán)益，二者不應具有法律上的因果關(guān)系，9孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗罚沙霭嫔?019年版，第255頁更不能以維護合法權(quán)益之名限制其他競爭者爭奪競爭優(yōu)勢。如在刀鋒公司與優(yōu)酷公司不正當競爭案中，一、二審法院均強調(diào)優(yōu)酷公司作為互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)的經(jīng)營者為積累用戶、提升競爭優(yōu)勢，投入了高昂的成本，其通過付費VIP會員制度下“免費內(nèi)容+廣告”的正當經(jīng)營模式獲得收入，認定該模式屬于反不正當競爭法應予保護的合法權(quán)益。但此合法權(quán)益的認定將導致進入同一相關(guān)市場實施爭奪競爭優(yōu)勢的行為均有可能涉嫌損害該合法權(quán)益，從而阻礙其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場公平參與競爭。

另一方面，根據(jù)一般條款的規(guī)定，競爭行為損害其他經(jīng)營者的商業(yè)利益并不是不正當競爭行為的充分條件，需要綜合考慮市場競爭秩序、消費者利益、誠實信用原則等因素。10陳俊儒：《〈反不正當競爭法〉一般條款的實施問題研究——以數(shù)據(jù)競爭為視角》，載《法制與經(jīng)濟》2020年第2期，第20頁。因此，凡侵犯合法權(quán)益即具有違法性和不正當性的侵權(quán)裁判思維與不正當競爭行為的認定不能完全契合，適用此裁判思維將阻礙一般條款在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的正確適用。在刀鋒公司與優(yōu)酷公司不正當競爭案中，人民法院采取典型的侵權(quán)行為模式認定：被告刀鋒公司以商業(yè)目的批量出租優(yōu)酷公司VIP賬號破壞了優(yōu)酷公司的運營模式和盈利方式，使其合法權(quán)益受到損害，具有不正當性。但動態(tài)競爭秩序下，優(yōu)酷公司投入大量成本優(yōu)化其視頻服務、提供高質(zhì)量視頻完善其“免費+廣告”的商業(yè)模式，屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者應有之經(jīng)營、競爭行為。該行為是否對市場競爭秩序、消費者利益造成損害，是否違背誠實信用原則才是適用一般條款需要考量的因素。

（二）對互聯(lián)網(wǎng)消費者利益的考量存在較大分歧

在2017年《反不正當競爭法》修訂中，保護消費者利益在一般條款中被確立下來，現(xiàn)《反不正當競爭法》也呈現(xiàn)出三元利益疊加保護現(xiàn)象。11孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ默F(xiàn)代化》，載《比較法研究》2017年第3期，第47頁。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的競爭本質(zhì)即為消費者注意力之爭，12陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調(diào)適——以屏蔽視頻廣告案為例》，載《現(xiàn)代法學》2020年第6期，第169頁。而在目前一般條款的司法適用中，消費者利益雖被提及，但在考量上存在較大分歧。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中認定行為不正當時未考慮消費者利益。消費者是互聯(lián)網(wǎng)競爭的主角，涉案行為是否構(gòu)成不正當競爭行為應當考慮是否損害消費者利益。但在司法裁判中，消費者利益是否受損未成為行為正當性的考量因素，而被認定為所有不正當競爭行為的后果，這存在論證邏輯混亂問題，也是對消費者利益保護的忽略。

另一方面，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中消費者利益未得到充分論證。此類案件中，法院采侵權(quán)行為模式援引一般條款，理當綜合考量經(jīng)營者利益、消費者福利、公共利益，而實際在論證環(huán)節(jié)仍受經(jīng)營者利益至上理念影響，13陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)時代競爭法中消費者利益的角色反思與認定完善》，載《蘭州學刊》2021年第11期，第123頁。側(cè)重考量經(jīng)營者利益，消費者福利并未成為重要的論證環(huán)節(jié)。在檢索得到的裁判文書中，僅有3份是從行為正當性模式對消費者利益進行論證分析。在追風公司訴京東公司數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛、14京東公司訴追風公司數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終330號民事判決書。南澳公司訴愛奇藝公司出租會員賬號不正當競爭糾紛、15愛奇藝公司訴南澳公司不正當競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終3855號民事判決書。刀鋒公司訴優(yōu)酷公司出租會員賬號不正當競爭糾紛16優(yōu)酷公司訴刀鋒公司不正當競爭案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終3955號民事判決書。等案件中，人民法院雖然提及應當對消費者利益進行保護，但多以“該不正當競爭行為干擾了用戶的正常網(wǎng)絡行為，妨礙消費者的自主選擇權(quán)，損害了消費者的合法權(quán)益”表述簡單陳述消費者利益受損，并未論證該行為如何損害消費者的自主選擇權(quán)，進而損害消費者利益。

（三）對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德的認定較混亂

反不正當競爭法是維護倫理的法律，17孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第89頁。商業(yè)道德標準具有抽象性，因此作為認定行為不正當性依據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德，在司法裁判中的認定較為混亂，18吳太軒,冉隆宇：《數(shù)據(jù)不正當競爭行為正當性認定研究——基于對66份司法判決的分析》載《科技與法律（中英文）》2021年第5期，第12頁。存在多種認定方式。

其一，將日常生活倫理道德作為判斷互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德標準。如在億度公司訴愛拼公司不正當競爭案中，一審法院認為億度公司未經(jīng)愛拼公司許可利用愛拼公司研發(fā)的涉案數(shù)據(jù)直接為自身獲取經(jīng)濟收益，此種不勞而獲的“搭便車”行為明顯違背了誠實信用原則和基本的商業(yè)道德。“不勞而獲”和“搭便車”在日常生活中屬于違反道德的行為，但是具體到互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，是否屬于違背商業(yè)道德的不正當競爭行為還應當考慮涉訴數(shù)據(jù)是否值得商業(yè)保護、被訴行為是否違反商業(yè)誠實信用原則等，此種商業(yè)道德判斷模式易將“家長式”的干預模式帶入自由市場競爭中。其二，將誠實信用原則作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德的依據(jù)。如在京東公司訴追風公司不正當競爭案中，一審法院認為追風公司不正當利用他人成果，屬于“食人而肥”的不正當競爭行為，明顯有悖于誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。19京東公司訴追風公司數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終330號民事判決書。其三，將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律規(guī)范作為認定商業(yè)道德的依據(jù)。如在字節(jié)跳動訴微夢公司不正當競爭案中，一審法院以中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會組織簽署的《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德的參考，認為微夢公司利用Robots協(xié)議限制字節(jié)跳動公司抓取信息，與行業(yè)公認的公平、開放和促進信息自由流動原則不符，違反了商業(yè)道德；但二審法院認為微夢公司涉訴行為并非搜索引擎應用場景，將《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》作為此案的商業(yè)道德參考略顯不妥，此表明互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律規(guī)范在適用范圍上存在司法不統(tǒng)一之困境。20字節(jié)跳動訴微夢公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2021）京民終281號民事判決書。其四，法官創(chuàng)設(shè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德作為認定依據(jù)。如在愛奇藝訴南澳公司不正當競爭案中，一審法院認為各大視頻平臺均禁止網(wǎng)站用戶出租會員賬號，而南澳公司被訴行為借助了愛奇藝的廣大用戶基礎(chǔ)牟取高額利益，違背了視頻行業(yè)的商業(yè)道德，此屬于法官從涉訴行為出發(fā)，自由裁量商業(yè)道德認定標準。上述多種裁量標準并不統(tǒng)一，得出的裁判結(jié)果也不盡相同，多樣化裁判有損法律的權(quán)威性，此困境需要予以破除。

四、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域《反不正當競爭法》一般條款的司法適用建議

根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定，一般條款僅在經(jīng)營者競爭行為擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且法律沒有具體規(guī)定時才考慮適用。21《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第1條。因此在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，法官擬決定適用一般條款時，應當率先論證說理，以明確被訴行為不屬于《反不正當競爭法》所規(guī)定的類型化行為，且需要適用反不正當競爭法予以裁判。在明確此司法適用前提下，破除一般條款司法適用困境的建議才具有意義。下文針對上文提出的幾個一般條款的司法適用困境，提出幾點建議。

（一）行為正當性認定：從侵權(quán)行為規(guī)制模式轉(zhuǎn)向三元目標保護模式

對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行規(guī)制，其目的不是為了保護靜態(tài)的、既有的合法商業(yè)模式，而是為了維護動態(tài)的、不構(gòu)成特定主體合法權(quán)益的市場競爭秩序。2017年《反不正當競爭法》修訂后將損害對象明確為“擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”，也即確認了適用一般條款甚至是競爭行為正當性判斷的基本思路為三元目標保護模式。在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的司法適用中，應當破除以經(jīng)營者的合法經(jīng)營模式作為合法權(quán)益保護的侵權(quán)行為認定范式，從行為損害經(jīng)營者利益、消費者合法權(quán)益、正常市場競爭秩序并違反誠實信用原則和商業(yè)道德出發(fā)，適用一般條款進行裁判。22胡麗文：《反不正當競爭法一般條款與類型化條款的協(xié)調(diào)適用——以對市場混淆的規(guī)制為例》，載《經(jīng)濟法學評論》2018年第1期，第120-123頁。

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中適用三元目標保護模式裁判說理時，應當注意：首先，明確市場經(jīng)濟的核心是市場競爭。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展在一定程度上有賴于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相對自由的競爭市場，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高度動態(tài)性和創(chuàng)新性需要法律和政府為其提供一定自由競爭的空間，因此在此類案件中人民法院適用一般條款更應當保持一種司法謙抑的態(tài)度。其次，司法謙抑并不意味著放縱互聯(lián)網(wǎng)市場主體的無序競爭行為。法院應當根據(jù)一般條款內(nèi)部邏輯綜合考量涉訴行為是否對三元利益確有損害，即是否干擾了其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；是否損害了消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、隱私權(quán)等合法權(quán)益；是否影響了自愿、平等、公平、誠信的市場競爭秩序等。如在愛奇藝與搜狗不正當競爭案件中，法院認為搜狗設(shè)置的推薦詞并未影響愛奇藝視頻內(nèi)容的展示，并未干擾愛奇藝的正常經(jīng)營；搜狗搜索引擎設(shè)置明顯的允許消費者自由選擇關(guān)閉或開啟選項，未對消費者利益造成損害；同時從損害經(jīng)營者、消費者和社會公共利益出發(fā)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的高度關(guān)聯(lián)性，認為涉訴行為未擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序，尚不需司法予以干預。最后，應審慎認定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭性利益。對檢索結(jié)果分析發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件多是互聯(lián)網(wǎng)巨頭起訴初創(chuàng)企業(yè)。我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟尚處于蓬勃發(fā)展之中，為避免扼殺互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)企業(yè)以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展，司法裁判應當審慎認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)營者的競爭性利益，將“保護競爭者”觀念轉(zhuǎn)向“保護競爭”，從提升互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)效率、增加消費者福利、減少數(shù)字平臺壟斷等角度出發(fā)，裁判互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當性。23仲春,王政宇：《數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的司法實踐與反思》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2022年第1期，第29頁。

（二）消費者利益考量：重視互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特殊性

溯源歷史，各國競爭法在早期均將經(jīng)營者利益作為保護重點，消費者利益僅為附帶性保護法益，24Franke Henning-Bodewing (ed), International Handbook on Unfair Competition, C.H.Beck·Hart·Nomos, 2013, p20.但互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的消費者經(jīng)常成為經(jīng)營者轉(zhuǎn)嫁競爭損失的終端。25孫穎：《論競爭法對消費者的保護》，載《中國政法大學學報》2008年第4期，第88頁。因此，在司法適用時應當從保護消費者真實、自由、安全交易出發(fā)，充分考量消費者利益。

其一，應當以消費者視角考量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭行為是否對消費者造成誤導。在燭龍公司與中至不正當競爭案中，審理法院雖然認為“古劍奇譚”與“古劍奇?zhèn)b”存在字段相同可能會造成消費者混淆，損害消費者高效檢索的利益，但實際上法官并未從消費者視角出發(fā)，而是站在經(jīng)營者保護立場上自由裁量；26燭龍公司訴中至公司不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105民初70784號民事判決書。相反，在愛奇藝與搜狗不正當競爭案中，審理法院對搜狗搜索推薦欄的顏色、標識、位置等進行分析，認為從一般消費者注意力出發(fā)，消費者能夠清楚地知曉進入的頁面為何主體所屬，而不會損害消費者利益。27愛奇藝訴搜狗不正當競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終3276號民事判決書。其二，應當從消費者視角考量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭行為是否損害了消費者的自主選擇權(quán)。消費者注意力抓取的正當性往往體現(xiàn)在消費者是否擁有自主選擇權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)專條中列舉的強制目標跳轉(zhuǎn)、強迫卸載產(chǎn)品、惡意不兼容等規(guī)定，從消費者利益保護上看均是損害了消費者進入何種鏈接、程序、平臺等的自主選擇權(quán)。因此結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)專條的立法宗旨和消費者利益保護的價值觀念，在適用一般條款裁判互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件時，若經(jīng)營者的競爭行為并未損害消費者的自主選擇，則不宜僅以經(jīng)營者利益損害為由判定行為具有不正當性。其三，應當從消費者隱私保護出發(fā)裁判互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者競爭行為的正當性。如在微夢公司與字節(jié)跳動不正當競爭案件中，一審法院從經(jīng)營者利益保護視角出發(fā)認為微夢公司限制字節(jié)跳動數(shù)據(jù)抓取，影響了消費者對字節(jié)跳動公司的“今日頭條”平臺的使用，因而具有不正當性；但二審法院從數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素視角和消費者信息保護視角出發(fā)認為微夢公司涉訴行為是維系市場競爭力的正當競爭行為。28字節(jié)跳動訴微夢公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2021）京民終281號民事判決書。

（三）商業(yè)道德認定：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)范作為參考依據(jù)

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟競爭核心為數(shù)據(jù)和流量競爭，傳統(tǒng)價格競爭時代下的商業(yè)道德裁判標準難以完全適用?！岸肤~直播案”中，法院指出應當以其他經(jīng)營者利益、消費者福利、行業(yè)競爭秩序三維度衡量，根據(jù)多因素判斷以衡量是否違反商業(yè)道德。29劉維：《論“商業(yè)道德”裁判的理念和范式變遷——基于互聯(lián)網(wǎng)標桿案例的觀察》 載《科技與法律》2018年第2期，第19-20頁。但一方面“是否違反商業(yè)道德”也是衡量行為正當性的要素之一，此種裁判思路會導致多因素論證之間相互依賴，最終導致論證邏輯不清晰。另一方面此種模式下法官自由裁量權(quán)較大，憑借個人正義觀判定行為正當性的可能性較大。因此，需要以相對客觀、具體的參考標準，以便法官準確、合理地認定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德?！督忉尅返?條提出特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認可的行為規(guī)范可以認定為商業(yè)道德，并強調(diào)人民法院應當綜合考察特定行業(yè)規(guī)則、商業(yè)慣例以及行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、自律公約等。申言之，法院在裁判互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件時，可以參考互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)行為規(guī)范、行業(yè)自律公約等相對客觀的依據(jù)，但人民法院應當注意互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的互聯(lián)互通性及其給商業(yè)道德注入的新要求。

其一，注意互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式的差異，其誠實信用標準應當契合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新和動態(tài)競爭理念作寬大解釋。目前司法裁判中多認為侵犯在先使用商業(yè)模式、在先收集數(shù)據(jù)、在先投入資金、在先搭建平臺等行為是“不勞而獲”的“搭便車”，是將社會誠實信用原則作為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的表現(xiàn)。但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域信息高度互聯(lián)互通、競爭邊界日益模糊的背景下，此種裁判方式無疑會壓縮互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新空間。30王艷芳：《商業(yè)道德在反不正當競爭法中的價值與標準二重構(gòu)造》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第16頁。因此，在司法裁判中應當謹防將互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德理解為簡單的社會誠實信用原則，避免互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德泛化，不適當?shù)財U大互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的范圍，損害互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的創(chuàng)新性和競爭積極性。31李生龍：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公認商業(yè)道德研究》，載《法律適用》2015年第9期，第57-61頁。其二，注意對援引的行業(yè)規(guī)范正當性進行分析，即判斷所援引的行業(yè)規(guī)范是否合法合規(guī)、是否已為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵守、是否是違反互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的充分條件等?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)、商業(yè)模式等呈現(xiàn)出高度動態(tài)迭代性，其內(nèi)部的商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等也會不斷地新舊更迭，如微夢公司與字節(jié)跳動不正當競爭案中，一審法院未對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公約進行分析而直接援引，但因網(wǎng)絡機器人適用場景在搜索技術(shù)發(fā)展的背景下已經(jīng)擴展到非搜索引擎領(lǐng)域，《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》難以成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的商業(yè)道德，后二審法院認為一審法院將其作為商業(yè)道德的參考不妥。因此在司法裁判中應當對援引行業(yè)規(guī)范進行適用分析，以減少司法裁判的不準確性。

五、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的司法審理中，一般條款被過度適用一直飽受爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭行為花樣迭出，互聯(lián)網(wǎng)專條是一種回應但仍不可能窮盡所有情形進行類型化列舉，因此，若涉訴互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為確非具體條款所規(guī)定的行為，法院只能依據(jù)一般條款進行裁判。針對我國當前一般條款在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中的司法適用現(xiàn)狀，既要明確一般條款的價值取向，基于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場競爭的特殊性分析一般條款的司法適用邏輯，摒棄過于原則化、自由化、道德泛化的司法裁判路徑，還應從《反不正當競爭法》的立法宗旨中汲取經(jīng)驗，重點關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的動態(tài)競爭機制和創(chuàng)新保護，避免將《反不正當競爭法》視為權(quán)益保護法?；诨ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的動態(tài)性、高技術(shù)性等特征，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的司法裁判中，適用一般條款時如何綜合考慮互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展、競爭秩序、經(jīng)濟效率等因素，衡平互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利益和消費者利益，尚需實務界和學界的持續(xù)努力。