馬忠法

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438)

引言

2017年8月，美國貿(mào)易代表辦公室宣布根據(jù)其《1974年貿(mào)易法》第301條及《1988年綜合貿(mào)易和競爭法》等對中國發(fā)起“特殊301”調(diào)查①。該條款授權(quán)美國貿(mào)易代表可對他國的“不合理或不公正貿(mào)易做法”發(fā)起調(diào)查，并可在調(diào)查結(jié)束后建議美國總統(tǒng)實(shí)施單邊制裁，包括撤銷貿(mào)易優(yōu)惠、征收報復(fù)性關(guān)稅等。這一行為由美國自身發(fā)起、調(diào)查、裁決、執(zhí)行，具有強(qiáng)烈的單邊主義色彩。2018年3月22日，美國貿(mào)易代表辦公室公布了其根據(jù)1974年貿(mào)易法第301條對中國與技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新相關(guān)的法律、政策及慣例進(jìn)行調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)為中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度對美國在華公司不公平；認(rèn)為中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度使用了外商所有權(quán)限制措施(如利用投資限制強(qiáng)迫技術(shù)轉(zhuǎn)讓)，不當(dāng)運(yùn)用行政審查和許可程序(如強(qiáng)迫披露敏感技術(shù)信息，有歧視性許可限制)，中國的相關(guān)法律、政策及慣例不合理且具有歧視性，給美國企業(yè)增加了負(fù)擔(dān)和限制；中國的海外投資制度也有問題，相關(guān)法律、政策及慣例也不合理；未經(jīng)授權(quán)侵入美國商業(yè)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)盜竊知識產(chǎn)權(quán)和敏感商業(yè)信息，以及在國家安全與網(wǎng)絡(luò)安全措施、非充分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、反壟斷法、標(biāo)準(zhǔn)化法及人才引進(jìn)等方面，②似乎均有違反美國法律所主張的“公平貿(mào)易”之嫌。

2018年3月26日美國就中國相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題向世界貿(mào)易組織(WTO)提出貿(mào)易磋商，認(rèn)為中國拒絕外國專利持有人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同期滿后針對中國合資企業(yè)一方可以實(shí)施其專利權(quán)，中國還施加強(qiáng)制的不利合同款項(xiàng)，該方面歧視外國投資者并給予進(jìn)口外國技術(shù)較低待遇。這些均違背了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)第3條規(guī)定的“國民待遇”原則。因此，他們認(rèn)為中國剝奪了外國知識產(chǎn)權(quán)持有人保護(hù)其在中國的知識產(chǎn)權(quán)的能力以及自由以市場條件談判許可和其他技術(shù)相關(guān)合同的能力。[1]4月27日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布針對外國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況的年度報告——“2018 特別301報告”。在這個長達(dá)84頁的報告中，中國再次被續(xù)列“優(yōu)先觀察名單”(共12個)，并在“306條款監(jiān)管國家”之中，這是中國已連續(xù)第14年被列入“優(yōu)先觀察名單”。[2]接下來又發(fā)生了孟晚舟在加拿大被逮捕、特朗普頒發(fā)行政令限制華為產(chǎn)品在美國銷售等事件。自拜登政府成立以來，又陸續(xù)發(fā)生了多起限制美國企業(yè)對華投資或?qū)χ袊髽I(yè)進(jìn)行制裁等事件，如2021年6月3日，拜登簽署了一項(xiàng)行政命令，禁止美國實(shí)體投資數(shù)十家所謂涉及軍事或監(jiān)控的中國公司，將特朗普在2020年11月發(fā)布的“禁止向31家企業(yè)投資”的企業(yè)數(shù)量增加到了59家[3]；6月 23 日，美國商務(wù)部又將 5 家中國新疆的企業(yè)或?qū)嶓w列入“實(shí)體清單”，其借口是所謂的“涉嫌侵犯人權(quán)”。[4]7月9日，美國商務(wù)部將34家所謂“涉嫌參與侵害人權(quán)”，與本國軍方“關(guān)系密切”、并對美國國家安全“構(gòu)成威脅”的外國實(shí)體列入“實(shí)體清單”(又稱黑名單)，其中包括了23家中國實(shí)體。[5]

然而，如果經(jīng)過仔細(xì)分析后，我們會發(fā)現(xiàn)上述這些現(xiàn)象背后的實(shí)質(zhì)就是以美國大型跨國企業(yè)等為代表的私人利益集團(tuán)將自身企業(yè)經(jīng)營行為強(qiáng)行綁架于政府行為之中，以借助于反映它們意志的國內(nèi)法律規(guī)范來確保自己的權(quán)益不受損害。如上述調(diào)查中，美方指責(zé)中國涉嫌通過中外合資等方式強(qiáng)制美方企業(yè)進(jìn)行“技術(shù)轉(zhuǎn)移”的“特殊301”條款等。它實(shí)際上是上世紀(jì)70年代美國特定利益集團(tuán)為了讓自己的利益在他國得到保護(hù)而推動當(dāng)時的立法機(jī)關(guān)制定而成；而特朗普時期由其政府所代表的利益集團(tuán)(軍工、石油、鋼鐵等巨頭)在背后推動調(diào)查行為的發(fā)生。簡言之，這些法律實(shí)際上是由不同的利益集團(tuán)通過立法機(jī)關(guān)將他們的意志反映出來而已。在國內(nèi)法律法規(guī)方面是這樣，在國際貿(mào)易規(guī)則方面也同樣是這樣，如最能體現(xiàn)他們意志的WTO框架下的TRIPS協(xié)議本身就是美國、歐盟和日本等發(fā)達(dá)國家跨國公司意志的反映并在他們推動下成為WTO一攬子協(xié)議中最重要的一部分。[6]P99-100因此，當(dāng)其國內(nèi)的跨國公司感到來自中國企業(yè)的威脅時，它們又意圖借助于WTO規(guī)則及其爭端解決機(jī)制來由政府出面針對中國的有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓及投資方面的法律發(fā)起挑戰(zhàn)，意在迫使中國修改不符合其意志的法律法規(guī)。于是，2018年美國向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)就中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的相關(guān)規(guī)定提出磋商，并在磋商沒有成功后于2018年10月請求爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)立專家小組；2019年1月16日，總干事組成了專家組；后來由于種種原因，2020年6月，該專家小組的權(quán)力失效。

上述現(xiàn)象的背后都離不開有利益訴求的私人部門③推動，而它們背后的實(shí)質(zhì)就是本文將深入討論的國際貿(mào)易中的“私法行為公法化”現(xiàn)象及其理論。

一、國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”產(chǎn)生的歷史前提及其因應(yīng)

(一)國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”產(chǎn)生的歷史前提

近代以來國際貿(mào)易領(lǐng)域的“私法行為公法化”產(chǎn)生的歷史前提是近代西方“公民”、“主權(quán)”等概念的產(chǎn)生與私人利益的出現(xiàn)和被普遍接受。近年來，西方學(xué)者在研究國際法、國家主權(quán)和人權(quán)領(lǐng)域議題時，多認(rèn)為隨著時代的發(fā)展，國家主權(quán)在日趨弱化，私人作用在不斷增加。日益深化的全球化和私有化導(dǎo)致國家的權(quán)力不斷受到侵蝕，包括公司在內(nèi)的私人行為者的影響力日漸增強(qiáng)。[7]貿(mào)易自由化、經(jīng)濟(jì)私有化和放松管制已經(jīng)實(shí)質(zhì)上減弱了國家對公民日常經(jīng)濟(jì)生活的影響；當(dāng)下國際法的主要范式是確保其治下人民的權(quán)利和幸福；而這一范式不斷受到為回應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化而帶來的國家主權(quán)碎片化和轉(zhuǎn)化的挑戰(zhàn)。[8]這一趨勢使私權(quán)利得到了進(jìn)一步擴(kuò)張。④其實(shí)，歷史地看，這些觀點(diǎn)未必準(zhǔn)確。因?yàn)?，自從西方近代社會誕生以來，私人主體就一直在其國家的政治、經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易領(lǐng)域中扮演著十分重要的角色，正是私人利益推動著新航路的開辟(尋求海上自由貿(mào)易的早期資產(chǎn)階級分子)、英國的工業(yè)革命(英國資本家)和法國大革命(資產(chǎn)階級和其他第三等級代表)的完成，進(jìn)而為西方現(xiàn)代國家理念、社會、經(jīng)濟(jì)制度打下基礎(chǔ)，也為今天的國際法(含國際貿(mào)易法)奠定了基調(diào)。

18世紀(jì)后期發(fā)生的兩場“革命”給國際法帶來了巨大影響：法國大革命改變了個人對國家內(nèi)部治理的思考方式，它催生了具有權(quán)利和責(zé)任的“公民”這一近現(xiàn)代理念，⑤與過去只有義務(wù)如交稅等的“臣民”⑥形成鮮明對比；結(jié)合之前已經(jīng)產(chǎn)生的“主權(quán)”、近代“民族國家”等概念，在此基礎(chǔ)上誕生的“共和國”內(nèi)，“被管理者”在主權(quán)國家治理方面也有了話語權(quán)，國家的管理方式開始發(fā)生了微妙的變化。另一場革命就是英國率先發(fā)起的工業(yè)革命，它大大提升了社會生產(chǎn)力，改變了所有國內(nèi)和國際政治的物質(zhì)基礎(chǔ)，[9]推動了國際市場的形成與近代國際社會的萌芽與發(fā)展。兩場革命的結(jié)合，開啟了平民和新的生產(chǎn)組織形式如企業(yè)、公司等影響國際經(jīng)濟(jì)活動的新篇章，為后來100多年的國際法發(fā)展奠定了基調(diào)，而殖民主義掠奪與資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展中武力下的國際貿(mào)易,為19世紀(jì)及20世紀(jì)初的國際法注入了特定的元素，同時也為西方列強(qiáng)意圖用所謂的國際法來詮釋自己行為的正當(dāng)性、合法性提供了歷史條件。

如果說中世紀(jì)及之前主要由極少數(shù)寡頭(如國王及其周圍的特定貴族集團(tuán))對一個國家或特定社會進(jìn)行統(tǒng)治，維護(hù)這極少部分人的利益的話，那么近代西方社會則主要由更廣范圍的在私人利益刺激下的資產(chǎn)階級通過代議制等制度選出的政府或代言人來對一國或特定社會進(jìn)行統(tǒng)治和管理，維護(hù)所有資產(chǎn)階級的利益。“唯利是圖”是資本家的本性，近現(xiàn)代“主權(quán)國家”的出現(xiàn)及其發(fā)展迎合了資產(chǎn)階級的需求，而成立的管理國家的政府無疑也會服務(wù)于資本家的這一本性。因此，可以說，近現(xiàn)代國家自其誕生時起，就帶上服務(wù)于“私人利益”的色彩。上述學(xué)者的觀點(diǎn)不過是早期現(xiàn)象的現(xiàn)代翻版而已。

(二)國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”的歷史因應(yīng)

國際貿(mào)易法律制度是當(dāng)代國際法中最為重要的內(nèi)容之一，它被視為和平環(huán)境下的國際法的核心。然而，當(dāng)我們?nèi)シ治鎏綄そF(xiàn)代國際法誕生的源頭及其發(fā)展的歷史邏輯軌跡，可以看出國際貿(mào)易與戰(zhàn)爭密不可分，可以說貿(mào)易利益是近代戰(zhàn)爭的主要動因，而貿(mào)易利益最終均會落入私人囊中。近現(xiàn)代國際法產(chǎn)生的前提是平等民族或主權(quán)國家的出現(xiàn)及國家間相互交往和貿(mào)易的需要，它產(chǎn)生于近現(xiàn)代國際關(guān)系，并隨著國際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展。盡管很長一段時間，學(xué)者們一直認(rèn)為國際法主要是調(diào)整主權(quán)國家間的關(guān)系，私人不能成為國際法主體，⑦但我們會發(fā)現(xiàn)近代以來它與私人商業(yè)貿(mào)易利益一直密切相關(guān)。

從被尊稱為“近現(xiàn)代國際法之父”格勞秀斯國際法思想產(chǎn)生的作品來看，國際法與私人利益是須臾不可分離的；沒有私人貿(mào)易的沖突，可能就不會產(chǎn)生近現(xiàn)代國際法。博丹提出主權(quán)是為了與宗教的“神權(quán)”相對立；而同時代與神權(quán)相對的還有“人權(quán)”，它又與私人利益相關(guān)，人權(quán)最重要的組成部分是財產(chǎn)權(quán)(洛克將人權(quán)分為生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)三個部分，后者因勞動而獲得)，而在人類社會進(jìn)入特定階段之后，勞動(體力和智力的結(jié)合)仍是財富的根本來源，但工業(yè)技術(shù)使財富增加的速度大大加快，然而貿(mào)易卻是使財富擴(kuò)張和實(shí)現(xiàn)的最為快捷的一條路徑。國際法誕生的源頭與私人利益相關(guān)；那么國際法在發(fā)展的過程中是否也與私人利益相關(guān)呢？歷史證明，國際法從來就脫離不了私人貿(mào)易利益，不論是歐洲三十年戰(zhàn)爭的起因及后來的威斯特伐利亞和約、拿破侖戰(zhàn)爭，還是第一、二次世界大戰(zhàn)，無不打上了私人貿(mào)易利益的烙印。二戰(zhàn)以后的國際關(guān)系和國際法的發(fā)展更是佐證了這一點(diǎn)。其中，世界貿(mào)易組織(WTO)的成立就是私人利益通過國際法調(diào)整的最經(jīng)典、最集中的代表。⑧貫穿這一切現(xiàn)象的理念或理論就是“私法行為公法化”，它孕育于這樣一個事實(shí)，即：近現(xiàn)代國際法源自文藝復(fù)興之后因海上貿(mào)易航路之爭而引發(fā)戰(zhàn)爭，而當(dāng)代國際法即和平語境下的國際法的形成與發(fā)展則源自國際市場，但它們的共同邏輯和基礎(chǔ)是貿(mào)易利益。在人類社會的早期，貿(mào)易之爭往往是與戰(zhàn)爭相伴生的；而二戰(zhàn)以來的貿(mào)易之爭卻更多的是國際貿(mào)易制度⑨的制定權(quán)(話語權(quán))及其實(shí)施之爭，近期發(fā)生的中美貿(mào)易爭端可以說是這方面的典型體現(xiàn)。

在早期殖民主義過程中，各宗主國主要通過武力來掠奪他國財富，保護(hù)本國商人貿(mào)易利益。我們以于1602年3月20日成立的荷蘭東印度公司(VOC)(準(zhǔn)確地說是東印度聯(lián)合公司)⑩為例來說明。它是荷蘭政府為了保護(hù)和發(fā)展海外貿(mào)易而設(shè)立的半官方性質(zhì)的公司。它以獲取海外貿(mào)易利益為目標(biāo)，以政府支撐為特色，攻城掠地，在亞洲建立殖民地。在其存在的近200年里，它共發(fā)出4785艘船舶，派出約100萬歐洲人在亞洲進(jìn)行貿(mào)易，通過他們的努力，在亞洲的凈貿(mào)易量達(dá)250萬噸。再如于1600年設(shè)立的英國東印度公司(VOC的主要競爭對手)也有類似的使命。這種公司兼具私人營利與國家或政府職能于一身。它們說明，自近現(xiàn)代國際貿(mào)易一開始，國家利益和私人利益在國際貿(mào)易中的相互依存和不可分割性。任何打著所謂市場自由、公平競爭、意思自治等旗號，不過是西方列強(qiáng)在獲得競爭優(yōu)勢后為了遏制后來國際貿(mào)易私人所在國家政府的支持而采取的托詞及它們?yōu)榱司S護(hù)既得利益而祭出的殺手锏而已；對新興國家或發(fā)展中國家而言，是一個不公平的道具。

二、國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”的主要理論問題

(一)私人利益的追求是“私法行為公法化”發(fā)生的內(nèi)在動力

私人利益中所謂的“私人”主要是指以營利為目的的各種主體(企業(yè)和自然人等)，而私人利益意指私主體生存和發(fā)展的各種需求，是“私人(個體)權(quán)利”自文藝復(fù)興之后被日漸接受的產(chǎn)物，其中經(jīng)濟(jì)需求(即財產(chǎn)利益)是該含義中最為重要的成分。近代以來，獲取這種私人利益最為常見的方式是通過國際貿(mào)易，此外便是戰(zhàn)爭與貿(mào)易和戰(zhàn)爭的結(jié)合。有學(xué)者認(rèn)為，在國際社會中，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系與戰(zhàn)爭一道構(gòu)成了各民族和各國之間最古老的關(guān)系領(lǐng)域，但與古代不同的是，由于技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)今弱國不僅受其鄰國(包括陸上、海上)的掠奪、干涉和影響，還受遠(yuǎn)離其國境的國家，甚至是遠(yuǎn)離其的大洋彼岸國家的侵?jǐn)_和掠奪。[10]在全球化背景下，這種影響雖然有時會以武力和戰(zhàn)爭的方式進(jìn)行，但更多的時候是以所謂國際法規(guī)則下的國際貿(mào)易的方式進(jìn)行。而國際法規(guī)則通常都是以國家作為行為體通過特定形式(主要以國際條約形式)而形成的，然而這種“國家行為”的背后又是什么、誰是這種行為的設(shè)計者與推動者、如何運(yùn)作等等是頗值得研究和探索的，以便于我們在揭開繁雜國際貿(mào)易領(lǐng)域國際法規(guī)則的“畫皮”、發(fā)現(xiàn)其真相并揭示其反映出的真實(shí)意圖后，能夠采取有效的措施，積極應(yīng)對在國際貿(mào)易領(lǐng)域面對的各種危機(jī)，維護(hù)各國尤其是發(fā)展中國家的正當(dāng)合法權(quán)益，并為全球范圍內(nèi)的國際貿(mào)易健康良性發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

因此，我們不要讓現(xiàn)代戰(zhàn)爭減少的現(xiàn)象來掩蓋戰(zhàn)爭背后的真正動因：謀取私人利益。過去是少數(shù)利益集團(tuán)推動通過政治制度選出的代表在國際社會為所欲為，其常態(tài)是戰(zhàn)爭；而今天，這一方式已經(jīng)改變?yōu)橛煤推降膰H貿(mào)易制度、知識產(chǎn)權(quán)等并假借國家這一外在集合體來牟取利益。通過此類行為我們都可以發(fā)現(xiàn)背后私人利益集團(tuán)作為推手在其中所起到的決定性的作用，他們的行為筆者稱之為“私法行為公法化”。那么，到底什么是“私法行為公法化”？其本質(zhì)是什么？它會帶來什么危害？我們有無解決它所帶來問題的路徑？下文將進(jìn)行分析和論證。

(二)國際貿(mào)易中“私法行為公法化”的理論意涵

本文所說的私法行為就是指傳統(tǒng)上由私法調(diào)整的平等主體間所進(jìn)行的交易等民商事行為，而公法化是指這些私人間的交易等行為日趨滲透著國家意志和公權(quán)力的干預(yù)，有時甚至就是純粹的公法行為。它有兩個層面的表現(xiàn)形式，一是私法公法化，一是私法行為公法化。私法公法化是指政府對私法關(guān)系逐漸改變以往的放任主義態(tài)度而采取積極干預(yù)的方式進(jìn)行調(diào)整，[11]P14或視之為“不單使違反限制之個人相互間的法律關(guān)系無效，且以國家的權(quán)力科違反者以公法上的制裁并依該制裁手段去強(qiáng)制其遵守的場合，私法便發(fā)生公法化”，[12]P235即它主要從立法效力和制裁兩個角度看私法、公法之轉(zhuǎn)化與滲透。這是表層的，它與私法行為公法化既相互聯(lián)系，又有區(qū)別。為了公共利益，進(jìn)行私法公法化，自是無可厚非的，政府適當(dāng)干預(yù)也是完全有必要的；當(dāng)然私法公法化中目的和動機(jī)，如果不是為了公共利益，而是少數(shù)利益集團(tuán)的意志在公法層面的反映的話，則其合理性、正當(dāng)性就很值得商榷了。這方面的私法公法化就與私法行為公法化密切相關(guān)了。

私法行為公法化意指在各國政府加強(qiáng)對市場交易行為干預(yù)的背后去尋找原因。國家或其他公權(quán)力干預(yù)私人貿(mào)易行為通?？梢苑譃閮煞N情形：(1)國家積極主動的干預(yù)；或(2)私人意志轉(zhuǎn)化后的干預(yù)，即政府的被動式干預(yù)，它使個人的私利借助于國家公法的干預(yù)而予以實(shí)現(xiàn)。第一種情形如針對市場主體(主要為公司組織形態(tài))不同法律規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)范：如公司法規(guī)定公司設(shè)立的一些形式要求、法定公積金等，合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙協(xié)議、普通合伙人之間的無限連帶責(zé)任等；它們通常被認(rèn)為是“私法公法化”現(xiàn)象。第二種情形如國際知識產(chǎn)權(quán)制度和二戰(zhàn)以來在國際貿(mào)易領(lǐng)域得到很大發(fā)展的各國反傾銷、反補(bǔ)貼和技術(shù)轉(zhuǎn)讓管制等制度及這些制度下的實(shí)踐；它們就是本文所指的私法行為公法化之表現(xiàn)。從這些規(guī)定形成與發(fā)展過程中所體現(xiàn)出的特點(diǎn)看，私法行為公法化可以被定義為“私人營利性的動機(jī)、目的等所蘊(yùn)含的意志通過特定形式變成國家意志的行為或過程，它影響或干預(yù)國際貿(mào)易，以實(shí)現(xiàn)其追求自己利益最大化之目標(biāo)。”由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史淵源、制度傳統(tǒng)等不同，企業(yè)或私人與政府的關(guān)系及企業(yè)的地位在各國的表現(xiàn)也各不相同，進(jìn)而各國的私法行為公法化的程度和影響也就各有差異：發(fā)達(dá)國家企業(yè)的發(fā)展歷史悠久，私人利益的發(fā)展及保護(hù)制度充分，對政府的影響較大，形成強(qiáng)企業(yè)、服務(wù)型政府的態(tài)勢；發(fā)展中國家多為后起之國，企業(yè)歷史短暫，私人利益保護(hù)制度相對落后，企業(yè)對政府的影響較弱。

在當(dāng)今國際社會，私法行為公法化多體現(xiàn)為國家的意志行為，其路徑是各國談判，其結(jié)果主要表現(xiàn)為國際條約。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，若剝?nèi)フ深A(yù)的外衣，會發(fā)現(xiàn)企業(yè)往往通過在政府里的代理人把企業(yè)利益轉(zhuǎn)化成國家意志，國家通過談判進(jìn)而把它們轉(zhuǎn)化為國際條約的內(nèi)容，這是值得重視的。委托人的力量越大，實(shí)力越強(qiáng)，干預(yù)政府行為的程度就越深，其意志上升為國家意志即被制定成法律的可能性也就越大。企業(yè)在發(fā)達(dá)國家以及發(fā)展中國家的地位對立法的不同影響證明了這一點(diǎn)：在發(fā)達(dá)國家中的企業(yè)，尤其是一些跨國公司，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中起主導(dǎo)作用，是政府服務(wù)的對象，政府一般會根據(jù)企業(yè)利益的需求不斷調(diào)整自己的政策或修改法律，當(dāng)然這些企業(yè)的要求須符合國家整體利益；發(fā)展中國家多為政府主導(dǎo)型社會，企業(yè)多被動追隨政府的政策和立法。這些企業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中的活力、動力和靈活性不如發(fā)達(dá)國家的企業(yè)，它們對政府過度依賴，與政府的關(guān)系不是主動、積極的關(guān)系，它們對政府立法和制定政策的影響很弱，較難通過國家行為來維護(hù)自己在國際貿(mào)易中的利益。一句話，西方國家主導(dǎo)下的國際條約常常是發(fā)達(dá)國家跨國公司的意志的體現(xiàn)。

國際經(jīng)濟(jì)活動中雖然有純國家政治意義上的活動，但更多地還是圍繞經(jīng)濟(jì)利益和為本國企業(yè)服務(wù)而展開的。這種特點(diǎn)最終使國際貿(mào)易中的私法行為公法化更為突出：企業(yè)間的利益沖突反映為國家利益及國家意志的沖突。所以，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛與沖突解決領(lǐng)域中，私法行為中的意志更多地體現(xiàn)為國家的意志，其私法行為公法化傾向更為明顯。

(三)國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”的本質(zhì)特征

私法行為公法化的本質(zhì)就是私人逐利的意志通過一定程序被轉(zhuǎn)化為國家意志的行為。

早期的英國東印度公司由一群有創(chuàng)業(yè)心和有影響力的商人(最初共有125個持股人)所組成，起初他們獲得了英國皇家給予他們的對東印度的15年的貿(mào)易專利特許。在與葡萄牙商人競爭中，他們發(fā)現(xiàn)，在印度本土建立受雙方政府支持的立足點(diǎn)十分重要，于是他們要求英王采取外交措施來幫助他們達(dá)到這個目的。后詹姆斯一世派托馬斯·羅伊爵士拜訪賈汗吉爾(印度亞大陸70%的領(lǐng)域的統(tǒng)治者)，成功實(shí)現(xiàn)在蘇拉特和其它地區(qū)授予東印度公司獨(dú)一無二的定居和建立工廠權(quán)利之目的；作為交換，公司愿意向賈汗吉爾提供歐洲市場上的貨物和珍品。很快，東印度公司在與葡萄牙商人的競爭中勝出。[13]在印度，后來它實(shí)際上代行了英國政府的部分職能，即公司的商業(yè)貿(mào)易滲透著英國政治行政管理機(jī)構(gòu)的特征，統(tǒng)治印度。[14]顯然，這是公司意志與國家意志一致的行為，因?yàn)楫?dāng)時的殖民統(tǒng)治有這樣的特權(quán)。現(xiàn)在，略微變得隱蔽一些，雖然仍在行殖民主義之實(shí)。通過規(guī)則，將所謂的自然資源永久主權(quán)變成虛幻的概念，借助于規(guī)則仍在行殖民主義行徑，過去是占領(lǐng)和戰(zhàn)爭，今天是通過全球化下的貿(mào)易規(guī)則，逼發(fā)展中國家就范。

當(dāng)下私法行為公法化的本質(zhì)特征不是國家積極主動地去干預(yù)經(jīng)濟(jì)，而是國家為適應(yīng)私人營利的需求而被動地采取特定行為，主要通過一定的立法形式和執(zhí)法步驟來完成。其在立法上最典型的表現(xiàn)就是在西方所謂民主政體下，跨國公司或其他私人主體通過選舉立法機(jī)關(guān)成員(議會議員)作為自己的代言人，或通過游說議會成員將自己的議案列入立法程序中；在執(zhí)法方面，典型的就是美國總統(tǒng)選舉，各利益集團(tuán)都想選出自己的代言人，并在選舉匯中投入巨額資金，以其將來一旦當(dāng)選能夠較好維護(hù)自己的利益。選出總統(tǒng)后，由總統(tǒng)任命可以代表自己利益的人員，在國際國內(nèi)實(shí)現(xiàn)自己的意圖。美國前任總統(tǒng)特朗普本人就是一個商人，商人當(dāng)總統(tǒng)，自身就有利益偏好，更不用說其背后代表的利益集團(tuán)(主要代表大軍火商、石油等傳統(tǒng)工業(yè)的商人)。

三、國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”的運(yùn)行邏輯

在前文對國際貿(mào)易中的私法行為公法化產(chǎn)生的歷史條件、因應(yīng)現(xiàn)象、蘊(yùn)含的含義及其本質(zhì)的分析和論證的基礎(chǔ)上，我們來分析其運(yùn)行的邏輯徑路。

首先，私法行為公法化起始于私人主體將其私人意志披上國家意志的外衣，為其營利行為打開方便之道。按照馬克思主義觀點(diǎn)，國家自誕生以來，就是統(tǒng)治階級進(jìn)行階級統(tǒng)治的工具，是一個成長于社會之中而又凌駕于社會之上的、以暴力或合法性為基礎(chǔ)的、帶有相當(dāng)抽象性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。在全球化背景下，發(fā)達(dá)國家的“國家”是其在全球通過跨國公司觸角去獲取財富的工具，其外在形式是政府，而背后操縱這個工具的就是以營利為目的的大大小小的跨國公司。當(dāng)然，即使從近現(xiàn)代自然法學(xué)派的觀點(diǎn)來看，國家也成為私法行為公法化的最佳載體。它們認(rèn)為國家是公民通過“社會契約”讓渡自己部分權(quán)力所組成的特定機(jī)構(gòu)(獨(dú)立第三方)，它應(yīng)該是民意的代表，故應(yīng)該通過民主選舉產(chǎn)生民眾的代表組成的機(jī)構(gòu)即政府(包括立法、執(zhí)法和司法等機(jī)關(guān))來進(jìn)行有效管理。在自由資本主義時期，政府多采取無為而治的手段，扮演市場經(jīng)濟(jì)“守夜人”的角色；但壟斷資本主義的到來，為避免壟斷影響市場的公平競爭及其帶來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，國家主動干預(yù)經(jīng)濟(jì)成為不可避免的選擇。在上世紀(jì)80年代，自由市場經(jīng)濟(jì)政策在美歐再次抬頭，它以英國撒切爾主義、美國的里根主義和新自由主義為代表。實(shí)際上，當(dāng)我們撥開西方這些理論或行為迷障之后，可以發(fā)現(xiàn)這些政策的變化都是掌握著經(jīng)濟(jì)權(quán)利的大型公司在控制著，自由競爭能夠保證自己利益的最大化，防止壟斷最終也是為了避免自己的進(jìn)一步損失而要求國家強(qiáng)行干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)利益最大化；而80年代自由經(jīng)濟(jì)政策的回籠，也是西方跨國公司為重獲優(yōu)勢、沖破殖民主義的國家獨(dú)立以來在70年代提出建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序訴求而做出相應(yīng)調(diào)整。事實(shí)證明這些跨國公司操縱下的政府行為是成功的：它們不僅推動WTO的成立，還將本來限于貨物貿(mào)易關(guān)稅減免的談判議題擴(kuò)展至知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的范圍，并通過一系列的協(xié)議使發(fā)展中國家通過多年斗爭而獲得的一些可憐的勝利再度喪失。其中通過的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs)讓技術(shù)落后的東道國獲得先進(jìn)技術(shù)變得更為艱難，就是典型。[15]P121-122WTO的成立抽象一點(diǎn)說是為發(fā)達(dá)國家牟利，說具體一些，就是為發(fā)達(dá)國家的跨國公司牟利。通過這一系列的游戲規(guī)則，借助于現(xiàn)代技術(shù)和全球化，發(fā)達(dá)國家跨國公司的觸角已經(jīng)延伸到了世界的各個角落，這些跨國公司在全球各地的分公司或分支機(jī)構(gòu)，就像章魚的觸角一樣牢牢地貼在東道國的身上，拼命地汲取營養(yǎng)，獲取暴利。

上述國家提倡自由貿(mào)易主義政策有其理由，因?yàn)樗鼈冎蝺?nèi)的跨國公司不論是經(jīng)濟(jì)實(shí)力、技術(shù)水平還是貿(mào)易實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與對現(xiàn)有的國際貿(mào)易規(guī)則的影響等，與那些發(fā)展中國家的公司、競爭對手或貿(mào)易伙伴相比，均有著絕對的優(yōu)勢，在所謂的“平等”基礎(chǔ)上的自由貿(mào)易對它們是最為有利的，因?yàn)閷κ值娜鮿莸匚皇遣豢赡苁闺p方之間形成真正意義上的公平的交易，它們在貿(mào)易活動中是真正的主導(dǎo)著、引領(lǐng)者，當(dāng)然也是真正的受益者。私法行為公法化下的貿(mào)易政策和法律規(guī)定，無疑有助于那些跨國公司目的的實(shí)現(xiàn)。表面上看，跨國公司驅(qū)動下的發(fā)達(dá)國家的這些政策是為了營造一個公平的競爭環(huán)境，但實(shí)質(zhì)上是要求跨國公司的競爭對手所在國少一些干預(yù)，在所謂的“自由貿(mào)易”幌子下，讓力量不對等私人實(shí)體在同一個貌似公平的市場中遵守所謂的“公平”規(guī)則，進(jìn)行著實(shí)際上不可能的“公平”自由競爭。我們可以想象：在一個拳擊場上，讓一個經(jīng)驗(yàn)豐富的重量級選手與一個輕量級拳擊新手進(jìn)行比賽所帶來的結(jié)果。

發(fā)達(dá)國家政府的干預(yù)行為與發(fā)展中國家政府干預(yù)的行為之最大的區(qū)別在于：前者多是私人部門起到主動、引導(dǎo)甚或控制的作用，而后者多是政府來起主導(dǎo)作用，企業(yè)多是被動地跟隨或?qū)嵤┱恼呋蚍?。發(fā)展中國家的私人部門運(yùn)用私法行為公法化理論來實(shí)現(xiàn)自己營利目標(biāo)的意圖和程度，相比較來看，遠(yuǎn)不如發(fā)達(dá)國家的類似主體。

最后，私法行為公法化的實(shí)施最終都要找到正當(dāng)?shù)睦碛勺鳛榻杩凇Ｋ椒ㄐ袨楣ɑ膶?shí)施常以所謂的“公平競爭”、“本國特定產(chǎn)業(yè)受到損害”等為借口來進(jìn)行，在該理由難以收到效果時，又以私法領(lǐng)域中常涉及的公法干預(yù)之理由的所謂的公共利益等為依據(jù)來達(dá)到目的。

這一點(diǎn)使其與私法公法化所涉及的公共利益或公共秩序或公共健康或保護(hù)消費(fèi)者利益等有著明顯的區(qū)別；如各國法律規(guī)定公司等經(jīng)營實(shí)體需要在政府指定的機(jī)構(gòu)登記注冊并獲得營業(yè)執(zhí)照、專利和商標(biāo)需要經(jīng)有關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)審核與授權(quán)并經(jīng)注冊或公告等方可使用等，這些規(guī)定都是私法公法化的體現(xiàn)，但它們卻不是私法行為公法化；如果說它們與私法行為公法化之間有何關(guān)系的話，充其量它們只是私法行為公法化的前提和條件。而且即使在使用“公共利益”時，它也多常用“國家安全”、“國家利益”之類的字眼，以逃避受到“貿(mào)易保護(hù)主義”之譴責(zé)。例如，2004年前后發(fā)生的美國國際貿(mào)易委員會分別以危害“美國國家能源安全”和“美國國家經(jīng)濟(jì)安全”等為理由拒絕中國海洋石油集團(tuán)有限公司(中海油)收購美國優(yōu)尼科公司案與迪拜一公司收購美國的六個港口碼頭、2012年9月奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由簽署總統(tǒng)令叫停三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司美國羅爾斯公司在俄勒岡州投資風(fēng)電項(xiàng)目案、2019年特朗普發(fā)布行政令限制華為5G產(chǎn)品在美國銷售案等等都是很好的例證。私法行為公法化最常用的借口就是打著所謂的維護(hù)“公平競爭”的旗號，或遭受不公平待遇等。實(shí)際上使用“公平競爭”旗號比使用“公共利益”或“國家安全”來得更為容易；比如在反傾銷領(lǐng)域，對所謂“成本價”的認(rèn)定、“傾銷幅度”及“非市場經(jīng)濟(jì)國家”等的認(rèn)定就具有很大的隨意性。再如美國的特殊301條款、337條款等的使用，都是以“公平競爭”為藉口而屢試不爽、一打一個準(zhǔn)的“妙方”。

四、國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”當(dāng)下的典型表現(xiàn)

當(dāng)下國際貿(mào)易領(lǐng)域中“私法行為公法化”的實(shí)證表現(xiàn)以美國在諸多的貿(mào)易行為為典型代表。美國在對華發(fā)起301調(diào)查中，其政府提出了“中國政府直接或者支持未授權(quán)侵入美國商業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，對知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密以及其他財產(chǎn)性信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)盜竊”的主張。而這個主張的背后則是美國知識產(chǎn)權(quán)反盜竊委員會極力推動而提出的。該委員會是一個由美國知名的代表著其國內(nèi)不同的利益階層與產(chǎn)業(yè)集團(tuán)(私人部門)的人士所組成的組織，它為國家安全、外交、學(xué)術(shù)界和政治領(lǐng)域的提供公共服務(wù)的獨(dú)立和跨黨派所倡議而成立。其主要職責(zé)為(1)調(diào)查對影響美國的國際知識產(chǎn)權(quán)(IP)盜竊的原因，規(guī)模和其他主要方面進(jìn)行記錄和評估。(2)記錄和評估中國和其他侵權(quán)者在國際知識產(chǎn)權(quán)盜竊中的作用。(3)提出適當(dāng)?shù)拿绹邞?yīng)對措施，以緩解當(dāng)前和未來的損害，并獲得中國和其他侵權(quán)者更多的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法權(quán)力。該機(jī)構(gòu)一直在游說美國政府對海外經(jīng)濟(jì)間諜進(jìn)行制裁，并加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全，對相關(guān)國家進(jìn)行評估和制裁。在2013年5月發(fā)布其知識產(chǎn)權(quán)委員會報告后，奧巴馬政府和國會采取了幾項(xiàng)行動聲稱來減少他國對美國知識產(chǎn)權(quán)的盜竊。其2013-2014年的報告，促成了2015年《國防授權(quán)法案》(NDAA)第1637條的通過，該條的“處理網(wǎng)絡(luò)空間經(jīng)濟(jì)或工業(yè)間諜活動”的文本語言，與2013年5月參議院軍事委員會主席參議員卡爾萊文(Carl Levin)于2013年5月頒布的“拒絕網(wǎng)絡(luò)盜竊法”非常相似。該法案共同發(fā)起人包括反知識產(chǎn)權(quán)盜竊委員會當(dāng)任主席約翰麥凱恩參議員。奧巴馬政府采用了其報告中的幾項(xiàng)重要的建議：即國會授權(quán)總統(tǒng)有權(quán)批準(zhǔn)涉及知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)間諜活動的外國實(shí)體，并讓美國實(shí)體在聯(lián)邦法院對其商業(yè)秘密的竊取行為采取私人行動。此后，奧巴馬還簽署了2016年的“保護(hù)商業(yè)秘密法”，其中包括根據(jù)“經(jīng)濟(jì)間諜法”為美國實(shí)體創(chuàng)造私人訴訟權(quán)。該委員會的另一個建議是加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全。奧巴馬政府考慮到了該委員會對網(wǎng)絡(luò)安全提出的一些建議，并執(zhí)行了政府的網(wǎng)絡(luò)安全國家行動計劃，簽署了13691號行政命令來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間薄弱環(huán)節(jié)，并加強(qiáng)私營和公共部門在這個問題上的合作。在2017年10月10日美國貿(mào)易代表(USTR)舉行的關(guān)于301條款聽證會上，美國知識產(chǎn)權(quán)反盜竊委員會極力游說政府，認(rèn)為中國政府控制中國企業(yè)，運(yùn)用軍方勢力通過網(wǎng)絡(luò)入侵美國企業(yè)的網(wǎng)站并盜竊美國知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密等財產(chǎn)性信息，主張對中國政府和企業(yè)要采取有效措施。在2018年3月22日發(fā)布的正式301調(diào)查報告中，第四個訴求就采信了該委員會關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)入侵侵犯知識產(chǎn)權(quán)”的提案，遣詞造句幾乎和該委員會發(fā)布的2017年報告一模一樣。這一切，都是形式上由私人部門的利益代言人所組成的所謂非政府組織在前臺表現(xiàn)，而其背后無一例外地都是私人部門在發(fā)揮著實(shí)質(zhì)性的作用。

其他的例子還有，近十幾年來，在對華貿(mào)易政策方面，他們頻繁打出“雙反”(反傾銷、反補(bǔ)貼)等常規(guī)性貿(mào)易救濟(jì)牌，同時，也利用本國貿(mào)易法對華企業(yè)發(fā)起“337調(diào)查”等非常規(guī)性貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查，這些均是由美國企業(yè)對其中國的競爭對手利用其國內(nèi)貿(mào)易方面的法律法規(guī)在美國市場上進(jìn)行驅(qū)逐和打擊而已。美國貿(mào)易代表表面上是按照美國政府的施政綱領(lǐng)行事，但是美國的政體決定了美國政府及其政府首腦，必須代表美國的資本家、跨國企業(yè)和財團(tuán)的利益。美國的企業(yè)在同中國企業(yè)的國際經(jīng)貿(mào)競爭中，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)問題屢屢向中國發(fā)難，原因就在于以技術(shù)為代表的無形財產(chǎn)是美國企業(yè)的最大競爭優(yōu)勢，美國企業(yè)希望利用所掌握技術(shù)的優(yōu)勢，能夠最大限度地維護(hù)其在貿(mào)易中的優(yōu)勢，以最大可能地獲取利益。因此，他們才會集體向美國政府施壓，驅(qū)使美國政府以外交手段，披上國家利益的外衣，不惜犧牲其國內(nèi)消費(fèi)者和中國企業(yè)在美國合作者的利益。

在其國內(nèi)利益集團(tuán)的影響下，美國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)給予了高度關(guān)注，并且還在不斷通過雙邊(如雙邊自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資協(xié)定等)和多邊(如區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定、反假冒貿(mào)易協(xié)定等)協(xié)議提升水平來強(qiáng)化保護(hù)及保護(hù)規(guī)定的實(shí)施。但在氣候變化應(yīng)對方面，卻又表現(xiàn)出了截然不同的態(tài)度，它不斷退出相關(guān)國際條約或協(xié)議。2001年，美國總統(tǒng)小布什宣布退出《京都議定書》，這與背后的能源使用大戶是有關(guān)的。2009年奧巴馬總統(tǒng)訪問中國，期間與溫家寶總理就溫室氣體減排達(dá)成的共識，但在哥本哈根會上卻不兌現(xiàn)，遭到了國際社會的一片譴責(zé)。實(shí)際上，這也不僅是奧巴馬本人的過錯，而是美國政體背后的原因所致，具體一點(diǎn)說，是美國諸多的私人部門，特別是需要耗費(fèi)能源的大公司，在奧巴馬訪華回國后對其施加壓力所致。2011年12月，在德班，美國代表的表現(xiàn)則更是讓人難以接受：會前，美國代表拒絕在綠色氣候基金的報告上簽字，還宣稱《京都議定書》不在其談判桌上；會中，對氣候談判永遠(yuǎn)說“不”，認(rèn)為“不關(guān)己事”。美國環(huán)保協(xié)會等16家公益組織對此還致信國務(wù)卿，從人類共同利益出發(fā)，希望美國政府等不要被各大公司的利益所左右，阻礙談判進(jìn)程，而應(yīng)力促德班取得平衡成果。2017年6月1日，美國在任總統(tǒng)特朗普宣布退出《巴黎協(xié)議》，原因是他認(rèn)為該協(xié)議對美國不公平，會損害美國的造紙、水泥、鋼鐵、煤炭、天然氣等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和就業(yè)率等。[16]其實(shí)質(zhì)也就是不同企業(yè)之間爭議之后，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)一方占了優(yōu)勢所帶來的結(jié)果。

2019年5月15日，美國在任總統(tǒng)特朗普以國家安全(國家緊急狀況)為理由發(fā)布行政令，宣布在通信領(lǐng)域的5G市場禁止或限制華為的產(chǎn)品在美國的銷售,隨后，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)安全局將華為列入受限制的實(shí)體名單中。拜登執(zhí)政之后，比特朗普政府有過之而不及，加大了對華為的打擊，要求所有對華為出口零件的供應(yīng)商都停止與其貿(mào)易。按理說，華為是一家中國的非國有企業(yè)，其完全按照市場經(jīng)濟(jì)要求進(jìn)行經(jīng)營，怎么會讓美國竟然以政府的名義來限制一個對其消費(fèi)者而言能夠提供價廉物美、富有競爭力的私人主體，限制其在據(jù)稱是世界上較為完美地實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的國土上進(jìn)行正當(dāng)經(jīng)營和銷售呢？其深層原因是因?yàn)?，華為在美國的競爭對手諸如AT&T及Verizon等企業(yè)無法在5G市場上與華為競爭，于是美國傾國家之力在其國內(nèi)來限制華為，以政府之力來為同是私人主體的其國內(nèi)企業(yè)獲得可能的市場空間和利益創(chuàng)造條件。這顯然是“私人意志”假借國家之名來實(shí)現(xiàn)私人利益的表現(xiàn)；所謂的“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”只存在于理念和想象中，現(xiàn)實(shí)中，資本主義制度下的國家和私人，為了利益，任何原則都是可以不遵守的。特朗普政府及拜登政府限制或打擊作為中國私營經(jīng)濟(jì)(民營企業(yè))科技研發(fā)領(lǐng)頭羊的華為，意圖很清楚：擊敗華為意在打擊整個中國的民營企業(yè)的科技研發(fā)；此外，由于華為的存在讓其在美國與其競爭的企業(yè)處于不利位置，影響了美國企業(yè)的擴(kuò)張之路，而這是主張“美國優(yōu)先”或美國利益高于一切的美國政客們所不愿看到的。這種場合，如何區(qū)分私人主體(企業(yè))的利益、立場與國家利益與立場？

(3)在熱水器系統(tǒng)內(nèi)部存在蓄熱的情況下模擬，當(dāng)進(jìn)氣流量隨進(jìn)水流量同時提高的過程中，加熱時間會減少，但是加熱時間超過50 s。為滿足國標(biāo)規(guī)定的加熱時間，進(jìn)水流量與進(jìn)氣流量的匹配關(guān)系為mw=9～16 L/min，Gw=10.5×10-4～14.2×10-4 m3/s，此時熱水器的加熱時間可保持在35 s內(nèi)，當(dāng)設(shè)定溫升小于國標(biāo)規(guī)定的情況下，將燃?xì)膺M(jìn)氣流量控制為Gw,min=14.2×10-4 m3/s，均可滿足加熱時間小于35 s。

結(jié)語及啟示

公司幾乎與資本主義制度相伴生，可以說：沒有公司，就沒有資本主義制度。但自從它誕生之日起，以營利為目的的這種企業(yè)組織形態(tài)，就攜資本和人才集聚之優(yōu)勢，在全球進(jìn)行各種形式的掠奪或開展各種經(jīng)濟(jì)活動，特別是大型的跨國公司，早期為了貿(mào)易利益的各種血腥的殖民掠奪、屠殺罄竹難書，中后期(十九世紀(jì)末以來)為了經(jīng)濟(jì)利益，一直試圖把原先的殖民地國家變成原材料的提供地和廉價加工地。今天，跨國公司在全球開展業(yè)務(wù)帶來爭議：有人認(rèn)為對人類是個福音，跨越國家界限，向發(fā)展中國家擴(kuò)散技術(shù)、帶來經(jīng)濟(jì)增長并使各國經(jīng)濟(jì)相互關(guān)聯(lián)、相互依賴、相互獲利；也有人認(rèn)為它們是具有帝國主義性質(zhì)的捕獵者，為公司的少數(shù)人獲利而剝削所有的人，形成政治依靠的網(wǎng)絡(luò)而使多數(shù)國家經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)。[17]而現(xiàn)實(shí)世界的發(fā)展告訴我們：發(fā)達(dá)國家的跨國公司的行為的確給世界范圍內(nèi)部分落后國家?guī)砹四撤N程度上的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但同時也使更多的國家與發(fā)達(dá)國家的距離在不斷拉大，窮國越窮富國越富，以致它們對世界的安寧負(fù)有一定的責(zé)任。而當(dāng)下政府間的國際組織日益增多，國家相互間所簽條約數(shù)量也急劇增加，但共享技術(shù)、共同促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展來解決人類共同面對的公共問題的想法仍無法實(shí)現(xiàn)，甚至美國逆歷史潮流而動，又重新祭起貿(mào)易保護(hù)主義、單邊主義的大旗，意圖保護(hù)自己的利益，這不得不讓我們在現(xiàn)象的背后去尋求真正的原因。

本文認(rèn)為，這種原因就是國際貿(mào)易背后的“私法行為公法化”，而“私法行為”主要是私人部門的營利性行為；其中私人部門主要是跨國公司。上述理論的分析，意在說明當(dāng)我們解決國際貿(mào)易問題時不能僅僅將眼光盯在政府的身上，跨國公司本身往往可能具有更大的作用，特別是在符合其利益又不損害本國利益的前提下。后進(jìn)國家政府要重視跨國公司的作用，特別是技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，要善于發(fā)揮它們的積極作用。解決人類公共問題，需要公私合作(如PPP)，解決貿(mào)易糾紛同樣需要它們的合作。在應(yīng)對美國對華貿(mào)易摩擦及其在WTO申訴中國的情形下，不能被動應(yīng)對。我們需要找到與中國企業(yè)合作的美國企業(yè)，利用它們的力量來有效遏制美國的一些非常規(guī)貿(mào)易交往方式。另外，我們的企業(yè)也要從自身去尋求原因：我們?yōu)槭裁丛诿裼妙I(lǐng)域，至今擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)仍乏善可陳，我們國有企業(yè)本身的運(yùn)行機(jī)制是否需要進(jìn)行變革，以使企業(yè)意識到自身的訴求及在國際貿(mào)易制度形成和發(fā)展中的作用，而不能總是由政府沖在第一線。我們的企業(yè)有了訴求、有了目標(biāo)，可以為政府在與美國政府進(jìn)行談判或斗爭時提供充足的理由和依據(jù)，來應(yīng)對美國等的貿(mào)易摩擦或其他挑戰(zhàn)，因?yàn)槠髽I(yè)對自身的訴求、目標(biāo)應(yīng)該是最為清楚。此外，國有企業(yè)的性質(zhì)本身也容易被美國等找到“非市場經(jīng)濟(jì)”的把柄，如何處理這種關(guān)系也是在應(yīng)對國際貿(mào)易中應(yīng)給予充分考慮的。未來的國家之間的貿(mào)易之爭實(shí)際上就是企業(yè)之間的競爭。美國前總統(tǒng)特朗普領(lǐng)導(dǎo)下的政府發(fā)起的貿(mào)易摩擦，只不過是作為不同利益集團(tuán)代言人的美國總統(tǒng)，將一個商人的理念和思維，反映到貿(mào)易上而已：當(dāng)一個企業(yè)家做了總統(tǒng)以后，他在用企業(yè)的視角和方法來處理國家與國家之間的關(guān)系，是他將國家之間的競爭直白地表現(xiàn)為企業(yè)之間之爭而已。因此，我們的化解之策也要從企業(yè)的角度來切入，尤其是國企的角度，而私法行為公法化理論就是我們試圖尋求對策的一個新視角。

注釋：

① 其法律依據(jù)有《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)、《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》第1301節(jié)及《2015年的貿(mào)易便利化和貿(mào)易實(shí)施法案》的第2242條等。 See Office of the United States Trade Representative, 2018 Special 301 Report，April 2018.

② For details, see Office of the Unite States Trade Representative：Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974，March 22, 2018.

③ 盡管不同的人對“私人部門”有不同的解釋，但“營利為目的”這一特征是根本的。如布萊克法律詞典認(rèn)為“私人部門是指免于受政府直接控制的經(jīng)濟(jì)或產(chǎn)業(yè)的部分”(Black’s Law Dictionary (8th edition), West Group Publishing ,2004, p.1234)；商業(yè)詞典認(rèn)為它是由私營企業(yè)組成的國民經(jīng)濟(jì)的一部分，包括個人部門(家庭)和企業(yè)部門(公司)，并負(fù)責(zé)在經(jīng)濟(jì)中分配大部分的資源(See“private sector”, http://www.businessdic tionary.com/definition/private-sector.html)。它不同于私人組織或團(tuán)體即非政府組織(NGO)，如美國《1974年貿(mào)易法》中說的私人團(tuán)體或組織可以代表政府、產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)、勞工、小企業(yè)、服務(wù)產(chǎn)業(yè)、消費(fèi)者利益團(tuán)體和其他(see 19 U.S. Code § 2155 - Information and advice from private and public sectors).

④ 人類社會很長一段時間里，在王權(quán)、皇權(quán)或宗教專制下，私人利益被漠視；這種現(xiàn)象在西方文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動及宗教改革之后日益遭到唾棄。此后，私權(quán)利這個潘多拉的盒子被打開，并在一定時期內(nèi)被不斷張揚(yáng)。雖然私權(quán)利給人類文明發(fā)展帶來了諸多積極的東西，但也帶來了一些消極的因素，特別是它常常披上國家利益的外衣，給人類也帶來了災(zāi)難，如戰(zhàn)爭、環(huán)境污染、氣候變化等。如何正當(dāng)維護(hù)私權(quán)利同時又不使其傷害人類整體，是一個迫切需要解決的重大課題。

⑤ 在古希臘雅典和古羅馬城邦時期的奴隸制下的民主政治雛形的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了“公民”的稱呼。當(dāng)時主要指“屬于城邦的人”，后引申為“享有從事管理社會和國家等公共事務(wù)的權(quán)利的人”。近現(xiàn)代的公民指“具有一國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人”，其本質(zhì)是“自主性”，即公民是國家的主人。公民意識與臣民意識等相對，前者指一個國家的民眾對社會和國家治理的參與意識，而后者主要指盲目服從、只盡義務(wù)等意識。

⑥ 臣民是指屈從或被動服從于權(quán)力的人，其本質(zhì)是“奴性”；他對國家具有強(qiáng)烈的依附性，缺乏獨(dú)立的人格和意志，相對國家權(quán)力而言只有義務(wù)沒有權(quán)利。

⑦ 現(xiàn)在不少國際法學(xué)者承認(rèn)個人及私人部門在一定的條件下可以成為國際(公)法的主體；如哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Lori Damrosch等主編的《國際法》中就將個人和跨國公司看作一定情況下的國際法主體。See Damrosch, Henkin, Murphy & Smit, International Law: Cases and Materials (6th ed.) , West Thomas Reuters,2014, pp.468-484.

⑧ 中國入世后，在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易等領(lǐng)域獲得了快速發(fā)展，但這并不說明WTO規(guī)則及其他國際貿(mào)易規(guī)則就是公平合理的；中國的進(jìn)步得益于經(jīng)濟(jì)全球化、中國的改革開放政策及中國人民的勤勞。實(shí)際上，我們的進(jìn)步付出的代價也是較大的，如環(huán)境、不可再生資源的過度開采等；在國際貿(mào)易領(lǐng)域，中國經(jīng)常遭受到某些國家或地區(qū)利用反傾銷、反補(bǔ)貼規(guī)則等不合理?xiàng)l款及TRIPS協(xié)議中的不公平條款等損害。WTO規(guī)則等也面臨著改革以使其變得更為公平合理。這一點(diǎn)需要明確。

⑨ 國際貿(mào)易制度不僅僅涉及國際條約、國際習(xí)慣法等，還包括國內(nèi)法中關(guān)于國際貿(mào)易的相關(guān)規(guī)定，如我國的《對外貿(mào)易法》(2016年修改)、《海關(guān)法》(2017年修正)及依據(jù)它們制定的行政法規(guī)等，美國的《1974年貿(mào)易法》、《1974年貿(mào)易協(xié)定法》、《貿(mào)易和關(guān)稅法》、《1988年綜合貿(mào)易和競爭法》與出口管制、海關(guān)等方面的法律法規(guī)。

⑩ 荷蘭東印度公司(DutchEast India Company,Dutch: Vereenigde Oost-Indische Compagnie,簡稱VOC)由一群商人在先設(shè)立的14家公司于1602年3月20日成立，1799年解散，是具有國家職能、向東方進(jìn)行殖民掠奪和壟斷東方貿(mào)易的商業(yè)公司；它經(jīng)尼德蘭議會特別授權(quán)而建立，授權(quán)它21年的在亞洲殖民活動的壟斷權(quán)。它是世界上第一個多國公司，也是首個發(fā)行股票的公司，具有準(zhǔn)政府權(quán)力(包括發(fā)動戰(zhàn)爭的能力，限制罪犯的人身自由及執(zhí)行死刑，就條約進(jìn)行談判、發(fā)行貨幣和建立殖民地等權(quán)力)。Ames, Glenn J. (2008). The Globe Encompassed: The Age of European Discovery, 1500-1700. pp.?102-103.