馬榮春 駱 飛

(南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院 江蘇南京市 211105)

“黑暗之章”生動(dòng)地說明著共犯理論的復(fù)雜性。共同犯罪即共同故意犯罪是共犯論的傳統(tǒng)命題，但在共犯理論的進(jìn)一步深化之中，共同過失正犯、罪過混合的共同犯罪和“片面共犯”應(yīng)該得到追認(rèn)。

一、共同過失正犯的共犯追認(rèn)

“共同過失犯罪”尚未得到當(dāng)下立法和理論的認(rèn)可。難道共同犯罪的現(xiàn)行立法和當(dāng)下理論就一直沒有問題嗎？

(一)共同過失犯罪共犯化的理論證成

其一，主客觀相統(tǒng)一原則能夠支撐共同過失犯罪。共同犯罪的傳統(tǒng)理論對應(yīng)著現(xiàn)行立法，即共同過失犯罪不是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪，原因在于共同過失犯罪作為單獨(dú)犯罪的社會(huì)危害性程度輕于共同故意犯罪〔1〕。但從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，我們應(yīng)將共同過失犯罪視為共同犯罪。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，共同過失犯罪是二人以上過失行為的并發(fā)且無犯意聯(lián)系，故其社會(huì)危害性無異于等同于單獨(dú)過失犯罪〔2〕?？梢姡瑔为?dú)過失犯罪的并發(fā)是共同過失犯罪共犯否定論的主要理由。然而，否定論是難以經(jīng)受生活實(shí)例的檢驗(yàn)的。例如：點(diǎn)火燒荒植樹曾是林區(qū)的一項(xiàng)生產(chǎn)作業(yè)。某日，師傅甲與剛從林業(yè)學(xué)校畢業(yè)的徒弟乙要在事發(fā)地點(diǎn)點(diǎn)火燒荒。當(dāng)觀察了風(fēng)向和風(fēng)力后，乙說：“馬上點(diǎn)火可能不太安全?！奔茁牶罂粗艋饚дf：“應(yīng)該沒有什么大問題?！币医又f：“您說沒有什么大問題就沒有什么大問題?！奔鬃詈笳f：“那你就點(diǎn)吧?！币衣牶蟊汩_始點(diǎn)火，孰料隨后大火燒毀了大片林木。在此例中，甲的“應(yīng)該沒有什么大問題”所對應(yīng)的是過于自信的過失，且麻痹了乙的“馬上點(diǎn)火可能不太安全”，以至于乙也形成“應(yīng)該沒有什么大問題”的同樣意識(shí)，同樣為過于自信的過失。反過來，乙的“您說沒有什么大問題就沒有什么大問題”又強(qiáng)化了甲的“應(yīng)該沒有什么大問題”?？梢?，師徒二人的過于自信在相互強(qiáng)化和鞏固中形成共同過失。由此例可見，過失的罪過之間可以特殊的方式發(fā)生主觀聯(lián)絡(luò)，即進(jìn)行“此時(shí)無聲勝有聲”的相互默認(rèn)、強(qiáng)化和鞏固，從而過失的行為人之間便形成了違反注意義務(wù)的共同過失心理。易言之，各行為人不僅對自己的行為疏于注意，而且對行為本身具有客觀關(guān)聯(lián)性的同案行為人的行為也疏于注意，即未予以必要的提醒或勸阻，以至于形成了共同的不注意。于是，共同過失犯罪的主觀基礎(chǔ)便得以具備。此例同時(shí)說明：過失罪過之間積極的相互認(rèn)同或相互鞏固，或一個(gè)積極促成而另一個(gè)被動(dòng)認(rèn)同，是過失罪過之間發(fā)生“主觀聯(lián)絡(luò)”的兩種表現(xiàn)。可見，在共同過失犯罪中，行為人之間發(fā)生著過失犯罪意識(shí)的聯(lián)絡(luò)與互動(dòng)而形成共同不注意的過失心理〔3〕。進(jìn)一步地，兩個(gè)以上過失行為便構(gòu)成了最終危害結(jié)果的共同原因。由此，立于有機(jī)統(tǒng)一的行為整體而將共同過失犯罪視為共同犯罪，完全符合主客觀相統(tǒng)一原則。學(xué)者指出，應(yīng)區(qū)別行為的原因力大小來對共同過失犯罪各行為人量刑，而在無法區(qū)別原因力大小時(shí)，應(yīng)考慮過失層次和過失種類〔4〕。實(shí)際上，考慮原因力大小和過失層次時(shí)，則是在無聲地進(jìn)行著統(tǒng)一定罪量刑，從而是在無聲地奉行著主客觀相統(tǒng)一原則，最終是在默認(rèn)著共同過失犯罪是共同犯罪。

其二，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則能夠支撐共同過失犯罪。有學(xué)者指出，對共同過失犯罪，應(yīng)根據(jù)行為符合的犯罪構(gòu)成確定各行為人所犯之罪〔5〕。首先，由于共同過失犯罪并非單獨(dú)犯罪，故分別定罪便可能造成罪名各異，從而造成量刑不公。同時(shí)，分別定罪量刑的做法除了對各個(gè)行為人在共同過失犯罪中的罪過大小等不加考量外，而且會(huì)把同一危害結(jié)果所對應(yīng)的全部刑事責(zé)任不加分解地重復(fù)施加于各行為人?？梢?，分別定罪量刑明顯與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖，而只有將共同過失犯罪視為共同犯罪，才能符合該原則，因?yàn)橹挥性诠餐缸镏校餍袨槿说呢?zé)任大小才能得到比較性的考量。至于罪過大小，應(yīng)立于具體案情且結(jié)合各行為人的注意能力及注意義務(wù)作出認(rèn)定，如在前述森林失火案中，師傅的過失大于徒弟的過失?？梢韵胍姷氖牵瑢τ谇笆鳇c(diǎn)火燒荒一例，法官對作為師傅的甲和作為徒弟的乙通常不會(huì)裁量等重之刑，即法官通常對甲、乙二人裁量差別之刑，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。法官的通常做法會(huì)自覺不自覺地將前例作為共同犯罪對待，因?yàn)椴顒e之刑是以作用和地位的比較作為基礎(chǔ)的，而作用和地位的比較又是共同犯罪的實(shí)踐思維。共同過失犯罪必須采用共同犯罪的思維，否則將導(dǎo)致處罰失衡，因?yàn)閷ν粋€(gè)違法事實(shí)，如果兩人以上都有過失，而只按照一個(gè)過失對待，或可能放縱犯罪，或可能使人不當(dāng)受罰。例如甲令乙超速行駛而導(dǎo)致行人死亡，就必須借助共犯理論來解決甲是否受罰以及甲乙責(zé)任大小問題〔6〕。

有學(xué)者指出，共同過失的每個(gè)行為人只對共同造成的危害結(jié)果負(fù)部分責(zé)任而非全部責(zé)任〔7〕。這一論斷引出一個(gè)無法解答的問題：當(dāng)共同造成的危害結(jié)果是一個(gè)相當(dāng)于“不可分物”的整體，則如何將作為一個(gè)整體的危害性進(jìn)行分割，然后來對應(yīng)每個(gè)行為人的責(zé)任？在共同過失犯罪的場合，每個(gè)行為人的責(zé)任只能是共同造成的危害結(jié)果所對應(yīng)的“責(zé)任中的責(zé)任”，且其輕重只能依據(jù)每個(gè)行為人在共同行為與共同結(jié)果的“因果性”中的分量予以衡量。唯有如此，才能在體現(xiàn)“主客觀相統(tǒng)一”之中落實(shí)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而這一做法所體現(xiàn)或采用的只能是共同犯罪思維。正如有學(xué)者指出，在交通肇事罪等過失犯罪的司法實(shí)踐中，共同過失問題已經(jīng)無法回避，因?yàn)榉裾J(rèn)共同過失犯罪，則責(zé)任輕重的劃分便缺乏合理依據(jù)〔8〕?？傊?，主客觀相統(tǒng)一原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求我們的刑法立法和刑法理論承認(rèn)共同過失犯罪是共同犯罪。

(二)共同過失犯罪共犯化的合理限縮

從語義上，《刑法》第25條第2款“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”，既從立法上否定了共同過失犯罪，也否定了過失幫助犯、過失教唆犯和過失共同正犯。然而，如果從罪刑法定原則看問題，該條該款中的“按照所犯的罪分別處罰”，只能是按照刑法分則的罪名分別處罰。由于刑法分則又是以實(shí)行犯即正犯的單獨(dú)犯作為罪刑標(biāo)本，且刑法分則并未規(guī)定“幫助罪”和“教唆罪”，故前述規(guī)定便可理解為只排斥了過失幫助犯和過失教唆犯。于是，我們應(yīng)將共同過失犯罪限縮為共同過失正犯。

學(xué)者指出，過失共同正犯在解釋論上還是能夠成立的〔9〕。而可能的論證是：如果我們能夠把違反注意義務(wù)的行為本身視為過失犯的直接實(shí)行行為，則共同違反注意義務(wù)的行為便是過失犯的共同直接實(shí)行行為。于是，當(dāng)肯定違反注意義務(wù)的行為之間形成了心理因果性，則肯定過失共同正犯便無問題。而在所謂“過失幫助”或“過失教唆”的場合，之所以難以肯定過失的共同犯罪，關(guān)鍵在于心理因果性難以認(rèn)定，正如我們會(huì)反問：“幫助”或“教唆”怎么可能是出于“過失”呢？因此，從心理因果性的難以認(rèn)定出發(fā)，另外考慮處罰過失犯罪本來就應(yīng)秉持“例外思維”或刑法的謙抑性在過失犯罪問題上應(yīng)更顯謹(jǐn)慎，故只肯定過失的共同正犯為宜。

共同過失正犯不僅在解釋論上能夠成立，而且能夠得到存在論的說明或證成，即共同過失正犯這種共犯現(xiàn)象是一種不能否認(rèn)的客觀存在。例如：甲乙二人將一個(gè)樹干上的廢瓷瓶作為目標(biāo)比賽槍法。兩人共用一支步槍輪流射擊，均未擊中廢瓷瓶，卻擊中了行人，但無法查明是誰擊中〔10〕。對于這樣的事例，應(yīng)肯定過失的共同正犯〔11〕。又例如：甲、乙二人騎著自行車朝著同一方向并排前行，但二人一邊前行一邊我推你一下或你拽我一下，導(dǎo)致前方同方向行走的一位老人被其中一個(gè)人的車前輪撞倒在地而不治身亡。再例如：某單位司機(jī)車載本單位局長前往某地參會(huì)。為怕遲到，局長命令司機(jī)加速。司機(jī)說：“車已超速，開太快會(huì)有危險(xiǎn)。”局長說：“再開快一點(diǎn)，不會(huì)輕易出危險(xiǎn)。”最終，發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致行人一死多傷。在共同故意犯罪的場合，之所以成立共同犯罪，不僅因?yàn)楣卜感袨橹g在客觀上形成了物理因果性，而且共犯心理之間即在主觀上形成了心理因果性。易言之，物理因果性與心理因果性相互結(jié)合，能夠說明共同故意犯罪的成立。而在諸如前文所列舉的共同過失犯罪的場合，涉案行為人之間不僅在客觀行為上同樣能夠形成物理因果性，而且在主觀心理上同樣能夠形成心理因果性，即同樣作為罪過形式的過失之間能夠形成相互默認(rèn)或強(qiáng)化或助長的心理影響關(guān)系。易言之，物理因果性與心理因果性的交互存在，不僅能夠說明共同故意犯罪的成立，也能夠說明共同過失犯罪的成立，或曰共同過失犯罪也是存在作為共同犯罪的因果性機(jī)理的。而只有作出前述理解，因果共犯論才能得到更加全面的貫徹。兩相比較，在共同故意犯罪的場合，心理因果性的形成及其對共同行為的支配或推動(dòng)作用往往是“明示”的，而在共同過失犯罪的場合，心理因果性的形成及其對共同行為的支配或推動(dòng)作用往往是“默示”的，即形成的是“此時(shí)無聲勝有聲”或“無須言傳”的狀態(tài)。

在學(xué)者看來，當(dāng)違反客觀注意義務(wù)的行為即實(shí)行行為，且行為人之間具有共同實(shí)施危險(xiǎn)行為的意思，便可肯定共同過失正犯。而共同過失正犯肯定說現(xiàn)在已經(jīng)屬于支配性地位的學(xué)說?？隙ü餐^失正犯的理由在于：相互助長對方的疏忽會(huì)相互增加對方行為的危險(xiǎn)性，這就形成了與對方過失行為及其結(jié)果之間的心理因果性。因此，判例肯定了“共同義務(wù)”的案件〔12〕。從“相互助長對方的疏忽”和“與對方行為及其結(jié)果的心理因果性”中，我們能夠得出的結(jié)論和堅(jiān)定的立場是：共同過失正犯應(yīng)該是“犯罪共同說”的邏輯定論。

在共同過失正犯的場合，行為人支配危害結(jié)果的能量大小對應(yīng)著過失罪過的輕重。例如：行為人徐某某與李某某一起帶著年僅11歲的高某某(徐某某鄰居家的孩子)到某一石塘里游泳。到達(dá)石塘邊后，徐某某先到附近一隱蔽處解大便，而李某某則是脫光衣服坐在石塘邊抽煙。當(dāng)看到高某某正在脫衣服，李某某便提醒高某某只在邊上洗，不要去深水處，高某某當(dāng)即答應(yīng)。由于石塘坡陡，高某某無法自控，便滑向深處。當(dāng)李某某看到高某某在水中掙扎的瞬間，便大喊一聲“小孩掉水里了”，隨即跳進(jìn)水中撈救。徐某某聞?dòng)嵹s來。但徐某某與李某某撈救未果而致高某某溺亡。在此例中，在水塘邊抽煙的李某某，由于能夠看到被害人的一舉一動(dòng)，故其相對于事發(fā)時(shí)到一邊去大便的徐某某，可謂具有較大的支配危害結(jié)果的能量，從而其避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)和過失罪過都顯得較重。在此例中，徐、李二人的先行行為引起了“保證人義務(wù)”。因此，在對二人都認(rèn)定過失致人死亡罪的罪名之下，對李某某的量刑應(yīng)適當(dāng)重于徐某某。而在諸如工程師與一般技術(shù)人員或車間主任與一般工人為主體的業(yè)務(wù)共同過失的場合，之所以工程師或車間主任應(yīng)較一般技術(shù)人員或一般工人承擔(dān)較重的過失責(zé)任，乃因?yàn)樾袨槿酥湮：Y(jié)果的能量大小對應(yīng)著過失罪過的輕重。

在共同過失正犯的場合，“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則也可適用，因?yàn)樵诖藞龊贤瑯有纬闪宋锢硪蚬耘c心理因果性?！安糠謱?shí)行全部責(zé)任”原則意味著：在共同犯罪的場合，實(shí)行犯行為的既遂責(zé)任具有對其他共犯的“擴(kuò)散”或“波及”效應(yīng)，而共犯之間的物理因果性與心理因果性的相互結(jié)合正是其“擴(kuò)散”或“波及”的基礎(chǔ)或依托。由于同樣存在此基礎(chǔ)或依托，“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則便同樣能夠適用于過失共同正犯場合。由此，無論是就共同故意犯罪而言，還是就共同過失犯正犯而言，心理因果性可視為“中樞神經(jīng)”，不僅因?yàn)楣卜感袨榈目陀^面是由其主觀面所支配和決定的，而且一旦拋開心理因果性，則物理因果性便只有“物理”的性質(zhì)。心理因果性是共犯共同承受刑事否定評價(jià)的深層因素或最終因素，而心理因果性為共犯共同承受刑事責(zé)難提供了道義或倫理基礎(chǔ)。物理因果性與心理因果性是“因果共犯論”的兩個(gè)基本范疇，但心理因果性的特殊地位尚未被予以充分的認(rèn)識(shí)和重視。而心理因果性對共同過失正犯的說明或證成，又有著更為根本的意義，因?yàn)檫@一范疇能夠使得我們看到：在共同過失正犯的場合，涉案行為人的過失罪過之間也是能夠在“互聯(lián)”“互通”之中結(jié)成共同罪過即共同過失的。

(三)共同過失正犯的立法建議

在高科技所帶來的高風(fēng)險(xiǎn)和多風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，共同過失正犯將越來越成為一種普遍的事實(shí)存在，而這將得到“義務(wù)共同體”理論的說明或證成。詳言之，身處高風(fēng)險(xiǎn)和多風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，在具體的個(gè)案情境中，各行為人不僅負(fù)有對自己行為發(fā)生危害結(jié)果的注意義務(wù)，也負(fù)有防止自己行為促成他人行為發(fā)生危害結(jié)果的注意義務(wù)，故共同犯罪的立法和理論應(yīng)“與時(shí)俱進(jìn)”地認(rèn)可共同過失正犯，正如1930年《意大利刑法典》第113條規(guī)定：“在結(jié)果是由多個(gè)人的合作引起時(shí)，對其中的每個(gè)人都按法律為該罪規(guī)定的刑罰處罰?！庇谑?，共同過失犯罪的立法似應(yīng)包含如下內(nèi)容：一是行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)；二是行為人共同實(shí)施了違反共同注意義務(wù)的行為并導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生；三是行為人在共同違反共同的注意義務(wù)時(shí)都存在過失罪過。進(jìn)一步地，共同犯罪的條文似可作出如下設(shè)計(jì)(暫不考慮罪過混合的共同犯罪和“片面共犯”)：

第二十五條(第一款) 共同犯罪包括共同故意犯罪和共同過失犯罪。

(第二款)共同故意犯罪是指二人以上共同故意參與犯罪，共同過失犯罪是指二人以上違反共同注意義務(wù)而共同過失實(shí)施犯罪。

(第三款)共同犯罪的，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任，并按照行為人在共同犯罪中的作用和地位進(jìn)行處罰。

共同過失正犯應(yīng)該是共同犯罪的一種形態(tài)，這是共同犯罪事實(shí)對刑法立法和刑法理論所要求的一種追認(rèn)，且能夠得到“因果共犯論”的說明或證成。《意大利刑法典》第113條規(guī)定：“數(shù)人協(xié)力為過失犯罪時(shí)，各科以規(guī)定之刑?！?935年《中華民國刑法》第47條規(guī)定：“二人以上，于過失罪，有共同過失者，皆為過失正犯。”前述立法例，可資我們借鑒。有學(xué)者早年指出，作為立法論，肯定過失的共同正犯的主張具有合理性，但由于共同犯罪僅限于故意犯罪的觀念在中國根深蒂固，故上述立法論要被人們接受且被立法采納，尚需耐心等待〔13〕。共同犯罪僅限于故意犯罪的觀念之所以在中國根深蒂固，不能不說不受刑法理論根深蒂固的影響，而刑法理論的根深蒂固又形成于“缺少發(fā)現(xiàn)”。因此，我們的共同犯罪理論需要更新觀念，而立法欠缺并不妨礙理論研究，且理論研究為立法鋪墊了理性基礎(chǔ)〔14〕?？梢?，將共同犯罪限定在共同故意犯罪并不妥當(dāng)，因?yàn)樾谭▽W(xué)命題的妥當(dāng)性是其形式層面的形式邏輯正確性和實(shí)質(zhì)層面的生活實(shí)踐適切性的復(fù)合體，即“有機(jī)統(tǒng)一體”或“有機(jī)結(jié)合體 ”〔15〕，而傳統(tǒng)命題因?qū)ⅰ肮餐缸铩焙汀肮餐镞^”分別等同于“共同故意犯罪”和“共同故意”而犯了屬概念等于種概念的形式邏輯錯(cuò)誤，且其因忽略共同過失犯罪等共同犯罪類型而顯現(xiàn)出與犯罪實(shí)際和生活實(shí)踐的相互脫節(jié)。

順便要強(qiáng)調(diào)的是，以得到立法確認(rèn)為前提，在共同過失正犯的司法實(shí)踐中，共同過失正犯仍可區(qū)分主從犯，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所提出的要求。

二、罪過混合共同犯罪的共犯追認(rèn)

正如共同過失正犯應(yīng)該是共同犯罪的一種形態(tài)，罪過混合共同犯罪也應(yīng)是共同犯罪的一種形態(tài)。這同樣是共同犯罪事實(shí)對刑法立法和刑法理論所要求的一種追認(rèn)，且同樣能夠得到“因果共犯論”的說明或證成。

(一)罪過混合共同犯罪共犯化在教唆行為與實(shí)行行為之間的證成

故意與過失這兩種罪過形式能夠結(jié)成共同罪過，從而能夠形成共同犯罪這一結(jié)論，是得自對有關(guān)教唆犯的一個(gè)特殊問題的考察。例如，當(dāng)警察甲丟失了槍支，警察乙卻以“報(bào)告了就要受處分”而勸說甲不要報(bào)告，以至于導(dǎo)致了嚴(yán)重后果。若將丟失槍支不報(bào)罪確定為過失犯罪，便難認(rèn)定乙成立教唆犯，但不將乙作為丟失槍支不報(bào)罪的教唆犯處罰，又明顯不當(dāng)，故應(yīng)將丟失槍支不報(bào)罪確定為故意犯罪〔16〕。這里引發(fā)兩個(gè)問題：一是丟失槍支不報(bào)罪是否為過失犯罪；二是教唆犯是否只成立于教唆故意犯的場合。將前述兩個(gè)問題結(jié)合起來，則形成的新問題是，教唆犯能否通過教唆過失行為即過失犯罪而成立。在傳統(tǒng)的共同犯罪理論中，教唆犯是教唆他人故意實(shí)施某種行為，亦即在過失犯的場合不成立教唆犯。前述丟失槍支事例是否能夠被引證：教唆過失犯是否能夠成為教唆犯的一種。本來，共同過失犯罪能夠成立共同犯罪僅僅是少數(shù)人的觀點(diǎn)〔17〕，現(xiàn)在又提出故意與過失能否成立共同犯罪，豈不是“危言聳聽”或“冒天下之大不韙”？

理論應(yīng)該被實(shí)踐所決定，而非理論“強(qiáng)裁”實(shí)踐。于是，我們還得從丟失槍支不報(bào)罪是何種罪過形態(tài)的犯罪來解答問題。對于丟失槍支不報(bào)罪的責(zé)任形式即罪過形態(tài)，或只能是故意，或只能是過失，或可以是間接故意和過失。認(rèn)為只能是故意的理由是：不及時(shí)報(bào)告顯然是故意，即故意不及時(shí)報(bào)告。但是，行為與結(jié)果都是故意的認(rèn)識(shí)因素，只考慮對行為本身的認(rèn)識(shí)而不考慮對結(jié)果的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，可能與刑法關(guān)于故意的規(guī)定相沖突。于是，丟失槍支不報(bào)罪系故意犯罪的理由可作如下補(bǔ)強(qiáng)：首先，行為人明知丟失槍支不及時(shí)報(bào)告會(huì)導(dǎo)致有關(guān)國家機(jī)關(guān)不能及時(shí)知道槍支丟失而使得槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生；再就是，將此罪的責(zé)任形式確定為故意有利于處理共同犯罪案件，因?yàn)槿绻J(rèn)為此罪只能由過失構(gòu)成，則唆使不報(bào)告的人就難以共犯論處〔18〕?？梢?，丟失槍支不報(bào)罪的責(zé)任形式是故意的認(rèn)識(shí)，是將不及時(shí)報(bào)告本身的故意視為此罪的故意，從而是將不及時(shí)報(bào)告本身即“裸的不及時(shí)報(bào)告”(純粹的不及時(shí)報(bào)告)作為懲罰對象，但刑罰所針對的從來不是已成過去的行為本身，而是行為背后的與危害后果相聯(lián)系的主觀罪過。因此，若離開“造成嚴(yán)重后果”這一構(gòu)成要件要素，則不及時(shí)報(bào)告本身的主觀活動(dòng)是不能作為規(guī)范評價(jià)對象的。而當(dāng)必須與“造成嚴(yán)重后果”這一構(gòu)成要件要素相聯(lián)系，則能夠作為規(guī)范評價(jià)對象的不及時(shí)報(bào)告的主觀內(nèi)容，便只能是過失，因?yàn)槊鎸χ叭暌韵掠衅谕叫袒蛘呔幸邸钡男淌聬汗覀冞€說行為人是希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，顯然違背人的“趨利避害”的“本性”。易言之，將此罪的責(zé)任形式認(rèn)定為故意包括直接故意，是違背常識(shí)、常理、常情的。在此，我們可以這樣來設(shè)問：如果不及時(shí)報(bào)告是出于對造成嚴(yán)重后果的希望或放任，則丟失槍支不報(bào)的行為難道不可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪嗎？當(dāng)我們應(yīng)該從事物的情理上將丟失槍支不報(bào)罪的責(zé)任形式認(rèn)定為過失，且對教唆者不予以教唆犯的處罰又不適合，則我們就必須突破故意與過失不能構(gòu)成共同犯罪的傳統(tǒng)觀念。申言之，對共同犯罪的共同罪過，我們不能再局限于共犯人都是出于內(nèi)容相同的故意且相互溝通，而是應(yīng)立于行為人的罪過之間是否形成了“心理因果性”來重新把握“共同罪過”而非共同故意。在不報(bào)、謊報(bào)安全事故的犯罪中，也可由故意的教唆行為與過失的實(shí)行行為結(jié)成罪過混合的共同犯罪，正如在安全事故發(fā)生后，教唆或幫助負(fù)有報(bào)告職責(zé)的人員不報(bào)或謊報(bào)情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成本罪共犯〔19〕。這樣看來，雖然過失教唆犯是難以成立的，即“過失教唆”怎么看都是一種詞性不相容的搭配，因?yàn)椤敖趟簟笔且环N地地道道的故意行為，但教唆過失犯是能夠成立的。

故意的教唆與過失的實(shí)行之間所結(jié)成的罪過混合的共同犯罪，即教唆過失犯。而教唆過失犯還可形成“承繼共犯”的類型。按照2000年11月10日《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員等指使肇事人逃逸而致使被害人因得不到救助死亡的，應(yīng)為交通肇事罪的共犯。如正當(dāng)甲交通肇事后在肇事現(xiàn)場去留不決的時(shí)候，恰被好友乙看見，且乙當(dāng)即唆使甲逃離，以至于被害人得不到救助而身亡?？梢钥隙ǖ氖牵煌ㄕ厥潞?，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人以及前述人員以外的其他人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，都應(yīng)構(gòu)成交通肇事罪加重犯的教唆犯。由于交通肇事罪的加重犯仍然是過失犯，故雖然前述人員的教唆行為出自故意，但其只能與交通肇事者構(gòu)成交通肇事罪加重犯這一最終的過失犯的共犯。顯然，前述事例屬于教唆過失犯的“承繼共犯”類型。

顯然，在故意的教唆和過失的實(shí)行之間結(jié)成罪過混合的共同犯罪，將引起教唆過失犯能否成立的問題。對此，日本學(xué)者指出：“由故意的教唆加功于他人的過失犯的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對過失犯的教唆?！薄?0〕其實(shí)，在故意的教唆和過失的實(shí)行結(jié)成罪過混合的共同犯罪的場合，教唆故意與實(shí)行過失之間是能夠形成共同犯罪所要求的“共同罪過性”這一主觀要件的，正如日本學(xué)者指出，教唆的處罰根據(jù)在于，其是介入正犯而引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。因此，若沒有和正犯一樣的認(rèn)識(shí)、預(yù)見，就不能肯定教唆的故意〔21〕。就前述所舉教唆他人丟失槍支不報(bào)和教唆(指使)他人交通肇事后逃逸等事例而言，教唆者和被教唆者雖然存在故意與過失之別，但是二者對被教唆者的實(shí)行行為的法益后果完全能夠形成共同的“認(rèn)識(shí)”或“預(yù)見”的，亦即教唆故意與實(shí)行過失之間能夠形成法益侵害的“認(rèn)識(shí)交集”或“認(rèn)識(shí)重疊”。而這正是被教唆者接受教唆的根本原因和心理原因所在。顯然，教唆故意與實(shí)行過失之間所形成的“共同罪過性”，正是故意的教唆與過失的實(shí)行所結(jié)成的罪過混合共同犯罪的“心理因果性”所在。

故意的教唆與過失的實(shí)行之間能夠結(jié)成罪過混合的共同犯罪，能夠得到“共犯從屬性論”的說明。具言之，既然教唆故意與實(shí)行過失之間通過“心理因果性”而形成“共同罪過性”，則故意的教唆與過失的實(shí)行是在“有責(zé)性”環(huán)節(jié)形成罪過混合的共同犯罪。易言之，故意的教唆與過失的實(shí)行結(jié)成罪過混合的共同犯罪，采用的是關(guān)于共犯從屬性的“極端從屬性”立場，而只有立于“極端從屬性”立場，共犯的成立才能收到最為嚴(yán)格的限制。但是，在故意的教唆與過失的實(shí)行所結(jié)成的罪過混合的共同犯罪中，共同犯罪的罪名最終取決于過失的實(shí)行所對應(yīng)的罪名，且故意教唆者的刑責(zé)可按照不低于過失實(shí)行者予以論處，即前者可論以主犯或與后者同為主犯，畢竟故意所對應(yīng)的主觀惡性與再犯危險(xiǎn)性本來是重于過失的。

(二)罪過混合共同犯罪共犯化在實(shí)行行為與實(shí)行行為之間的證成

前文通過教唆過失犯來例證罪過混合的共同犯罪應(yīng)成為共同犯罪的一種形態(tài)。而教唆過失犯的例證說明：有一種罪過混合的共同犯罪，是狹義共犯(教唆犯)和正犯(實(shí)行犯)在不同的罪過形式中結(jié)成了共同犯罪。但是，罪過混合的共同犯罪尚可另有例證。如在食品監(jiān)管瀆職罪中，兩個(gè)以上的行為人之間可以是在故意與過失之中結(jié)成共同犯罪。具言之，按照現(xiàn)行《刑法》第408條之一的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。其中，“或者”意味著“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”可以結(jié)成食品監(jiān)管瀆職罪的共同犯罪，如某一食品監(jiān)管部門的一把手或負(fù)責(zé)人濫用職權(quán)，指令或授意該部門某一具體崗位上的另一名公職人員對某個(gè)食品安全監(jiān)管事項(xiàng)“睜一只眼閉一只眼”，以致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果。當(dāng)濫用職權(quán)犯罪的罪過形式是故意(包括直接故意和間接故意)〔22〕，而玩忽職守犯罪的罪過形式是過失〔23〕時(shí)，則由“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”所結(jié)成的食品監(jiān)管瀆職罪的共同犯罪，便是故意與過失所結(jié)成的食品監(jiān)管瀆職罪的共同犯罪?！盀E用職權(quán)”和“玩忽職守”所結(jié)成的食品監(jiān)管瀆職罪的共同犯罪這一例證說明：有一種罪過混合的共同犯罪，是故意正犯與過失正犯在不同的罪過形式中結(jié)成了共同犯罪。

當(dāng)然，故意正犯與過失正犯在不同的罪過形式中結(jié)成共同犯罪，不僅可能發(fā)生在諸如食品監(jiān)管瀆職罪等具體的瀆職犯罪中，而且可能發(fā)生在其他性質(zhì)的犯罪中。而這里所說的其他性質(zhì)的犯罪指的是責(zé)任事故類犯罪等。如現(xiàn)行《刑法》第137條規(guī)定，建設(shè)單位等違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。正如我們所知，前述規(guī)定即“工程重大安全事故罪”的規(guī)定。按照前述規(guī)定，工程重大安全事故罪的犯罪單位主體可以分別是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位的直接責(zé)任人員，但實(shí)際上，在工程重大安全事故犯罪中，有時(shí)甚至經(jīng)常存在兩類以上分別對應(yīng)建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工和工程監(jiān)理的責(zé)任主體的情況。而在存在前述兩個(gè)以上責(zé)任主體的情況下，涉案責(zé)任主體可因?qū)こ藤|(zhì)量等專業(yè)認(rèn)知深淺有別而形成對事故隱患所對應(yīng)的危害后果深淺有別的“價(jià)值態(tài)度”即“意志因素”，且這里的“價(jià)值態(tài)度”即“意志因素”輕者是“過于自信”，重者完全可以是“間接故意”，甚至可能是直接故意，如行為人暗中出于“報(bào)復(fù)社會(huì)”的動(dòng)機(jī)而實(shí)施相關(guān)行為?？梢?，否認(rèn)諸如工程重大安全事故罪等事故類犯罪存在故意包括間接故意和直接故意，即將此類犯罪的主觀方面僅限于過失，是不客觀的。于是，出于 “過于自信”的涉案人員和出于“故意”的涉案人員之間便可結(jié)成罪過混合的共同犯罪，且同樣是故意正犯與過失正犯所結(jié)成的共同犯罪。

毋庸置疑的是，當(dāng)故意正犯與過失正犯在瀆職類犯罪和責(zé)任事故類犯罪中結(jié)成了罪過混合的共同犯罪，共同犯罪的罪名最終仍然是瀆職類犯罪和責(zé)任事故類犯罪的具體罪名。但是，故意正犯通常應(yīng)論以主犯，這是故意所對應(yīng)的主觀惡性和再犯危險(xiǎn)性相對重于過失所決定的。

(三)罪過混合共同犯罪共犯化在幫助行為與實(shí)行行為之間的證成

在諸如食品監(jiān)管瀆職罪等瀆職犯罪和工程重大安全事故罪等責(zé)任事故類犯罪中，除了故意的教唆行為與過失的實(shí)行行為、此故意的實(shí)行行為與彼過失的實(shí)行行為之間能夠結(jié)成罪過混合的共同犯罪外，是否還有其他形式或類型的罪過混合的共同犯罪呢？前文指出，由于“教唆”是一種地地道道的故意行為，故過失教唆犯是難以成立的，但教唆過失犯是能夠成立的。基于類似的道理，“幫助”是一種地地道道的故意行為，故過失幫助犯是難以成立的，但幫助過失犯是能夠成立的。由此，出于間接故意乃至直接故意的幫助行為與過失的實(shí)行行為之間，是能夠在諸如食品監(jiān)管瀆職罪等瀆職犯罪和工程重大安全事故罪等責(zé)任事故類犯罪中結(jié)成罪過混合的共同犯罪的。具言之，在諸如食品監(jiān)管瀆職罪等瀆職犯罪和工程重大安全事故罪等責(zé)任事故類犯罪中，有的涉案人的行為在客觀上只起幫助作用，即其只身處幫助犯的地位，但其主觀罪過卻是間接故意乃至直接故意，而另有涉案人的行為在客觀上起著實(shí)行作用，即其身處實(shí)行犯即正犯的地位，但其主觀罪過卻是過于自信的過失。于是，出于故意的幫助行為與出于過于自信過失的實(shí)行行為在前述犯罪中便結(jié)成了罪過混合的共同犯罪。進(jìn)一步地，在幫助故意和實(shí)行過失所結(jié)成的罪過混合共同犯罪中，幫助犯的罪責(zé)輕重不亞于實(shí)行犯，同樣因?yàn)楣室馑鶎?yīng)的主觀惡性與再犯危險(xiǎn)性本來是重于過失的。

故意的幫助與過失的實(shí)行之間能夠結(jié)成罪過混合的共同犯罪，也能夠得到“共犯從屬性論”的說明。具言之，既然幫助故意與實(shí)行過失之間也通過“心理因果性”而形成“共同罪過性”，則故意的幫助與過失的實(shí)行也是在“有責(zé)性”環(huán)節(jié)形成罪過混合的共同犯罪。易言之，故意的幫助與過失的實(shí)行結(jié)成罪過混合的共同犯罪，同樣采用的是關(guān)于共犯從屬性的“極端從屬性”立場。但是，在故意的幫助與過失的實(shí)行所結(jié)成的罪過混合的共同犯罪中，共同犯罪的罪名最終也取決于過失的實(shí)行所對應(yīng)的罪名，而故意幫助者的刑責(zé)可按照不低于過失實(shí)行者予以論處，即前者可論以主犯或與后者同為主犯。

對于故意的實(shí)行行為與過失的實(shí)行行為、故意的幫助行為與過失的實(shí)行行為能夠在諸如食品監(jiān)管瀆職罪等瀆職犯罪和工程重大安全事故罪等責(zé)任事故類犯罪中結(jié)成罪過混合的共同犯罪，我們所遇到的觀念障礙在于：在瀆職類和責(zé)任事故類犯罪中，共犯行為怎么能夠是出于間接故意乃至直接故意？這里，我們或許能夠從罪過性的“知欲構(gòu)造性”那里獲得答案。具言之，作為刑事責(zé)任主觀要件的“罪過性”是存在“知欲構(gòu)造”的，即由“知”(認(rèn)識(shí)因素)和“欲”(意志因素)構(gòu)造而成〔24〕。在此，我們不僅可按照行為人認(rèn)識(shí)程度而將認(rèn)識(shí)因素分為“強(qiáng)知”(明知行為必然發(fā)生危害結(jié)果)和“弱知”(明知或已經(jīng)預(yù)見行為可能發(fā)生危害結(jié)果)，而且可按照行為人對結(jié)果的欲求程度而把意志因素分為“強(qiáng)欲”(希望或追求危害結(jié)果)、“中欲”(放任危害結(jié)果)和“弱欲”(輕信能夠避免危害結(jié)果)。于是，“強(qiáng)知”或“弱知”(明知行為必然或可能發(fā)生危害結(jié)果)與“強(qiáng)欲”便構(gòu)造出直接故意，“強(qiáng)知”(明知行為必然發(fā)生危害結(jié)果)與“中欲”便構(gòu)造出間接故意，“弱知”(已經(jīng)預(yù)見行為可能發(fā)生危害結(jié)果)與“弱欲”便構(gòu)造出過于自信的過失。由于“無知無欲”，故疏忽大意的過失應(yīng)被排斥在罪過形式之外〔25〕?？梢姡跒^職類和責(zé)任事故類犯罪中，有的行為人在“先知后欲”中形成間接故意乃至直接故意是完全有可能的，而諸如工程重大安全事故罪等罪的主觀方面只能是過失的看法，未免過于簡單化〔26〕。易言之，正是間接故意乃至直接故意的可能存在，瀆職類犯罪和責(zé)任事故類犯罪的復(fù)雜性超乎我們的一般想象。

學(xué)者早年將罪過混合說成是“共同混合罪過”，并指出，“共同混合罪過”是指二人以上的行為人分別由故意和過失共同造成某種危害結(jié)果的情形。根據(jù)意思共同說，“共同混合罪過”的故意和過失之間不可能形成主觀意思聯(lián)絡(luò)，不屬于共同犯罪；根據(jù)行為共同說，“共同混合罪過”的數(shù)人的行為相互作用造成一個(gè)危害結(jié)果，可以視為共同犯罪。各國刑事立法并未對“共同混合罪過”的性質(zhì)予以明確規(guī)定。由于我國刑法把共同犯罪限定為“二人以上共同故意犯罪”，故可以推定“共同混合罪過”不是共同犯罪〔27〕。其實(shí)，成立共同犯罪始終需要兩個(gè)基本要件，即“共同罪過”這一主觀要件和“共同行為”這一客觀要件。于是，當(dāng)“犯罪共同說”并非“意思共同說”，亦非“行為共同說”，而是“意思共同說”和“行為共同說”的“融合之說”時(shí)，則罪過混合共同犯罪因具備了前述兩個(gè)要件而得以成為共同犯罪，便是“犯罪共同說”的當(dāng)然結(jié)論。最終，我們能夠走向的結(jié)論是：故意與過失也能成立共同犯罪，因?yàn)樵谔囟ǖ那榫持校室馀c過失之間也能形成主觀活動(dòng)之間的因果關(guān)系即所謂“心理因果性”。這就意味著故意與過失兩種罪過形式混合的共同犯罪應(yīng)得到承認(rèn)。易言之，故意與故意之間能夠結(jié)成共同罪過而形成共同犯罪，過失與過失之間也能夠結(jié)成共同罪過而形成共同犯罪，故意與過失之間依然或照樣能夠結(jié)成共同罪過而形成共同犯罪，只要能夠得到“心理因果性”的最終說明或證成，而“物理因果性”在罪過混合共同犯罪的場合本來也是存在的。學(xué)者早就指出，否認(rèn)共同過失犯罪可以構(gòu)成共同犯罪，必然否認(rèn)一方過失犯罪與另一方故意犯罪可以構(gòu)成共同犯罪〔28〕?，F(xiàn)今看來，共同過失犯罪和罪過混合共同犯罪，都是可以證成的。而當(dāng)學(xué)者不承認(rèn)罪過混合共同犯罪是共同犯罪，又恐與其將罪過混合共同犯罪與間接正犯相混淆有關(guān)，即共同混合罪過在實(shí)質(zhì)上是故意一方利用過失一方，似乎更符合間接實(shí)行犯(間接正犯)的特征〔29〕。正如前文所舉唆使他人不要上報(bào)丟失槍支事例所說明的那樣，在罪過混合共同犯罪的場合，行為人之間是發(fā)生犯意聯(lián)結(jié)的，即存在“心理因果性”的。而在間接正犯的場合，即便被利用者存在自身的罪過，但利用者即間接正犯本人與被利用者是沒有發(fā)生犯意聯(lián)結(jié)的，即不存在“心理因果性的”?？梢?，論者是將罪過混合共同犯罪與間接正犯予以混淆了。

這里要指出的是，之所以共同過失犯罪與罪過混合的共同犯罪被刑法立法和刑法理論忽略，即不被其承認(rèn)，根本原因在于：無論是從1979年走過來的現(xiàn)行刑法，還是傳統(tǒng)的刑法理論，都將作為共同犯罪主觀要素的“共同罪過”縮小在“共同故意”。但問題在于：罪過是屬概念，故意是與過失并列的種概念，從而共同罪過是屬概念，共同故意是種概念。于是，現(xiàn)行刑法和傳統(tǒng)刑法理論所犯的一個(gè)明顯的邏輯錯(cuò)誤便是：屬概念等于種概念。進(jìn)一步地，在“簡單的共同犯罪”和“復(fù)雜的共同犯罪”這一概念對應(yīng)中，共同犯罪的復(fù)雜性只是對共同犯罪的一種客觀現(xiàn)象性描述，而罪過混合的共同犯罪卻讓我們看到了以往所忽略的共同犯罪的另一種復(fù)雜性，即作為共同犯罪主觀要件的“共同罪過性”的復(fù)雜性。

三、“片面共犯”的共犯追認(rèn)

“片面共犯”同樣應(yīng)是共同犯罪的一種形態(tài)。這同樣是犯罪事實(shí)對刑法立法和刑法理論所要求的一種追認(rèn)，且同樣能夠得到“因果共犯論”的說明或證成。

(一)“片面共犯”共犯化的原則支撐

“片面共犯”是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施犯罪行為，而另一方卻無此認(rèn)識(shí)的情形?！捌婀卜浮笔窍鄬τ凇叭婀卜浮被颉半p面共犯”，亦即“完全犯罪共同”或“完全共犯”而言的。在傳統(tǒng)的共同犯罪理論中，共同故意犯罪的行為構(gòu)造是：行為在客觀上相互配合，而在行為人的主觀方面則是犯意即故意相同且相通。對照之下，“片面共犯”的行為構(gòu)造是：行為在客觀上相互配合，但行為人的主觀方面則是犯意即故意相同而不相通。僅就犯罪主觀方面而言，“完全犯罪共同”對共同故意的要求是：一是行為人都有故意；二是行為人的故意內(nèi)容相同；三是行為人的故意形成了相互交流或“交通”。而在“片面共犯” 的場合，共同故意只具備三個(gè)條件：一是行為人都有故意；二是行為人的故意內(nèi)容相同；三是行為人的故意在“不知情”之中得到“單方響應(yīng)”，即故意不相通。于是，“片面共犯”可能存在三種情況：一是片面共同正犯，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行為；二是片面教唆犯，即被教唆者沒有意識(shí)到自己被教唆的情況；三是片面幫助犯，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為〔30〕。在片面共犯問題上，似乎越來越多的人正在走出“片面共犯”不是共同犯罪的局限。

“片面共犯”的共犯化將得到怎樣的原則支撐呢？我們可從“片面共犯”的其中一種類型入手。例如：張三追殺李四被王五看見，王五也想致仇人李四于死地。于是，王五在張三并不知情之下而扔了一塊石頭將李四絆倒，結(jié)果使得張三得以追上李四且將李四砍死。如何處置前例？顯然，在前述片面共犯的適例中，張三和王五的行為都應(yīng)定性為故意殺人罪。如何量刑呢？如果不把前述片面共犯的適例作為共同犯罪對待，則對張三按故意殺人罪的既遂犯論處而判張三死刑，也未嘗不可，只要張三沒有任何從寬情節(jié)；但若對王五的行為也按故意殺人罪的既遂犯單獨(dú)究責(zé)，則顯然不當(dāng)?shù)丶又亓送跷宓淖镓?zé)，因?yàn)楸缓θ怂劳龅慕Y(jié)果實(shí)際上被等量地重復(fù)評價(jià)到張三和王五的行為危害程度上。于是，在對王五也定故意殺人罪的前提下，我們自然會(huì)照張三的地位和作用來斟酌王五的罪責(zé)輕重。而當(dāng)此時(shí)，我們已經(jīng)自然地將片面共犯視同雙面共犯了。通過前述片面共犯的適例可以看出，如果我們不將片面共犯作為共同犯罪對待，則定罪量刑的實(shí)際結(jié)果無異于將只有一個(gè)危害結(jié)果，且有主從犯之分的一起犯罪割裂為具有相同結(jié)果的兩起犯罪。這里，重復(fù)評價(jià)和分割評價(jià)的問題較為明顯?？梢姡欠癯姓J(rèn)片面共犯關(guān)系到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹或落實(shí)。于是，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求將“片面共犯”視為共同犯罪。當(dāng)然，為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所支撐的“片面共犯”也包括片面正犯即片面實(shí)行犯和片面教唆犯。

(二)“片面共犯”共犯化的因果共犯論支撐

片面正犯即片面實(shí)行犯在德日是不被普遍認(rèn)可的，而是普遍將之作為片面幫助犯對待。易言之，承認(rèn)片面正犯的人只是少數(shù)〔31〕。在國內(nèi)刑法學(xué)界，承認(rèn)片面正犯的也是少數(shù)，正如已故馬克昌先生認(rèn)為，所謂片面共同正犯，在實(shí)際生活中很難發(fā)生；即使發(fā)生了，也依單獨(dú)實(shí)行犯論處而無必要承認(rèn)片面共同正犯〔32〕。持類似觀點(diǎn)的還有陳興良教授〔33〕、黎宏教授〔34〕，甚至有人將片面正犯作為間接正犯處理〔35〕。相對而言，在“片面共犯”中，片面幫助犯容易被接受為共犯，片面正犯即片面實(shí)行犯較難被接受為共犯，而片面教唆犯最難被接受為共犯。

共同犯罪的因果關(guān)系包括物理因果關(guān)系和心理因果關(guān)系。而如果肯定共同犯罪的物理因果性，則片面共犯也可以共同引起法益侵害而成立共同犯罪。由于暗中教唆、幫助他人犯罪乃至片面共同實(shí)行的現(xiàn)象確實(shí)存在，故應(yīng)一并承認(rèn)片面幫助、片面教唆與片面實(shí)行〔36〕。實(shí)際上，片面幫助犯已經(jīng)得到國內(nèi)外刑法學(xué)人的普遍承認(rèn)。既然如此，我們就來重點(diǎn)討論片面實(shí)行犯和片面教唆犯。

無論是在片面幫助犯的場合，還是在片面教唆犯的場合，或是在片面共同正犯的場合，行為人之間至少都存在著行為層面的物理因果性，而知情一方的“知情”便是前述物理因果性的一種“強(qiáng)化劑”?？陀^地說，在“片面共犯”的場合，“不知情者”給予“知情者”的是一種心理因果性，而后者在“心理因果性”中給予前者的則是一種物理因果性，或曰后者將前者所給予的“心理因果性”轉(zhuǎn)化為給予前者的“物理因果性”。因此，將“片面共犯”視為共同犯罪在根本上仍然符合共同犯罪本身的行為機(jī)理。由于知情一方的行為對不知情一方的行為形成了物理因果性，而知情一方的“知情”又對應(yīng)著一種故意罪過，故至少將知情一方作為共犯對待仍然符合刑法的責(zé)任主義即責(zé)任原則。這里，我們首先重點(diǎn)討論片面正犯即片面實(shí)行犯。毋庸置疑的是，在片面正犯的場合，“知情者”對“不知情者”以“實(shí)行行為”所作出的“給力”即其給予“不知情者”的“實(shí)行協(xié)力”，已經(jīng)形成了兩者行為之間的物理因果性。同時(shí)，“不知情者”的所作所為對“知情者”激發(fā)出犯意，又意味著兩者之間形成了心理因果性。但必須客觀對待的是，一如片面幫助犯，片面正犯場合的心理因果性是“單向”而非“雙向”的。不過，這里的“單向性”仍然起著“發(fā)動(dòng)”或“強(qiáng)化”行為的心理作用，其與“雙向性”的犯意溝通或“犯意聯(lián)絡(luò)”并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。前述“單向性”的心理因果性所對應(yīng)的是一種所謂“片面合意”，亦即一方基于對另一方實(shí)施的危害行為及其導(dǎo)致的危害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)，而單方面地將自己的犯罪故意與他人的犯罪故意相聯(lián)系，從而既“意向”犯罪對象，又“意向”他方的犯罪行為〔37〕。“片面合意”依然屬于“共同故意”。于是，當(dāng)物理因果性與心理因果性兼?zhèn)?，則片面正犯就被賦予了共同犯罪的發(fā)生機(jī)理，故應(yīng)被視為共同犯罪，即應(yīng)視“知情者”與“不知情者”形成共犯關(guān)系。

再就是，讓我們來重點(diǎn)討論片面教唆犯。片面教唆犯似乎最難被視為共犯，但這里仍以甲將乙的妻子與他人通奸的照片和一把手槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意并將丙殺死為例，我們不能斷言：乙在看到照片和手槍時(shí)絕對意識(shí)不到有人在“暗示”他該去干什么，因?yàn)榉旁谧雷由系恼掌褪謽尣豢赡苁恰皬奶於怠?。只不過由于一下子陷入心理激憤狀態(tài)，故乙對他人的“暗示”不會(huì)想得太多。這里所說的“暗示”實(shí)即“教唆”。由此可見，在片面教唆犯的場合，知情者的行為不僅對不知情者的行為形成了物理因果性，而且多多少少也形成了心理因果性。我們甚至可以認(rèn)為，在此例所對應(yīng)的片面教唆犯的場合，心理因果性的效果甚至大于面對面的教唆，或曰產(chǎn)生了“此時(shí)無聲勝有聲”的教唆效果。既然物理因果性和心理因果性二者兼具，則將片面教唆犯視為共犯，便能夠得到因果共犯論的有力支撐?？梢?，如果片面幫助犯和片面共同正犯能夠或應(yīng)該被視為共犯即共同犯罪，則片面教唆犯更能夠或更應(yīng)該被視為共犯即共同犯罪。

是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性。在發(fā)生了結(jié)果的共同犯罪中，正犯行為直接引起結(jié)果，而教唆與幫助行為通過正犯行為引起結(jié)果。如果只強(qiáng)調(diào)共同犯罪的物理因果性，則片面共犯也可謂共同引起法益侵害而成立共同犯罪。而如果強(qiáng)調(diào)共同犯罪的心理因果性即相互溝通、彼此聯(lián)絡(luò)所產(chǎn)生的心理影響，則片面共犯“似乎”不符合共同犯罪的特征，從而僅對知情的一方適用共犯的處罰原則〔38〕。實(shí)際上，“片面共犯”有三種情形：一是片面共同實(shí)行犯，如乙欲對丙實(shí)施強(qiáng)奸，與丙有仇的甲便在乙不知情的情況下將丙打傷而致使乙順利地強(qiáng)奸了丙；二是片面教唆犯，如與乙及其妻子都有仇的甲將乙的妻子與他人通奸的照片與一把槍在乙不知情的情況下放在了乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后用槍將其妻打死；三是片面幫助犯，如甲正在追殺丙，與丙有仇的乙在甲不知情的情況下于暗中設(shè)置障礙將丙絆倒，使得甲順利地殺害了丙。可見，在“片面共犯”的場合，事先不知情的被加功一方在面對另一方暗中加功的客觀“效應(yīng)”時(shí)，能不產(chǎn)生“天時(shí)地利人和”的犯意強(qiáng)化乃至犯意激勵(lì)？可見，在“片面共犯”的場合，行為人之間也存在心理因果性，只是其存在方式與“雙面共犯”有別而已。在“雙面共犯”的場合，行為人之間的心理因果性表現(xiàn)為各自都具體知道對方是誰，其心理的相互影響是直接借助于語言包括肢體語言；而在“片面共犯”的場合，被加功的一方往往并不明確或具體知道暗中加功一方的存在，但其心理的相互影響是直接借助于暗中加功的“客觀效應(yīng)語言”。易言之，在“片面共犯”的場合，行為人之間的心理因果性是“籠罩”在共同犯意的“曲折”形成乃至“此時(shí)無聲勝有聲”之中，其與“雙面共犯”的共同故意即各方都知道對方是誰且對方是在與己方共同實(shí)施犯罪，有著“異曲同工”之妙。

日本學(xué)者指出，肯定片面共犯的見解是只通過物理的因果性而肯定共犯的成立，而否定說則從相互的意思聯(lián)絡(luò)而形成的心理因果性屬于共犯的成立要件來否定片面共犯。但是，幫助行為也可能是不介入正犯的心理而通過對正犯行為的物理促進(jìn)而和構(gòu)成要件結(jié)果之間形成因果關(guān)系，亦即沒有理由認(rèn)為心理因果性不可或缺，故能夠肯定“片面幫助”。而當(dāng)肯定“片面幫助”，則有肯定“片面共同正犯”的可能〔39〕。當(dāng)能夠肯定“片面幫助(犯)”“片面共同正犯”時(shí)，則更能夠肯定“片面教唆(犯)”。但實(shí)際上，正如前文所分析，在“片面共犯”的場合，并不欠缺行為人之間的心理因果性，只不過此心理因果性是“單向”而非“雙向”罷了。因此，“片面共犯”只有物理因果性而無心理因果性〔40〕，這一說法才是“片面”的。當(dāng)承認(rèn)“片面共犯”的心理因果性時(shí)，則等于承認(rèn)“片面共犯”已經(jīng)具備了共犯的發(fā)生機(jī)理，故最終應(yīng)承認(rèn)“片面共犯”的共犯化。

(三)“片面共犯”共犯化的類型化

立于因果共犯論及其所包含的心理因果性和物理因果性，片面的幫助犯、片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯都能夠成立。于是，我們可將片面的幫助犯、片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯視為“片面共犯”的基本類型。但由于現(xiàn)實(shí)生活中的“片面共犯”可能有著更加復(fù)雜的表現(xiàn)，故在采用作用分工的標(biāo)準(zhǔn)而對“片面共犯”作出片面的幫助犯、片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯這樣的分類后，我們?nèi)钥刹捎闷渌麡?biāo)準(zhǔn)對“片面共犯”作出相應(yīng)的分類。如按照主體單復(fù)，我們可將“片面共犯”分為主體單一的“片面共犯”與主體復(fù)數(shù)的“片面共犯”：所謂主體單一的“片面共犯”，是指知情的一方僅為一人的“片面共犯”。如張三追殺李四被王五看見，在張三不知情之下，王五出于讓張三弄死李四的想法在李四逃經(jīng)的地方扔了一塊石頭將李四絆倒，最終使得張三殺死李四。所謂主體復(fù)數(shù)的“片面共犯”，是指知情的一方為二人以上的“片面共犯”。如甲追殺乙被丙、丁看見，在甲不知情之下，丙、丁出于讓甲弄死乙的想法在乙逃經(jīng)的路兩邊各拉繩端而將李四絆倒，最終使得甲殺死乙。可以想見的是，在主體復(fù)數(shù)的“片面共犯”的場合，作為知情一方的兩個(gè)以上行為人之間也可以進(jìn)行性質(zhì)不同的分工，如甲追殺乙被丙、丁看見。在甲不知情之下，丙教唆丁在乙逃經(jīng)的地方扔了一塊石頭而將乙絆倒，最終使得甲殺死乙。當(dāng)然，在前例中，丙屬于教唆他人幫助而非實(shí)行犯罪，故最終對其論以幫助犯為宜，且其刑責(zé)應(yīng)重于丁。再如按照構(gòu)造的復(fù)雜程度，我們可將“片面共犯”分為簡單的“片面共犯”和復(fù)雜的“片面共犯”：所謂簡單的“片面共犯”，即片面的幫助犯、片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯；所謂復(fù)雜的“片面共犯”，是指在片面的幫助犯、片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯中，有兩種以上并存于同一個(gè)案中的情形。顯然，對“片面共犯”作出類型化把握是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

最后要再予以強(qiáng)調(diào)的是，在“片面共犯”的場合，無論是片面幫助犯，還是片面正犯即片面實(shí)行犯，或是片面教唆犯，雙方行為人之間不僅存在著物理層面的因果性即物理因果性，而且存在著心理層面的因果性即心理因果性，盡管此心理因果性是“單向”的。而如果說“部分犯罪共同說”發(fā)生了法益侵害的“重合”和“超出”，則“片面共犯”仍然是發(fā)生在同一法益侵害之內(nèi)。于是，“片面共犯”名為“片面”，但在行為的因果性上并不“片面”，從而在“構(gòu)成要件該當(dāng)性”“違法性”和“有責(zé)性”上并不“片面”，故將之視為共同犯罪并不為過。肯定“片面共犯”是共犯，不是對共同犯罪理論的割裂，而是共同犯罪理論的“豐富”。將“片面共犯”視為共同犯罪，將使得“行為共同說”在“片面共犯”問題上變成一種“無病呻吟”。

結(jié)語

共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的共犯論追認(rèn)，是對共犯論的豐富與發(fā)展。而共同犯罪的立法可以擴(kuò)充和整合如下：

第二十五條(第一款) 共同犯罪包括共同故意犯罪、共同過失犯罪和罪過混合的共同犯罪。

(第二款)共同故意犯罪是指二人以上共同故意參與犯罪，共同過失犯罪是指二人以上違反共同注意義務(wù)而共同過失實(shí)施犯罪，罪過混合的共同犯罪是指由故意和過失所結(jié)成的共同犯罪。

(第三款)出于相同的犯罪目的，一人在他人不知情之時(shí)給予他人犯罪以幫助或者教唆，或者與他人共同實(shí)行犯罪的，以共同犯罪論。

(第四款)共同犯罪的，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任，并按照行為人在共同犯罪中的作用和地位進(jìn)行處罰。

無論是對共同過失正犯的共犯追認(rèn)，還是對罪過混合共同犯罪的共犯追認(rèn)，抑或?qū)Α捌婀卜浮钡墓卜缸氛J(rèn)，“犯罪事實(shí)決定論”只是一種“現(xiàn)象學(xué)視角”，而“因果共犯論”則是一種“規(guī)范學(xué)視角”或“法教義學(xué)視角”。但是，在共犯本質(zhì)問題上，對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的共犯追認(rèn)，所堅(jiān)持的仍然是“犯罪共同說”而非“行為共同說”的立場，因?yàn)楣餐^失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”之所以能夠成為共同犯罪，除了行為之間的“物理因果性”這一客觀要素外，最終還有行為人之間的“心理因果性”這一主觀要素，盡管這一主觀要素相較于共同故意犯罪的“心理因果性”屬于“不典型”。而此“不典型”，正是共同犯罪所要求的“心理因果性”的適當(dāng)擴(kuò)張。學(xué)者指出，從更為務(wù)實(shí)、更為廣泛的視野，我們可對“共同意思的聯(lián)絡(luò)”作出新的解釋以證明共同過失犯理論的合理性〔41〕。其實(shí)，在罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的場合，也存在著對“共同意思的聯(lián)絡(luò)”本著務(wù)實(shí)的態(tài)度而作出新的解釋問題。但是，只有將“共同意思的聯(lián)絡(luò)”的新解釋上升到“心理因果性”，才是真正務(wù)實(shí)的和具有高度或深度的。在將“共同意思的聯(lián)絡(luò)”上升到“心理因果性”之后，在共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”中，行為人的罪過心理之間就不再是一種機(jī)械競合關(guān)系。既然罪過共同性應(yīng)視為共犯的本質(zhì)〔42〕，則將具有“共同罪過性”的共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”追認(rèn)為共犯，應(yīng)是“犯罪共同說”而非“行為共同說”的邏輯結(jié)論，因?yàn)椤靶袨楣餐f”是只有“行為共同”就行，而“罪過共同”是可有可無的“反共犯本質(zhì)說”〔43〕。之所以說“行為共同”是“反共犯本質(zhì)說”，乃因?yàn)椤靶袨楣餐f”將民法上的共同侵權(quán)也具有的“行為共同性”視為共犯本質(zhì)顯然有違本質(zhì)是一個(gè)事物“獨(dú)有的”內(nèi)在規(guī)定性這一哲學(xué)常識(shí)〔44〕。

將共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”追認(rèn)為共犯所體現(xiàn)出來的“犯罪共同說”立場，可用“共同意思主體說”予以進(jìn)一步點(diǎn)透，即現(xiàn)在的“共同意思主體說”認(rèn)為，在共同意思主體的構(gòu)成成員內(nèi)部，按照作用的重要程度，可以區(qū)分為共同正犯、教唆犯和幫助犯。但經(jīng)過修正的“共同意思主體說”已經(jīng)不再屬于提供共同正犯標(biāo)準(zhǔn)的理論，而僅僅具有共犯的處罰根據(jù)論的意義，即只是說明共犯為何應(yīng)對他人的行為造成的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)〔45〕?？梢?，立于“犯罪共同說”而非“行為共同說”將共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”追認(rèn)為共犯，最終又是在共犯問題上全面堅(jiān)持刑法的“責(zé)任主義”原則。而“行為共同說”是顯然違背刑法的“責(zé)任主義”原則的〔46〕。

刑法立法與刑法理論對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的共犯追認(rèn)，是共同犯罪的一種“類型化”：刑法立法對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的追認(rèn)，是共同犯罪的一種“立法類型化”；刑法理論對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的追認(rèn)，是共同犯罪的一種“理論類型化”。而共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的共同犯罪化，最終說明：刑法立法和刑法理論不能“強(qiáng)裁”犯罪實(shí)際，而是犯罪實(shí)際決定刑法立法和刑法理論。對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的共犯論追認(rèn)，是對共犯理論的深化。學(xué)者早就指出，為了推動(dòng)共同犯罪理論的發(fā)展，思辨方法是十分重要的〔47〕。對共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”的“思辨”的結(jié)果，應(yīng)該是對之予以共犯追認(rèn)。由刑法規(guī)范命題的妥當(dāng)性是教義刑法學(xué)的理論目標(biāo)所在〔48〕，我們可有：共同犯罪規(guī)范命題的妥當(dāng)性是教義共同犯罪論或共同犯罪教義論的理論目標(biāo)所在。而在教義學(xué)的視野中，共同過失正犯、罪過混合共同犯罪和“片面共犯”應(yīng)該被確認(rèn)為共同犯罪的“成員”。