勞霈靖 （上海 長寧 200042）

［內(nèi)容提要］

作為證據(jù)法后發(fā)國家，我國對英美先進(jìn)證據(jù)規(guī)則的效仿、借鑒至今仍是熱門話題。達(dá)馬斯卡教授的《漂移的證據(jù)法》使我們可以窺探到根植于英美法證據(jù)規(guī)則的司法制度與法律文化背景，并不斷地提醒著我們，在這場英美證據(jù)移植運(yùn)動(dòng)中需要保持高度的審慎與絕對的清醒。

一、英美證據(jù)規(guī)則的顯著特征

普通法系事實(shí)認(rèn)定方式的獨(dú)特性幾乎是公認(rèn)的，這種獨(dú)特性最為重要的原因在于其“技術(shù)性”特征。主要表現(xiàn)為，法律所確立的證據(jù)規(guī)則認(rèn)定事實(shí)的方法與一般社會實(shí)踐中事實(shí)調(diào)查方式存在明顯的差異。一個(gè)重要的例證在于其“拒絕采納一些可以證明案件事實(shí)的信息”，如傳聞證據(jù)在日常生活中大行其道，“我聽說”、“據(jù)某某說”等證明自己觀點(diǎn)真實(shí)性的表述。又如對延遲提交證據(jù)的制裁性規(guī)定，即一方當(dāng)事人出于某種原因遲延提交證據(jù)時(shí)，即使這些證據(jù)信息對查明案件真相具有相當(dāng)?shù)淖C明價(jià)值，英美法系的司法制度也通常對其采取零容忍的態(tài)度——通過排除規(guī)則將這些證據(jù)排除在外。英美司法證明制度發(fā)展的一個(gè)重要趨勢在于，通過判例形成的帶有“技術(shù)性”特征的證明規(guī)則往往從原則出發(fā)，再添例外，例外之外還有例外。其結(jié)果是，一個(gè)普通人在訴訟中將不知所措，其很難從日常生活中總結(jié)出可以在司法證明中運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)。

對于此類技術(shù)性證據(jù)規(guī)則，最早提出批評意見的是杰里米·邊沁。在他看來，面對案件事實(shí)，事實(shí)認(rèn)定者應(yīng)當(dāng)察看一切能看到的，傾聽每一位可能對該問題知曉的人。證人及相關(guān)證據(jù)不應(yīng)被排除在外，只有這樣，事實(shí)認(rèn)定者才能洞察一切涉案信息，而后依照內(nèi)心作出最終判斷。

達(dá)馬斯卡對于英美技術(shù)性證據(jù)規(guī)則的態(tài)度雖不像邊沁那樣偏激，但總體而言也是保持高度警惕與辯證否定的。達(dá)馬斯卡認(rèn)為大陸法系法官主導(dǎo)的調(diào)查方式較之英美設(shè)計(jì)的交叉詢問“明顯讓證人更為自由地?cái)⑹銎渌忉屍渌?，證人證言的完整性得以更好地保全?！?/p>

二、普通法系證據(jù)制度的三大支柱及其衰落

《漂移的證據(jù)法》中指出，英美證據(jù)制度由“二分式審判法庭”、“集中型訴訟程序”、“對抗式訴訟制度”三根支柱予以支撐，同時(shí)也構(gòu)成了技術(shù)性證據(jù)規(guī)則的正當(dāng)依據(jù)。但是，“這三根支柱正在或已經(jīng)受到不同程度的侵蝕并終將走向衰弱?！?/p>

（一）構(gòu)成技術(shù)性證據(jù)規(guī)則正當(dāng)依據(jù)的支柱

1.二分式審判法庭

為英美證據(jù)規(guī)則提供正當(dāng)依據(jù)的一個(gè)傳統(tǒng)理由是，其能夠矯正陪審團(tuán)成員作為非專業(yè)的裁判者在事實(shí)認(rèn)定過程中產(chǎn)生的偏差。然而，達(dá)馬斯卡卻認(rèn)為，部分證據(jù)規(guī)則與其說是事實(shí)認(rèn)定者非專業(yè)性決定的，不如說是審判法庭分化的結(jié)果。在英美典型法庭審判中，陪審團(tuán)是事實(shí)認(rèn)定的主導(dǎo)者，而法官則控制著法律問題的裁決。如此一來，在二分式的審判法庭中，法官可以通過預(yù)審裁定將不可采納的信息阻擋在事實(shí)認(rèn)定者的門外，且這些信息不會在事實(shí)認(rèn)定者頭腦中留下任何痕跡。與之相反，大陸法系的法官既是事實(shí)認(rèn)定者，又是法律問題的裁決者。對于具有說服力但為法律所禁止的證據(jù)，如傳聞證據(jù)、品格證據(jù)，即使程序上對其予以排除，這些信息也不可避免地將對法官的心證產(chǎn)生影響。

2.集中型訴訟程序

構(gòu)成英美技術(shù)性證據(jù)規(guī)則正當(dāng)依據(jù)的第二大支柱是集中型訴訟程序。所謂“集中型訴訟”，系指訴訟傾向于在一級審判中迅速而集中地結(jié)束，證據(jù)的采納與證明的展開聚焦于“當(dāng)庭訴辯式”審判。首先，在有限的審判時(shí)間內(nèi)，事實(shí)認(rèn)定者所能夠接受到的信息量也是有限的，為避免訴訟過分拖延，那些雖有相關(guān)性但證明力微小的證據(jù)將被排除；其次，集中型的訴訟程序沒有為調(diào)查核實(shí)傳聞證據(jù)留有足夠的空間。權(quán)衡之下，排除傳聞證據(jù)成為預(yù)防這些證據(jù)來源缺陷的無奈之舉；再次，集中型訴訟模式對當(dāng)事人按時(shí)提交證據(jù)的要求近乎苛刻，尤其是如果延遲提交證據(jù)會打斷案件審理的連續(xù)性時(shí)，其很可能就此遭到排除；最后，由于證據(jù)未經(jīng)審前調(diào)查直接呈送事實(shí)認(rèn)定者，面對變化無常的口頭證據(jù)和形式多樣的新證據(jù)，訴訟過程必須確立旨在處理難以駕馭之證據(jù)材料的技術(shù)。

3.對抗式訴訟制度

對抗式訴訟構(gòu)成達(dá)馬斯卡所闡述的，著墨最多的支柱性制度。其基本意涵在于訴訟程序活動(dòng)由雙方當(dāng)事人控制，而法官及陪審團(tuán)成員則以保持被動(dòng)與中立為美德。在此背景下，控辯雙方立場鮮明地開展證據(jù)調(diào)查，其結(jié)果是呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)，無論是人證、物證還是專家鑒定意見，都具有明顯的傾向性特征。首先，兩極對立的司法證明方式使得雙方當(dāng)事人可能在利益驅(qū)動(dòng)下偽造證據(jù)，對證明手段的嚴(yán)格審查成為對抗式訴訟下的必需品；其次，交叉詢問成為控辯質(zhì)疑對方證據(jù)的有力武器，而難以接受交叉詢問的證據(jù)，如傳聞證據(jù)即會因保障對抗公平的需要而被排除；再次，出于對當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化而提供質(zhì)量低劣，證明力低下證據(jù)的擔(dān)憂，要求當(dāng)事人提供最佳證據(jù)的規(guī)則即具被賦予了合理性；最后，對抗式訴訟程序使得事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)可以為控辯雙方支配，因此，在雙方當(dāng)事人的合意下，一些證據(jù)排除規(guī)則即失去了強(qiáng)制力，例如控辯雙方對傳聞證據(jù)未提出異議時(shí)，其同樣是可采的。

（二）普通法系證據(jù)規(guī)則三大支柱的衰落

如果說《漂移的證據(jù)法》一書的前四章著力于揭開英美證據(jù)規(guī)則“神秘的面紗”，那么本書最后兩章則是作者在前文深刻分析的基礎(chǔ)上，對英美證據(jù)法未來走勢作出的帶有“悲憫色彩”的預(yù)測。在達(dá)馬斯卡看來，英美技術(shù)性證據(jù)規(guī)則的支柱正在走向崩潰，如果這種侵蝕過程進(jìn)一步推進(jìn)，那么它可能會威脅整個(gè)規(guī)范式大廈的穩(wěn)定性。

1、陪審團(tuán)審理制度正在走向衰弱

部分普通法國家——包括陪審團(tuán)制度的發(fā)源國英格蘭已實(shí)際上在民事審判中淘汰陪審團(tuán)制度，轉(zhuǎn)而由聽證法官或行政法官擔(dān)任事實(shí)裁判者。而在刑事訴訟領(lǐng)域，辯訴交易使得被告人可以通過放棄陪審團(tuán)審理這項(xiàng)憲法權(quán)力換取控方的讓步。在美國聯(lián)邦案件中，每年約有95%的案件通過辯訴交易結(jié)案。那些沒有通過辯訴交易結(jié)案的案件中，法官單獨(dú)裁決的案件也在增長。達(dá)馬斯卡進(jìn)一步指出：“在沒有陪審團(tuán)的審判中，所有與把法庭劃分成兩個(gè)獨(dú)立部分的有關(guān)證據(jù)規(guī)則都喪失了其堅(jiān)實(shí)的立足點(diǎn)?！?/p>

2、審判中心的模式逐步讓位于審前案件分流

現(xiàn)實(shí)語境中，大多數(shù)案件根本不會進(jìn)入審判階段。在各種審前案件分流機(jī)制的層層篩選下，進(jìn)入“當(dāng)庭訴辯”訴訟程序的案件已所剩無幾。這使得集中型訴訟中，與證人出庭、交叉詢問密切相關(guān)的證據(jù)規(guī)則面臨著被束之高閣的命運(yùn)。更嚴(yán)重的是，由于時(shí)間緊迫無法核實(shí)而排除傳聞證據(jù)的規(guī)則將失去合理性——審前程序有充足的時(shí)間調(diào)查傳聞證據(jù)的來源，以決定其是否可以作為定案的依據(jù)。

3、當(dāng)事人對訴訟活動(dòng)的控制也受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)

盡管表面上對抗制訴訟在司法改革的浪潮中毫發(fā)無損，甚至還有擴(kuò)張的傾向。但透過現(xiàn)象，一方面，在陪審團(tuán)制度衰弱的背景下，法官成為事實(shí)認(rèn)定者與最終裁判者，由于其對事實(shí)認(rèn)定負(fù)有個(gè)人責(zé)任，這必然誘使他們更多介入證明活動(dòng)；另一方面，現(xiàn)代社會糾紛的內(nèi)部結(jié)構(gòu)發(fā)生變化：大量的糾紛牽涉到公益與公共福利。為處理這些糾紛，法院必須積極地參與到司法證明的過程中去。

三、證據(jù)體系構(gòu)建中國語境的反思

我國在移植英美法系證據(jù)規(guī)則的“熱浪”下，我們必須冷靜地認(rèn)識到，普通法證據(jù)規(guī)則正隨其背后的支柱性制度不斷運(yùn)動(dòng)、變化，許多看似合理的證據(jù)規(guī)則可能已經(jīng)或正在喪失正當(dāng)性根基。隨著我國司法改革的推進(jìn)，作為技術(shù)性證據(jù)規(guī)則正當(dāng)性依據(jù)的訴訟制度變革，構(gòu)成了證據(jù)規(guī)則移植時(shí)必須審慎考量的背景因素。

（一）人民陪審員制度改革：非專業(yè)人士參與裁判

經(jīng)過三年的試點(diǎn)探索，2018年4月第十三屆人大常委會通過《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱《人民陪審員法》），第一次以立法的形式確立了人民陪審員制度的框架。2019年《關(guān)于適用＜中華人民共和國人民陪審員法＞若干問題的解釋》將人民陪審員制度構(gòu)建的目標(biāo)確定為“推進(jìn)司法民主，促進(jìn)司法公正，提升司法公信”。改革對人民陪審員的角色定位予以重構(gòu)——從“法律內(nèi)行”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺赏庑小?，從“同職同?quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爱惵毊悪?quán)”。同時(shí)，改革致力于解決人民陪審員“陪而不審，審而不議”之困境，落實(shí)非專業(yè)人士參與司法裁判，其必然對證據(jù)體系的構(gòu)建產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

首先，人民陪審員制度改革使預(yù)防非專業(yè)人士產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷或偏見的證據(jù)能力規(guī)則之構(gòu)建具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性。獨(dú)特的英美證據(jù)規(guī)則存在的正當(dāng)性理由之一，即在于“法律必須矯正非專業(yè)人士錯(cuò)誤估計(jì)某類信息，或根據(jù)這些信息作出不適當(dāng)推論的傾向?！惫蚀耍恍┫拗谱C據(jù)資格的規(guī)則，如關(guān)聯(lián)性規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則的建立即具備合理性基礎(chǔ)；其次，我國人民陪審員參加合議庭審判并未形成“二分式”的庭審模式，即法官和陪審員均參與事實(shí)和法律適用的認(rèn)定。如此一來，具有誘導(dǎo)性、可能使非專業(yè)人士產(chǎn)生偏見的證據(jù)規(guī)則即使被排除，仍可能因“波紋效應(yīng)”對陪審員的內(nèi)心確信產(chǎn)生影響。因此，設(shè)計(jì)一個(gè)審前證據(jù)預(yù)先審查、排除的程序，以避免此類證據(jù)直接進(jìn)入審判程序成為必要之舉；最后，《人民陪審員法》第20條明確審判長應(yīng)履行對陪審員的指引、提示義務(wù)，且應(yīng)在合議庭評議案件時(shí)對案件事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)向陪審解釋和說明。在此背景下，對于“無罪推定”、“證明責(zé)任”、“合理懷疑”等基礎(chǔ)性概念之文本構(gòu)建應(yīng)增加具象因素及可解釋性。

（二）審判中心主義改革：證據(jù)裁判、卷證移送與直接言詞

黨的十八屆四中全會首次提出將“以審判為中心”作為刑事司法改革的焦點(diǎn)，全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求：“推進(jìn)審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)”。

相較于達(dá)馬斯卡筆下英美法系的“集中型訴訟程序”，我國審判中心主義改革具有獨(dú)特的語境：其相對于“偵查中心主義”提出，強(qiáng)調(diào)改變“以偵查案卷為主+庭審過程形式化”的案件審理方式，加強(qiáng)庭審對案件最終處理結(jié)果的決定意義。在此背景下，證據(jù)規(guī)則之構(gòu)建應(yīng)考慮如下因素。

首先，證據(jù)裁判是審判中心主義改革的核心原則之一。在“偵查中心主義”下，案件事實(shí)在偵查階段即被固定，法官對事實(shí)的認(rèn)定在某種程度上只是對偵查結(jié)果的確認(rèn)。審判中心主義改革要求庭審必須以證據(jù)為唯一標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化證人、鑒定人出庭，依法排除非法證據(jù)。且只有達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能對被告人作出有罪判決；其次，我國卷證移送制度經(jīng)歷“全案移送—復(fù)印件移送—全案移送”的曲折探索，諸多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)借鑒、移植日本起訴狀一本主義與意大利雙重卷宗制度，以確保裁判者在聽審前心中如一塊“白板”。然而，從達(dá)馬斯卡的研究中不難發(fā)現(xiàn)，在集中式訴訟下，事實(shí)認(rèn)定者可能對涌入法庭的大量“新”信息應(yīng)接不暇，限制證據(jù)總量及強(qiáng)化對延遲提交證據(jù)的制裁是犧牲還原真相完整度的無奈之舉。相較而言，許多大陸法國家實(shí)際上也采全案移送制度，其主要通過提升法官的專業(yè)能力來防止偵查卷宗對裁判結(jié)果的影響；最后，貫徹直接言詞是審判中心主義改革的應(yīng)有之義。其要求裁判者與當(dāng)事人及證人直接接觸，庭審過程對事實(shí)的審查通過言詞的方式進(jìn)行，裁判者聽取控辯雙方對訴訟材料及雙方證據(jù)的互相意見以形成內(nèi)心確信。

（三）對抗式訴訟改革：合理借鑒與理性批判

自1996年《刑事訴訟法》修改以來，我國開始嘗試在刑事訴訟中引入對抗式因素，重新配置控、辯、審三方職權(quán)。具體表現(xiàn)為辯護(hù)律師參與訴訟階段前移、強(qiáng)化控方舉證義務(wù)、改變卷證移送方式、弱化法官職權(quán)調(diào)查等。這一嘗試隨著卷證移送主義在2012年《刑事訴訟法》修改的“倒退”宣告受挫，但改革并未就此止步。保障被追訴人辯護(hù)權(quán)、強(qiáng)化證人鑒定人出庭作證、完善庭審過程事實(shí)證據(jù)調(diào)查與交叉詢問等仍是審判方式改革的熱點(diǎn)話題。對抗式訴訟的本質(zhì)在于，控辯雙方居于訴訟的主導(dǎo)地位而法官居中裁判，且裁判的結(jié)果受制于控辯對抗。故此，證據(jù)規(guī)則應(yīng)圍繞保障控辯平等對抗，防止雙方力量失衡這一核心命題構(gòu)建。首先，應(yīng)落實(shí)在無罪推定原則下賦予被告人不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利?！缎淌略V訟法》第52條明確：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但另一方面又規(guī)定有“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，由此產(chǎn)生規(guī)范邏輯的沖突。應(yīng)考慮到控方“天然”的優(yōu)勢地位，切實(shí)保障被追訴人的權(quán)益，在無罪推定的基礎(chǔ)上逐步確立沉默權(quán)規(guī)則；其次，面對實(shí)踐中的“冷遇”，需“激活”非法證據(jù)排除規(guī)則，堅(jiān)持被告人對非法證據(jù)“最低限度”的證明，逐步探索“毒樹之果”規(guī)則構(gòu)建的可能性。

然而，當(dāng)事人控制下的對抗式訴訟真的是一種有利于查明案件真相、保障司法公正的理想制度嗎？對此，達(dá)馬斯卡的回答是否定的。首先，事實(shí)認(rèn)定者完全被動(dòng)的調(diào)查方式有悖日常生活中的經(jīng)驗(yàn)邏輯，其難以在關(guān)鍵時(shí)刻從特定視角出發(fā)看到問題的本質(zhì)，而是受制于當(dāng)事雙方“構(gòu)建”的事實(shí)；其次，當(dāng)事人趨利避害的本能使其有意或無意地夸大對自己有利的證據(jù)事實(shí)而隱藏不利的證據(jù)。律師作為委托人的“斗士”顯然不可能從中立的立場出發(fā)詢問證人，在其輔助下所呈現(xiàn)的事實(shí)本身也是偏頗的。因此，盲目地移植與借鑒可能帶來不可估量的危害后果，對抗式訴訟改革下證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)考慮我國司法證明中的職權(quán)傳統(tǒng)，在理性批判下吸收其中的合理因素。

在達(dá)馬斯卡眼中，不論是由經(jīng)驗(yàn)積累沉淀而形成的英美法證據(jù)規(guī)則，還是帶有理性構(gòu)建色彩的大陸法證據(jù)制度，都應(yīng)放置于宏觀的制度背景下加以理解與認(rèn)識。離開了緊密聯(lián)系的制度環(huán)境，證據(jù)法規(guī)則會顯得僅僅只有技術(shù)性，成為“缺乏深厚意義的法律儀式”。我國仍處在證據(jù)法的初創(chuàng)階段，對英美證據(jù)規(guī)則借鑒與移植的“狂熱”可能遮蔽我們對其背后“支柱性制度背景”的必要關(guān)注。在我國證據(jù)體系建構(gòu)過程之中，應(yīng)充分考慮司法制度獨(dú)特的背景及域外證據(jù)規(guī)則在本土邏輯中成長的正當(dāng)性根基。