□ 張怡靜

內(nèi)容提要 學(xué)界和實務(wù)界的通常觀點認為，行政允諾的司法審查是在將行政允諾認定為單方行政行為，并且在允諾本身和兌現(xiàn)允諾相分離的基礎(chǔ)上進行的履責(zé)之訴。2017年最高人民法院發(fā)布在公報案例上的崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾一案，法院打破了行政允諾基于行政行為合法性的二分法審查框架，將行政允諾直接認定為行政協(xié)議，進而適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)則展開審查，法院由此形成了基于行政法律關(guān)系的一分法審查模式。行政允諾與行政協(xié)議具有共通性，以行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定審查行政允諾有其適用邏輯。法院以行政允諾法律關(guān)系—履行義務(wù)之訴的框架審查行政允諾更具妥當(dāng)性，能夠更好地維護相對人的合法權(quán)益，衡平行政允諾雙方的法律地位，實現(xiàn)行政允諾的公共服務(wù)或者行政管理目標(biāo)。在該審查框架之下，行政機關(guān)首次判斷權(quán)理論不會成為法院認定行政允諾法律關(guān)系成立的阻礙； 在履行允諾義務(wù)判決中，法院判決的具體內(nèi)容依據(jù)是否存在裁量空間以及裁量空間的大小而作出。

一、問題的提出及其研究視角

行政允諾是為應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會而出現(xiàn)的行政活動方式，其更多地展現(xiàn)了“合作”的要義以及私法涌入到行政法領(lǐng)域的大浪潮。行政允諾的經(jīng)濟重要性毋庸置疑，它在實現(xiàn)財政計劃、保障投資安全性和促進經(jīng)濟高效發(fā)展等方面都有著積極作用。為了有效解決因行政允諾產(chǎn)生的爭議，最高人民法院于2004年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，將行政允諾確定為行政行為的種類之一，進而將其納入行政訴訟的受案范圍。發(fā)展至今，司法實踐中已經(jīng)累積了不少的行政允諾案件，最高人民法院審查行政允諾案件的思路也在不斷演變，形成了不同的審查模式。

行政允諾的典型案例，特別是張熾脈、裘愛玲訴浙江省紹興市人民政府不履行招商引資獎勵行政職責(zé)案（以下簡稱“張熾脈案”），黃銀友、張希明訴湖北省大冶市人民政府、 大冶市保安鎮(zhèn)人民政府行政允諾案（以下簡稱“黃銀友案”）以及崔龍書訴豐縣人民政府案（以下簡稱“崔龍書案”），充分展現(xiàn)了法院的裁判思路和審查框架。在張熾脈案中，法院采用的是擴張解釋法定職責(zé)中“法”的來源，進而審查行政機關(guān)的允諾行為是否符合法定職責(zé)的裁判思路。這一裁判思路被后續(xù)的司法實務(wù)所參照，法院大多直接以是否履行法定職責(zé)予以審查與裁判。在黃銀友案中，法院的裁判邏輯是行政允諾法律關(guān)系一旦確立，行政機關(guān)即負有給付的法定職責(zé)，繼而轉(zhuǎn)入履行法定職責(zé)之訴的審查思路。在該案中，法院雖采用了行政允諾法律關(guān)系是否確立的審查模式，最后卻依然選擇了法定職責(zé)是否履行的裁判方式，而關(guān)系之訴的審查對應(yīng)的應(yīng)是義務(wù)是否履行的判決方式。崔龍書案是2017年最高人民法院公報發(fā)布的案例。在該案中，行政機關(guān)與行政允諾相對人之間并未簽訂行政允諾的協(xié)議，法院在審理時，認為“對于被上訴人豐縣政府在《23 號通知》所作出的單方面行政允諾，只要相對人作出了相應(yīng)的承諾并付諸行動，即對雙方產(chǎn)生約束力”，由此構(gòu)建了“豐縣政府提出要約—相對人作出承諾—最后形成協(xié)議關(guān)系”的認定框架。法院“要約—承諾—協(xié)議關(guān)系”的認定框架，實際上打破了法院在張熾脈案和黃銀友案中基于行政行為合法性下行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾二分的審查框架，直接將行政允諾（也即行政機關(guān)發(fā)布的針對不特定相對人的招商引資文件）作動態(tài)和全過程認定，將其認定為行政協(xié)議，進而適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)則展開審查，法院由此形成了基于行政法律關(guān)系的一分法審查模式。法院適用行政協(xié)議相關(guān)規(guī)則的審查方式產(chǎn)生了實踐和學(xué)理上的沖擊，亟待加以分析厘清。

為此，本文擬以“張熾脈案”“黃銀友案”“崔龍書案”為分析起點，全面整理分析最高人民法院裁判的行政允諾案件，探尋法院在行政允諾案件中的基本裁判思路。在具體分析作為法院審查基礎(chǔ)的“行政允諾定性”問題、準(zhǔn)確厘定行政允諾定性與法院裁判之間聯(lián)系的基礎(chǔ)上，梳理總結(jié)行政允諾司法審查的審查基礎(chǔ)、妥當(dāng)模式、裁判方式和裁判內(nèi)容等問題，以期對行政允諾活動方式的規(guī)范和行政允諾裁判模式的體系化有所助益。

二、法院審查行政允諾的基礎(chǔ)及其裁判模式

行政允諾的定性影響著司法審查模式和裁判方式的選擇和適用。有關(guān)行政允諾的定性應(yīng)當(dāng)討論兩大問題：一是行政允諾是什么；二是行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾之間是否分離。行政允諾定性的兩大問題休戚相關(guān)，厘清允諾本身和兌現(xiàn)允諾之間是否分離，亦有助于明晰行政允諾是什么。

（一）作為單方行政行為的行政允諾

因應(yīng)行政行為理論的影響，將行政允諾認定為單方行政行為是司法實踐一直以來的共識，我國學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的觀點亦是如此。①法院審查行政允諾，通常是在其是否履行法定職責(zé)的范疇內(nèi)予以判定。行政允諾理論在德國的發(fā)展較為完善，通說認為允諾（Zusage）的類型復(fù)雜多樣，德國《聯(lián)邦行政程序法》 第38 條僅對其中一種允諾（Zusicherung）（或稱“擔(dān)?！保┻M行了規(guī)范，此類允諾指的是行政機關(guān)允諾嗣后作出或不作某項行政行為。②

關(guān)于行政允諾的定性問題，德國學(xué)界認為，行政允諾的定性直接決定了行政允諾法律保護方式的選擇，關(guān)鍵在于行政允諾性質(zhì)上是行政行為還是意思表示。如果將其認定為行政行為，則可采用履責(zé)之訴，其他情況則采用給付之訴。如果相對人提起要求兌現(xiàn)允諾的訴訟，法律保護的途徑取決于行政允諾作出之后行政活動的法律性質(zhì)。③以德國的理論體系來分析，崔龍書案中的《23 號通知》屬于德國《聯(lián)邦行政程序法》第38 條規(guī)定的擔(dān)保型允諾（Zusicherung）范疇。德國《聯(lián)邦行政程序法》認為允諾的內(nèi)容是之后作出行政行為，允諾本身不是行政行為，而是行政前行為。在形成通說之前，德國學(xué)界對允諾的爭論集中于它是行政決定還是事實行為。在我國，爭論主要表現(xiàn)在是不是允諾的問題。因此，在黃銀友案中，基于行政允諾是單方行政行為的理論前提，有學(xué)者認為《優(yōu)惠通知》不是行政允諾，《承諾書》才是行政允諾。但是，兩者都是在行政允諾的二分框架下進行的討論。針對允諾本身，取決于如何理解允諾的性質(zhì)，是行政決定還是事實行為；針對兌現(xiàn)允諾，則取決于經(jīng)允諾的行政活動的法律性質(zhì)，是簽訂協(xié)議亦或是作出行政決定。

雖然有關(guān)行政允諾的學(xué)理界說并不復(fù)雜，但是我國司法實踐呈現(xiàn)的裁判狀況則值得進一步觀察與分析。在我國的司法實踐中，行政允諾也多被稱為行政承諾，主要是指行政主體以實現(xiàn)政府職能和公共利益為目的，依據(jù)法律法規(guī)或者職權(quán)為自身設(shè)定義務(wù)，并向相對人表示且許諾將來履行一定義務(wù)的單方面意思表示。④最高人民法院行政審判庭在對黃銀友案的評析中指出，行政允諾具有行為主體的行政屬性、 行為目的的行政性或公益性、行為的單方性、行為的獎勵性、行為效力的非強制性、行為內(nèi)容和程序上的自由裁量性、行為發(fā)生的臨時性或應(yīng)急性、行為相對人的不特定性、相對人實施特定行為的非法定義務(wù)性等特點。⑤探究行政允諾的審查基礎(chǔ)及其裁判模式，可以進一步考察司法實務(wù)中有關(guān)行政允諾的定性、 行政允諾本身與兌現(xiàn)允諾之間是否分離等內(nèi)容的相關(guān)案例。本文選取最高人民法院審理的相關(guān)案例⑥，觀察最高人民法院在行政允諾案件中的審查模式及其裁判內(nèi)容，以呈現(xiàn)行政允諾司法審查的總體樣態(tài)。

（二）基于行政行為合法性的二分法審查模式

法院一般是在行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾二分以及行政允諾作為法定職責(zé)“法” 的來源的框架下，對行政允諾進行履責(zé)之訴的司法審查。

1.允諾本身與兌現(xiàn)允諾的分離

（1）允諾兌現(xiàn)之作出行政決定。在檢索到的最高人民法院的案例中，共有七則案例，⑦其行政允諾的對象不特定，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾相分離，且允諾兌現(xiàn)的方式是作出行政決定。例如在案例1 中，⑧法院認為：“莆田市涵江區(qū)湄重高速公路指揮部、 莆田市涵江區(qū)湄重高速公路建設(shè)莊邊鎮(zhèn)工作小組作出的《承諾書》并未載明房屋搬遷、安置過渡費的標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)額。之后，莆田市涵江區(qū)湄重高速公路涵江段建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室分別與胡俊龍等就損害賠償事宜簽訂了《協(xié)議書》。”在案例2中，⑨法院認為：“[2003]174 號《會議紀(jì)要》議定的‘四個允許’，是長樂區(qū)政府就涉案房地產(chǎn)后期開發(fā)的行政允諾，也即成為長樂區(qū)政府及其職責(zé)部門相應(yīng)的法定職責(zé)……但隨后的2005年9月9日，長樂區(qū)國土資源局針對坤元公司提出的土地使用權(quán)變更登記申請作出《否定報備單》，以原開發(fā)商未繳清土地出讓金、須先辦理房產(chǎn)變更登記、12 某樓屬于違法建筑不能轉(zhuǎn)讓等理由，對坤元公司的申請件予以退回?！痹谠摪钢校稌h紀(jì)要》即是允諾本身，《否定報備單》 則是行政機關(guān)不兌現(xiàn)允諾的行為。

（2）作為行政決定的允諾本身。另有四則案例，⑩其行政允諾的對象是特定的，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾相合一，也即行政允諾本身即是行政決定。在此，法院遵循的仍是基于行政行為合法性的二分法審查思路。例如案例8，?法院認為：“會議紀(jì)要是沈陽市政府為解決王振江等人與沈陽軍區(qū)住管辦之間的房屋遮光糾紛作出的行政允諾?！卑咐?，?法院認為：“《6.13 回復(fù)》是經(jīng)開區(qū)管委會為處理康王鄉(xiāng)政府違法與金皇公司簽訂土地征收補償協(xié)議，金皇公司要求辦理協(xié)議出讓土地權(quán)證并支付剩余土地出讓金這一歷史遺留問題，基于自身的土地管理職責(zé)提出解決方案的行政允諾?！?/p>

2.作為法定職責(zé)的“法”的來源

在法院裁判中，將行政允諾作為法定職責(zé)“法”的來源的裁判模式最為常見。正如在案例4、8、10 中，法院認為，“法定職責(zé)” 既包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機關(guān)職責(zé)，也包括（上級和本級）規(guī)范性文件，還包括行政機關(guān)基于行政機關(guān)的先行行為、行政允諾、行政協(xié)議而形成的職責(zé)。”其中案例7，法院認為“三定方案”確定的職責(zé)也包括在法定職責(zé)之內(nèi)。在李躍平訴開封市鼓樓區(qū)人民政府請求履行協(xié)議案（簡稱“案例12”）?中，法院則認為行政機關(guān)法定職責(zé)的來源除了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的明確規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)包括其書面作出的行政承諾等，但排除了行政協(xié)議作為法定職責(zé)的來源。

在行政行為合法性的二分法審查模式之下，法院多采用規(guī)范性文件的審查框架，我國有關(guān)規(guī)范性文件附帶審查制度也已具備基本的框架和體系；非以規(guī)范性文件形式作出的行政允諾，亦可以通過擴大解釋行政機關(guān)的法定職責(zé)來解決行政允諾糾紛。在此框架之下，行政允諾本身即是作為行政規(guī)定而成為行政允諾的法依據(jù)，行政允諾的兌現(xiàn)則是作出行政決定； 當(dāng)行政允諾本身的對象是特定的，也即行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾相合一時，行政允諾本身也就是作為兌現(xiàn)允諾的行政決定，行政允諾的審查模式均為行政機關(guān)是否履行允諾的法定職責(zé)。即使法院在黃銀友案中開創(chuàng)性地通過確認行政允諾法律關(guān)系是否存在作為進一步審查行政允諾的基礎(chǔ)，最后依舊落入履行職責(zé)之訴的審查框架當(dāng)中。統(tǒng)而言之，在行政行為合法性的二分法審查模式下，行政允諾的審查方式具體包括規(guī)范性文件附帶審查、 行政行為—履責(zé)之訴以及行政法律關(guān)系—履責(zé)之訴等。

（三）行政允諾二分法審查模式的打破

在《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍之后，行政機關(guān)多以協(xié)議方式兌現(xiàn)行政允諾的內(nèi)容，法院則開始適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)則審查行政允諾義務(wù)是否履行以及應(yīng)當(dāng)如何履行的問題。探討行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾是否分離的重點在于行政允諾和行政協(xié)議的關(guān)系問題，此種情況下，有關(guān)行政允諾的審查模式和裁判內(nèi)容需要展開進一步的論證。

針對行政允諾和行政協(xié)議的關(guān)系問題，其中有一則案例，最高人民法院將行政允諾與行政協(xié)議相等同。在香港斯托爾實業(yè)（集團）有限公司訴泰州市人民政府等招商引資協(xié)議再審案（簡稱“案例13”）中，?法院認為：“本案《招商引資協(xié)議》是行政協(xié)議，事實上，此類約定也系海陵工業(yè)園管委會代表海陵區(qū)政府進行的行政允諾。”而在全椒盛華建材市場開發(fā)有限公司與全椒縣人民政府案（簡稱“案例14”）中，?法院的說理更為詳盡：“案涉投資協(xié)議書及補充協(xié)議性質(zhì)上屬行政協(xié)議，本案中，從合同雙方當(dāng)事人之間地位關(guān)系看，本質(zhì)為政府為促進地方經(jīng)濟發(fā)展，招商引資向投資人作出承諾給予稅收優(yōu)惠政策，企業(yè)執(zhí)行政府政策，雙方之間非平等主體關(guān)系； 雙方簽訂投資協(xié)議目的系為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)……全椒縣政府為了鼓勵和吸引外來投資，以帶動和促進城南新區(qū)建設(shè)和發(fā)展，所簽訂的投資協(xié)議書及補充協(xié)議，應(yīng)認定為其對盛華公司所作之行政承諾。”

在上述案例的審理中，均存在行政協(xié)議審查規(guī)則的適用邏輯。在案例13 中，法院主要依據(jù)行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)則進行審查。在案例14 中，法院則認為“對缺少行為法依據(jù)，但具有組織法依據(jù)的行政允諾行為，不能以缺少行為法上的明確授權(quán)而否定其效力。被告應(yīng)按照所作承諾的內(nèi)容履行相應(yīng)的義務(wù)”，“當(dāng)雙方當(dāng)事人對所約定的內(nèi)容理解產(chǎn)生沖突時，在實際履行中，應(yīng)當(dāng)綜合考量簽訂協(xié)議時所使用的詞句、簽訂的目的、背景及履行的實際情況來確定權(quán)利義務(wù)?！痹诎咐?3 和案例14中，法院將行政機關(guān)的行政活動認定為既是行政允諾也是行政協(xié)議。在此種情況下，因允諾的對象和內(nèi)容都是特定的，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾自然不相分離。

司法實踐中，針對行政允諾的司法審查一般是將行政允諾認定為單方行政行為，并作為法定職責(zé)“法”的來源，進而在允諾本身和兌現(xiàn)允諾相分離的基礎(chǔ)上進行的履責(zé)之訴。這里包括兩種情況，當(dāng)行政允諾的對象不特定時，行政允諾本身與兌現(xiàn)允諾是二分的；當(dāng)行政允諾的對象是特定的，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾相合一，且行政允諾即為作出行政決定時，則仍適用履責(zé)之訴的審查模式。值得注意的是，當(dāng)行政允諾的對象不特定時，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾并非總是二分，在崔龍書案中，法院就形成了“行政機關(guān)提出要約—相對人作出承諾—形成協(xié)議關(guān)系”的一分法審查模式。在此，需要指出的是，法院若仍以履責(zé)之訴審理此類行政允諾案件，會阻礙行政協(xié)議相關(guān)審查規(guī)則包括民事法律規(guī)范等進入行政允諾領(lǐng)域，不利于行政允諾類糾紛的解決。不論是以履責(zé)之訴的審查方式，還是以行政協(xié)議的審查方式審查行政允諾，均會消解行政允諾作為類型化行政行為的意義。?此外，法院尚未充分關(guān)注到行政允諾與行政協(xié)議之間的共通性，以及行政協(xié)議審查規(guī)則在行政允諾司法審查中的可適用性等問題。因此，行政允諾為何以及如何適用行政協(xié)議的審查規(guī)則，值得進一步的探討與研究。

三、行政允諾“行政法律關(guān)系—義務(wù)之訴”審查模式的實現(xiàn)

對最高人民法院審理的相關(guān)行政允諾案件的整理與分析顯示，當(dāng)行政允諾的對象是特定的，行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾往往是不分離的； 當(dāng)行政允諾的對象不特定時，法院在審查時通常會區(qū)分行政允諾本身和兌現(xiàn)允諾這兩個問題。但到崔龍書案，最高人民法院的裁判思路發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變，它打破了原來行政允諾基于行政行為合法性的二分法審查模式。此時的“行政允諾”不同于二分法審查模式下作為單方行政行為的行政允諾，而是作為一個整體的具有雙方行政行為特性的“行政允諾”。在此，行政允諾的審查模式存在著兩個層次的轉(zhuǎn)變，從行為之訴轉(zhuǎn)向關(guān)系之訴，以及從履責(zé)之訴轉(zhuǎn)向義務(wù)之訴。

（一）行為之訴到關(guān)系之訴的轉(zhuǎn)變

《行政訴訟法》是以行政行為為基本的訴訟客體，法院在審理行政允諾案件時大多采用履行職責(zé)之訴的裁判模式，正如張熾脈案和黃銀友案，但是兩者在內(nèi)部審查思路的選擇上有著很大的不同。其中，法院在審理黃銀友案時認為，首先應(yīng)當(dāng)確認行政允諾法律關(guān)系是否存在。有學(xué)者指出，該裁判思路正是揭示著行政允諾案件的裁判漸始從行為之訴轉(zhuǎn)向關(guān)系之訴。?另有學(xué)者分別以單方行政行為的方法和合同的方法對行政允諾展開審查，并認為法院在面對相同的基本事實結(jié)構(gòu)時，之所以會出現(xiàn)不同的審查方法，是因為法院對案件中特定事實是否屬于“合意”產(chǎn)生了不同的理解。?在此，值得我們厘清的問題是，行政允諾關(guān)系之訴的審查模式如何得以出現(xiàn)，以及行為之訴到關(guān)系之訴的轉(zhuǎn)變是何以實現(xiàn)的？

為了回答上述兩個問題，我們首先應(yīng)當(dāng)對行政行為理論和行政法律關(guān)系理論及其關(guān)系作出闡述和論斷。在現(xiàn)代行政法中，復(fù)雜多變的行政實踐帶來了行政任務(wù)的不斷更新，行政行為理論在法律事實的認知和解釋功能上的諸多不足也日漸凸顯，例如缺乏對時間維度的把握，缺乏對相對人的關(guān)照，缺乏對其他主體和多邊法律關(guān)系的覆蓋以及缺乏行為體系的整體均衡等。?以行政行為形式論為基礎(chǔ)、司法審查為中心、合法性評價為結(jié)論所架構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系, 與現(xiàn)代行政之間形成了斷裂，?需要以行政法律關(guān)系作為理論補充?，F(xiàn)代法律關(guān)系學(xué)理認為，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于行政機關(guān)的型式化行為，也可以是相對人在行政法上的意思表示，甚至是行政機關(guān)與相對人之間超越私法關(guān)系的接觸。?行政法律關(guān)系理論不僅能夠在觀察法律現(xiàn)象時提供全方位的視角，并且可以為不同社會利益關(guān)系結(jié)構(gòu)與私人權(quán)利基礎(chǔ)提供更為合適的分析與論證。?《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，以及《行政訴訟法》增加“解決行政爭議”的立法目的和“給付判決”的種類，給予了行政法律關(guān)系作為補充行政行為的一種新的法解釋和法評價工具更大的發(fā)展空間。

進言之，行政法律關(guān)系雖然沒有設(shè)定法律途徑的功能，但是具有確立訴訟請求的作用。?在給付行政的情形之下，“關(guān)系之訴”更具有適用性。正如學(xué)者所指出的，“行政法律關(guān)系” 在給付行政的“公—私” 二元結(jié)構(gòu)的釋義方面有著較強的解釋力，在與法理學(xué)、民法學(xué)的可溝通性方面也有其優(yōu)勢。?行政允諾本身可以說是允諾雙方物資（或金錢）與勞務(wù)的交換，適用民事法律相關(guān)規(guī)范加以調(diào)整較為允當(dāng)。若以規(guī)范性文件的審查框架解決行政允諾的兌現(xiàn)問題則更具復(fù)雜性，不利于行政允諾任務(wù)的實現(xiàn)以及對允諾相對人的權(quán)益保護。有學(xué)者也曾指出，必須以行政法律關(guān)系為審查對象，方能真正解決行政協(xié)議的審查困境。?行政允諾裁判思路的轉(zhuǎn)變，正是現(xiàn)代行政任務(wù)廣泛擴展的現(xiàn)實需要，也與行政法學(xué)理論體系的更新完善相融洽。

繼而言之，審查行政允諾義務(wù)的兌現(xiàn)問題，應(yīng)當(dāng)首先確認行政允諾法律關(guān)系是否存在，繼而判斷行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)履行允諾的義務(wù)。關(guān)于行政允諾法律關(guān)系是否存在，主要存在三種情況：第一，行政允諾的主體不特定，行政允諾的相對人作出了相應(yīng)的承諾，即對雙方產(chǎn)生約束力；第二，行政允諾的主體特定但是允諾內(nèi)容不明確；第三，行政允諾的主體和內(nèi)容等都是明確的。就后兩種情況而言，在行政允諾合法有效的基礎(chǔ)上，行政允諾一作出即意味著行政允諾法律關(guān)系的成立。關(guān)于行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)履行行政允諾的義務(wù)，審查時可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

（二）基于行政法律關(guān)系的一分法審查模式

通過前文的論述，可以清楚，行政允諾的司法審查并非一定是在將行政允諾認定為單方行政行為的前提下才可進行。最高人民法院將崔龍書一案作為行政協(xié)議十大典型案例之一，在行政法律關(guān)系一分法的審查框架下，將行政允諾直接拓展為行政協(xié)議，以行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定對其展開審查。在此，討論行政允諾審查框架如何得以轉(zhuǎn)變的問題，可以先從行政允諾與行政協(xié)議之間的關(guān)聯(lián)展開探究。

1.作為行政協(xié)議的“行政允諾”

行政允諾一般是政府為了實現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)或者公共利益，依據(jù)法律法規(guī)或者職權(quán)為自身設(shè)定義務(wù)，并向相對人表示且許諾將來履行一定義務(wù)的意思表示。在此種意義上，行政允諾應(yīng)當(dāng)屬于手段意義上的給付行政。給付行政通常不需要強制，公法對此已經(jīng)進行了廣泛的調(diào)整。給付的實現(xiàn)通常需要相對人履行特定的義務(wù)。因行政允諾產(chǎn)生的給付關(guān)系，若無特別規(guī)定，可以推定以契約方式為之作用。行政行為和契約關(guān)系存在交錯，即由行政行為所設(shè)定的關(guān)系，通過契約規(guī)定具體細目；由契約設(shè)定的關(guān)系，由行政行為使其內(nèi)容變更或消滅。?不論行政允諾定性為何，都可以協(xié)議方式實現(xiàn)行政允諾的目標(biāo)，因此有關(guān)行政允諾的司法審查可以適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。

進一步而言，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議案件若干問題規(guī)定》）第1 條將行政協(xié)議的定義明確表述為：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，由此可以發(fā)現(xiàn)，行政允諾與行政協(xié)議的內(nèi)涵在實質(zhì)上有著相似之處，兩者在法律關(guān)系的適用上也有著共通之處，法院在崔龍書案中即是將行政允諾置于行政法律關(guān)系的框架下予以審查。最高人民法院在發(fā)布《行政協(xié)議案件若干問題規(guī)定》時也提到，行政協(xié)議司法解釋的起草始終堅持加強政府誠信建設(shè)的原則，確保行政機關(guān)按照行政協(xié)議約定，嚴(yán)格兌現(xiàn)向社會及行政相對人依法作出的政策承諾，確保行政機關(guān)認真履行在招商引資、 政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同。由此亦可見，將行政允諾作為一種特殊的行政協(xié)議有其容許性。

當(dāng)然，兩者的區(qū)別也是非常明顯的，行政允諾是行政機關(guān)的單方意思表示，這也是學(xué)界將行政允諾定性為單方行政行為的關(guān)鍵因素。由于行政允諾具有單方面性這一與行政協(xié)議之關(guān)鍵區(qū)別，行政允諾不能完全等同于行政協(xié)議。“單方面性”是指行政機關(guān)的意思表示直接確定了預(yù)期的法律后果。值得注意的是，在識別行政協(xié)議時，內(nèi)容要素和目的要素是為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，主體要素和意思要素只是形式標(biāo)準(zhǔn)。因此，行政允諾與行政協(xié)議的該項區(qū)別無法否認行政允諾作出后可以成立行政協(xié)議的法律關(guān)系。即使是將行政允諾定性為行政行為，允諾依然可以在行政法協(xié)議的范圍內(nèi)存在。?

2.行政協(xié)議審查規(guī)則的適用邏輯

為了進一步論證行政允諾可以以及如何適用行政協(xié)議的審查框架，需要闡明的是行政協(xié)議規(guī)則在行政允諾中的適用邏輯。

各地有關(guān)招商引資獎勵等文件的規(guī)定形色各異，有的文件會具體規(guī)定只有在簽訂確定引資人身份的合同之后才能兌現(xiàn)獎勵，在此，行政允諾法律關(guān)系的成立必須根據(jù)文件內(nèi)容的規(guī)定方可成立。若文件內(nèi)容并未就行政允諾法律關(guān)系的成立作額外的要求，那么當(dāng)相對人針對允諾實施行動并取得一定成效之時，雙方的行政允諾關(guān)系便已成立。在此，也即直接將行政允諾認定為行政協(xié)議，從而將其納入行政協(xié)議的審查框架。

在上文討論到的以行政協(xié)議規(guī)則審理行政允諾的案例中，除了崔龍書案，也有其他案例展現(xiàn)了行政協(xié)議與行政允諾具有共通之處的觀點，審理此類案件時，法院在適用相關(guān)民事法律規(guī)范的同時應(yīng)更好地適用行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。例如在案例13 中，法院認為案涉《招商引資協(xié)議》是行政協(xié)議，事實上此類約定也是海陵工業(yè)園管委會代表海陵區(qū)政府進行的行政允諾。?在此，法院適用行政訴訟程序更有助于全面審查協(xié)議中有關(guān)稅收承諾、土地出讓價款承諾、行政許可承諾等諸項涉及行政法律規(guī)范之適用條款的合法性與合約性。在案例14 中，法院認為案涉投資協(xié)議書及補充協(xié)議性質(zhì)上屬行政協(xié)議，同時也是椒縣政府為了鼓勵和吸引外來投資，以帶動和促進城南新區(qū)建設(shè)和發(fā)展而簽訂的，應(yīng)當(dāng)認定為行政承諾。從協(xié)議合同雙方當(dāng)事人之間的地位關(guān)系看，本質(zhì)是政府為促進地方經(jīng)濟發(fā)展，招商引資向投資人作出承諾給予稅收優(yōu)惠政策，企業(yè)執(zhí)行政府政策，雙方之間非平等主體關(guān)系。?根據(jù)行政允諾具有的允諾屬性，行政允諾的定性以及行政允諾和行政協(xié)議之間的關(guān)系等內(nèi)容，可以判定，行政允諾具有適用行政協(xié)議審查規(guī)則的容許性和妥當(dāng)性。

有關(guān)行政允諾本身的審查問題，不論其是否與兌現(xiàn)允諾相分離，我國的司法實踐主要發(fā)展出“組織法依據(jù)說”和“不抵觸說”兩種審查標(biāo)準(zhǔn)，這也是對依法行政原則的一種學(xué)理發(fā)展。?回到崔龍書一案，法院首先將《23 號通知》認定為行政允諾，接著指出“被上訴人豐縣政府作出的《23 號通知》 已就豐縣當(dāng)?shù)氐恼猩桃Y獎勵政策和具體實施作出了相應(yīng)規(guī)定，該規(guī)定與現(xiàn)行法律規(guī)范中的強制性規(guī)定并無抵觸”，“因此該文件應(yīng)當(dāng)是本案審查豐縣政府是否應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)相關(guān)允諾的依據(jù)”，崔龍書案的審查標(biāo)準(zhǔn)即為“不抵觸說”。就行政允諾的效力而言，德國通說認為并不需要一定是合法的。行政允諾有效的前提僅僅是有管轄權(quán)行政機關(guān)以書面的形式對此作出了決定，而且該決定并非自始無效。即使是違法的允諾，也存在請求權(quán)。?此外，行政機關(guān)通過行政允諾實現(xiàn)公共服務(wù)或者行政管理目標(biāo)時，在行政允諾的活動過程中通常會與相對人簽訂具有協(xié)議性質(zhì)的書面條款，行政協(xié)議審查規(guī)則的適用更具用武之地。在此種情況下，將行政允諾拓展為行政協(xié)議便有了生存空間；當(dāng)行政允諾活動發(fā)生爭議時，法院適用行政協(xié)議的規(guī)則進行審查就具備了適用邏輯。

前文已經(jīng)論述到，關(guān)系之訴在行政允諾的實現(xiàn)上更具有適用性，同時行政允諾可以通過直接將其拓展為“行政協(xié)議”的方式予以實現(xiàn)。要求作出一個已經(jīng)承諾的或者是行政協(xié)議中規(guī)定的行政行為的訴訟，總是義務(wù)之訴，其是一種請求作出行政行為的給付之訴。?不論是行政允諾還是行政協(xié)議，均使得義務(wù)之訴具備理由。因此，法院以“行政允諾法律關(guān)系是否存在—允諾義務(wù)是否履行”為審查框架更具妥當(dāng)性。

（三）履行允諾義務(wù)的判決作出

法院在判決行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行行政允諾義務(wù)的情況下，其判決內(nèi)容視具體情況而有所不同。學(xué)理上根據(jù)裁判內(nèi)容是否明確，認為法院的裁判可以區(qū)分為實體性裁判和程序性裁判。?一般情況下，法院在撤銷判決或者確認判決作出之后，還會作出履行職責(zé)判決、 履行義務(wù)判決或是重作判決等判決類型。履行職責(zé)或義務(wù)的判決內(nèi)容又包括，在一定期限內(nèi)依法履行職責(zé)或義務(wù)，或是一定期限內(nèi)具體履行一定金錢的職責(zé)或義務(wù)。重作判決的內(nèi)容則是，判決被告不得以同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（簡稱《適用解釋》）第90 條至92 條對重作判決、履行法定職責(zé)判決以及履行給付義務(wù)判決進行了更為具體的規(guī)定，在此我們可以發(fā)現(xiàn)，履行法定職責(zé)判決僅規(guī)定“一定期限內(nèi)”履行，應(yīng)屬于程序性判決。履行給付義務(wù)判決則要求“一定期限內(nèi)+相應(yīng)的”，“相應(yīng)的”表明了給付判決應(yīng)是包含具體內(nèi)容的判決。并且，給付義務(wù)是否僅限于“支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇”這三類事項，存在解釋的空間?！哆m用解釋》在三類給付義務(wù)后加上了“等”字，為給付義務(wù)的擴大解釋提供了規(guī)范依據(jù)。關(guān)于重作判決的性質(zhì)，一般認為重作判決屬于程序性裁判，但是在符合一定條件時，其也可以轉(zhuǎn)換為實體性裁判。

法院在行政允諾裁判過程中選擇實體性裁判還是程序性裁判的首要依據(jù)是行政機關(guān)的首次判斷權(quán)，這就牽涉行政權(quán)與司法權(quán)之間的邊界問題。行政機關(guān)首次判斷權(quán)理論主要是權(quán)力分立的一種體現(xiàn)。日本學(xué)者雄川一郎認為，行政機關(guān)首次判斷權(quán)是指“行政機關(guān)具有以行政行為對某種行政法律關(guān)系進行調(diào)整的權(quán)限，意味著這種行政法律關(guān)系的形成與確認，一般而言應(yīng)當(dāng)首先由行政機關(guān)以行政行為來進行，而非法院的判斷……行政機關(guān)首先通過行政行為對行政法律關(guān)系加以形成或者確認，之后，法院對該行政行為是否合法進行審查。這是行政權(quán)與司法權(quán)的合理分工……法院的事后審查原則?！?我國學(xué)者對該理論的研究與探討主要來自日本法，認為行政權(quán)的行使、怎樣行使以及何時行使，原則上應(yīng)當(dāng)先以行政權(quán)的責(zé)任作出判斷，司法權(quán)不能進行抑制或是代替行政機關(guān)作出判斷，司法權(quán)的行使有其功能邊界。但另一方面，當(dāng)行政機關(guān)首次判斷權(quán)與個人權(quán)益救濟產(chǎn)生沖突時，基于司法權(quán)的內(nèi)在功能應(yīng)當(dāng)允許法院對其進行相應(yīng)的審查與判斷。?因此，法院應(yīng)當(dāng)通過判斷行政機關(guān)的首次判斷權(quán)有無行使來選擇是否作出實體性裁判。

回到論文最初討論和分析的三個典型的行政允諾案例，可以發(fā)現(xiàn)法院在實體性裁判和程序性裁判之間的選擇傾向，正如黃銀友一案，行政機關(guān)通過出具“承諾書”的行為確認了雙方的行政允諾法律關(guān)系，行政機關(guān)已經(jīng)行使了首次判斷權(quán)，法院在裁判時除了確認雙方行政允諾關(guān)系的成立，同時還判決“大冶市人民政府、大冶市保安鎮(zhèn)政府根據(jù)《大冶市關(guān)于鼓勵外商投資的優(yōu)惠辦法》以及黃銀友、張希明在招商引資中的作用在90日內(nèi)給予原告黃銀友、張希明獎勵”。在此，法院的判決已經(jīng)不只是程序性裁判。由于行政機關(guān)對獎勵內(nèi)容仍有裁量空間，法院并未直接作出含有具體內(nèi)容的獎勵判決。在張熾脈案中，法院的判決內(nèi)容則為“履行向張熾脈、裘愛玲支付招商引資獎金人民幣99 萬元的職責(zé)”。在張熾脈案中，其招商引資文件明確規(guī)定了獎勵的計算方式，而案涉爭議焦點也正是對作為獎勵基數(shù)的“投資項目實際到位資金”的理解，法院在審查過程中也已明確前項內(nèi)容，因此獎勵的計算在此不存在裁量空間。而崔龍書一案，法院直接確認了雙方行政允諾法律關(guān)系的成立。根據(jù)行政機關(guān)首次判斷權(quán)理論，通常應(yīng)當(dāng)首先由行政機關(guān)以行政行為對行政法律關(guān)系的形成進行確認，而非法院的判斷。但是法院開辟了新的審查模式，將行政允諾拓展理解為“行政協(xié)議”，從而解決了行政機關(guān)首次判斷權(quán)理論所帶來的阻礙。

通過上述內(nèi)容的闡述與分析，可以初步認為，行政允諾法律關(guān)系的成立可以通過“要約—承諾”的形式進行確認，行政機關(guān)的首次判斷權(quán)在此不會成為法院進行審查的阻礙。在履行判決中，法院判決的具體內(nèi)容則依據(jù)是否存在裁量空間以及裁量空間的大小而作出。

結(jié) 語

在行政允諾的司法審查中，最高人民法院提供了不同的裁判思路。崔龍書案實際上實現(xiàn)了行政允諾案件從履行法定職責(zé)之訴到履行義務(wù)之訴的轉(zhuǎn)變，兩者的裁判方式、證明責(zé)任均有所不同。行政允諾具有允諾性，法院適用行政允諾法律關(guān)系—履行義務(wù)之訴的審查模式，能夠更好地維護相對人的合法權(quán)益，衡平行政允諾雙方的法律地位，實現(xiàn)行政允諾的行政管理目標(biāo)。而在履行職責(zé)之訴的審查框架下，以規(guī)范性文件的合法性與有效性審查為中心，以廣義的法定職責(zé)為審查模式，論證行政允諾的內(nèi)容及其履行更為困難，不利于相對人合法權(quán)益的保護。筆者認為，行政允諾作為授益性的行政活動方式，應(yīng)當(dāng)以保護相對人權(quán)益為重心。在私人契約中，往往非經(jīng)自由討論，而由簽約一方制定契約條款，另一方只能整個接受或者拒絕，例如社會保險合同。締結(jié)行政契約時，單方面制定契約條款是通行慣例，簽訂契約的全部準(zhǔn)則都由政府部門加以規(guī)定。個人的主動性只能在報價時有所體現(xiàn)，在除此之外的其他情形下，其相對人通常只能對政府所提條件整個接受或者拒絕。?從行政法律關(guān)系切入，將行政允諾理解為一種行政法上的“格式合同”，從而將其納入行政協(xié)議的審查框架，能夠更好地實現(xiàn)行政允諾行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)。在行政允諾法律關(guān)系的審查框架下，行政機關(guān)首次判斷權(quán)的尊重與個人權(quán)益的保護往往具有正相關(guān)性，對行政允諾類案件裁判內(nèi)容的初步探討給予了“行政機關(guān)首次判斷權(quán)”的研究契機。

注釋：

①分歧僅在于行政允諾何時具有處理性，是針對特定相對人還是包括不特定相對人，是僅基于行政職權(quán)還是包括法律法規(guī)的規(guī)定。參見章劍生：《行政允諾的認定及裁判方式——黃銀友等訴湖北省大冶市政府、大冶市保安鎮(zhèn)政府行政允諾案評析》，《交大法學(xué)》2016年第2 期； 袁文峰：《論行政承諾型式化》，《政治與法律》2014年第8 期； 賈媛媛：《行政承諾法源論：證成與適用》，《政治與法律》2014年第9 期等。

②[徳]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第215～216 頁；[徳] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2 卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第143、146～147 頁。

③[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2 卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第147 頁。

④⑤《黃銀友、張希明訴湖北省大冶市人民政府、大冶市保安鎮(zhèn)人民政府行政允諾案》，《中國行政審判案例》（第1 卷），中國法制出版社2010年版，第111、111～112 頁。

⑥通過北大法寶檢索案例，輸入關(guān)鍵詞“行政允諾”，檢索到1333 件案例，進一步將案例限定為最高人民法院審理的，共檢索到36 件案例。第二次輸入關(guān)鍵詞“行政承諾”，檢索到691 件案例，同樣將其限定為最高人民法院審理的，共18 件。通過閱讀篩選以上案例，共有13 件相關(guān)案例，其中不包括上文已經(jīng)集中討論過的黃銀友、崔龍書等案。檢索時間：2020年8月24日。

⑦最高人民法院[2018]最高法行申字第2553 號行政裁定書；最高人民法院[2018]最高法行再字第205 號行政判決書；最高人民法院[2020]最高法行申字第4066 號行政裁定書；最高人民法院[2020]最高法行申字第4067 號行政裁定書；最高人民法院[2017]最高法行申字第1062 號行政裁定書；最高人民法院[2013]行監(jiān)字第00683-1 號行政裁定書；最高人民法院[2018]最高法行申字第1641 號行政裁定書（分別簡稱案例1-7）。

⑧最高人民法院[2018]最高法行申字第2553 號行政裁定書。

⑨最高人民法院[2018]最高法行再字第205 號行政判決書。

⑩四則案例具體為最高人民法院[2018]最高法行申字第1589 號行政裁定書；最高人民法院[2017]最高法行申字第3049 號行政裁定書；最高人民法院[2019]最高法行申字第612 號行政裁定書；最高人民法院[2019]最高法行申字第8477 號行政裁定書（分別簡稱為案例8-11）。

?最高人民法院[2018]最高法行申字第1589 號行政裁定書。

?最高人民法院[2017]最高法行申字第3049 號行政裁定書。

?最高人民法院[2017]最高法行申字第8488 號行政裁定書。

?最高人民法院[2017]最高法行再字第99 號行政裁定書。

??安徽省滁州市中級人民法院[2017]皖11 行初字第42 號行政判決書。

??參見顏冬鈮：《行政允諾的審查方法——以最高人民法院發(fā)布的典型案例為研究對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第6 期。

?參見章劍生：《行政允諾的認定及裁判方式——黃銀友等訴湖北省大冶市政府、大冶市保安鎮(zhèn)政府行政允諾案評析》，《交大法學(xué)》2016年第2 期。

??參見趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，《法學(xué)家》2015年第3 期。

?參見徐鍵：《論行政協(xié)助的協(xié)議化——跨區(qū)域行政執(zhí)法的視角》，《浙江社會科學(xué)》2008年第9 期。

?參見魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5 期。

?參見[徳]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第163 頁。

?參見陳越峰：《中國行政法 （釋義） 學(xué)的本土生成——以 “行政行為” 概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1 期。

?參見鄭春燕：《大陸行政合同的審查現(xiàn)狀與困境》，《浙江社會科學(xué)》2014年第11 期。

?參見[日]小早川光郎：《契約和行政行為》，載《基本法學(xué)4》，1983年，第126 頁以下；轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏：《行政法總論》（第4 版），北京大學(xué)出版社2008年版，第128 頁。

?參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2 卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第26、50、143 頁。

?最高人民法院[2017]最高法行再字第99 號行政裁定書。

?“組織法依據(jù)說”是指只要有組織法上依據(jù)，就不能否定行政允諾的效力；“不抵觸說”是指只要不違反政策、法律就應(yīng)當(dāng)承認其效力。參見章劍生：《行政允諾的認定及裁判方式——黃銀友等訴湖北省大冶市政府、大冶市保安鎮(zhèn)政府行政允諾案評析》，《交大法學(xué)》2016年第2 期。

??參見[徳]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第442～443、283頁。

?參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第878 頁。

?[日]雄川一郎：『行政爭訴の理論』，有斐閣1986年，第142 頁以下；轉(zhuǎn)引自王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第195 頁。

?參見楊建順：《行政訴訟的類型與我國行政訴訟制度改革的視角》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。

?[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第566 頁。