景才華 澤州縣勞動(dòng)保障監(jiān)察綜合行政執(zhí)法隊(duì)

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，當(dāng)前我國社會(huì)也呈現(xiàn)了多種用工形式，不再局限于傳統(tǒng)的用工模式，其中勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包形式是較為常見的用工模式，加強(qiáng)對這兩種用工形式的應(yīng)用，有利于提高企業(yè)用工的靈活性，也有利于降低企業(yè)的用工成本，能夠促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展。但是在實(shí)際應(yīng)用中，兩種用工形式存在一定的區(qū)別，企業(yè)需要做好兩種用工形式的區(qū)分，選擇合理的用工形式，進(jìn)一步提高用工的合理性，減少用工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的含義

(一)勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣主要是指勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)簽訂相關(guān)的勞動(dòng)合同，但是實(shí)際上勞動(dòng)者并不是在派遣機(jī)構(gòu)工作，而是在其他用工單位工作，所以勞動(dòng)者和實(shí)際工作單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，用工單位通過使用勞務(wù)派遣的方式可以減少和規(guī)避一些法律風(fēng)險(xiǎn)，能夠起到降低用工成本、規(guī)避部分風(fēng)險(xiǎn)的作用，因此許多企業(yè)都會(huì)選擇勞務(wù)派遣的方式來購買勞動(dòng)力，進(jìn)而將一些輔助性、臨時(shí)性以及替代性較強(qiáng)的工作交由勞務(wù)派遣工作人員來進(jìn)行完成[1]。雖然勞動(dòng)者是和勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬也是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)直接發(fā)放的，但實(shí)際勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬是用工單位按“人”結(jié)算付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的，并且用工單位可以對勞動(dòng)者進(jìn)行直接管理。雖然勞動(dòng)者是和派遣機(jī)構(gòu)之間發(fā)生勞動(dòng)合同法律關(guān)系，但是勞動(dòng)報(bào)酬的給付則是直接發(fā)生在勞動(dòng)者和實(shí)際用工單位之間。

(二)勞務(wù)外包的含義

關(guān)于勞務(wù)外包，當(dāng)前我國現(xiàn)行的法律還沒有明確的規(guī)定，但是本質(zhì)上，勞務(wù)外包就是一種業(yè)務(wù)外包形式，不是勞動(dòng)法意義上的用工形式，和勞務(wù)派遣之間是存在一定的差別。結(jié)合我國的法律，勞務(wù)外包一般是指企業(yè)將部分業(yè)務(wù)或者全部業(yè)務(wù)通過外包協(xié)議的形式來交給第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行完成[2]。企業(yè)(發(fā)包單位)通過將生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)的部分工作或者全部工作發(fā)包給勞務(wù)外包單位(承包單位)，企業(yè)不對勞務(wù)外包單位的員工進(jìn)行直接管理，而是由勞務(wù)外包單位來進(jìn)行安排和管理，企業(yè)通過勞務(wù)外包單位間接享用勞動(dòng)者的勞務(wù)成果。因此，關(guān)于勞務(wù)外包，主要有三方主體，分別是發(fā)包單位、承包單位以及勞動(dòng)者。當(dāng)前勞務(wù)外包合同是一種委托合同，所以發(fā)包單位和勞動(dòng)者之間不存在法律關(guān)系，勞動(dòng)者的報(bào)酬、管理、培訓(xùn)等相關(guān)事項(xiàng)全部由承包單位進(jìn)行管理，發(fā)包單位只需要按照外包協(xié)議內(nèi)容來定期支付外包費(fèi)用則可。

二、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中的區(qū)別

(一)用工需求不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包二者在實(shí)際應(yīng)用中是存在較大的區(qū)別，二者的用工需求是不一致的。當(dāng)前勞務(wù)外包主要是使用外包業(yè)務(wù)的形式，發(fā)包企業(yè)通過外包合同來將部分生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)發(fā)包給承包企業(yè)，外包合同中只規(guī)定了相關(guān)的業(yè)務(wù)要求，并沒有對勞動(dòng)者提出相關(guān)的要求，所以勞務(wù)外包的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人力資源的管理范疇，是對某個(gè)項(xiàng)目的全部勞務(wù)要求[3]。一般情況下，在計(jì)算和結(jié)算勞務(wù)外包費(fèi)用時(shí)，主要是按照完成的工作量來進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包單位按照承包單位勞動(dòng)者實(shí)際完成的工作量以及事先約定的勞務(wù)單價(jià)來進(jìn)行計(jì)算，所以無論承包單位使用多少勞動(dòng)者，都與勞務(wù)費(fèi)用無關(guān)，勞務(wù)費(fèi)用是直接和完成工作量相關(guān)的。

在勞務(wù)派遣當(dāng)中，用工單位是和派遣機(jī)構(gòu)簽訂派遣協(xié)議的，在協(xié)議當(dāng)中雙方主要是約定勞動(dòng)力的質(zhì)量和數(shù)量。所以派遣機(jī)構(gòu)是為用工單位提供特定崗位員工，而不是某個(gè)項(xiàng)目的勞動(dòng)力，所以實(shí)際用工單位在完成某個(gè)項(xiàng)目時(shí)，派遣勞動(dòng)者只占了用工總數(shù)的部分比例。在進(jìn)行勞務(wù)費(fèi)用結(jié)算時(shí)，一般是按照單個(gè)勞動(dòng)力的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)以及派遣的時(shí)間來進(jìn)行結(jié)算。

(二)合同性質(zhì)不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的合同性質(zhì)有一定的區(qū)別，當(dāng)前勞務(wù)外包主要是簽訂外包合同，勞務(wù)派遣簽訂的是派遣合同。勞務(wù)派遣屬于一種新的用工形式，是對常規(guī)勞動(dòng)合同用工的補(bǔ)充，一般用工單位在開展輔助性工作、臨時(shí)性工作或者替代性工作時(shí)會(huì)采用勞務(wù)派遣的用工形式[4]。勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)之間簽訂勞動(dòng)合同，合同中約定相關(guān)的合同期限、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等內(nèi)容，必須要符合我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定。而派遣機(jī)構(gòu)和實(shí)際用工單位之間簽訂的派遣協(xié)議，則需要明確對派遣勞動(dòng)者的具體要求，例如明確派遣勞動(dòng)者的崗位、工作量等，關(guān)于勞動(dòng)者的報(bào)酬社保等也需要嚴(yán)格遵守相關(guān)法律。在工作中，如果派遣人員出現(xiàn)違反工作紀(jì)律等相關(guān)問題時(shí)，用工單位可以按照派遣協(xié)議的內(nèi)容來將勞動(dòng)者退回給派遣機(jī)構(gòu)，派遣機(jī)構(gòu)可以按照簽訂的勞動(dòng)合同以及相關(guān)法律規(guī)定來依法解除和派遣人員之間的勞動(dòng)關(guān)系。但是如果在工作過程中，實(shí)際用工單位給派遣人員造成了損害，派遣人員可以向?qū)嶋H用工單位或者派遣機(jī)構(gòu)依法要求賠償。一般情況，勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)之間簽訂的勞動(dòng)合同期限必須要在兩年以上，如果合同期限低于兩年，則需要延長至兩年。

勞務(wù)外包適用的是《民法典》，所外包的是一個(gè)經(jīng)營服務(wù)項(xiàng)目，外包單位和承包單位之間需要簽訂外包合同，合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)，如果合同中約定的內(nèi)容不夠詳細(xì)和明確，雙方容易發(fā)生爭議，增加發(fā)包單位的風(fēng)險(xiǎn)。在約定合同內(nèi)容時(shí)，必須要嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來約定，如果出現(xiàn)違反法律規(guī)定的內(nèi)容，則內(nèi)容是判定無效的。

(三)主體和相互關(guān)系不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的主體和相互關(guān)系是不同的。勞務(wù)外包的合同主體是承包方和發(fā)包方，雙方可以是單位，也可以是自然人。根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，明確年滿16周歲以上的自然人可以提供勞務(wù)，除了一些不適合未成年的勞務(wù)。如果勞務(wù)外包中的勞務(wù)內(nèi)容涉及了我國相關(guān)部門的特殊要求或者資質(zhì)要求，則需要嚴(yán)格按照要求來開展發(fā)包。

勞務(wù)派遣的主體是派遣機(jī)構(gòu)和用工單位，雙方主體必須是單位，不能是自然人。要經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位必須要具備相關(guān)的資質(zhì)和條件，派遣單位必須要向勞動(dòng)行政部門依法申請勞務(wù)派遣行政許可，相關(guān)部門許可后才能辦理具體的企業(yè)或者公司。對于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的注冊資金也有著一定的要求，要求注冊資本必須要高于人民幣200萬元。在經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)時(shí)，企業(yè)必須要制定有符合法律法規(guī)的勞務(wù)派遣管理制度，必須具備有相關(guān)的經(jīng)營場所和設(shè)施。

(四)法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的法律關(guān)系是不一樣的。一般情況下，勞務(wù)派遣屬于一種不完全的勞動(dòng)關(guān)系，是由《勞動(dòng)合同法》來調(diào)整相關(guān)的法律關(guān)系。所包含的法律關(guān)系包含有實(shí)際用工單位、派遣單位以及勞動(dòng)者相互之間的關(guān)系。

而勞務(wù)外包形式，主要是發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間的民事法律關(guān)系，因?yàn)閯趧?wù)外包屬于一種承攬業(yè)務(wù)，是由《民法典》來調(diào)整相關(guān)的法律關(guān)系。而且勞務(wù)發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間沒有人事和業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，二者是具有平等的法律地位。

(五)法律責(zé)任不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種形式所需承擔(dān)的法律責(zé)任不同。根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是在勞務(wù)外包形式當(dāng)中，發(fā)包單位不需要對勞動(dòng)者承擔(dān)相關(guān)的連帶責(zé)任[5]。所以勞務(wù)派遣形式下，實(shí)際用工單位所需承擔(dān)的責(zé)任更大。但是根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定，如果在勞務(wù)外包過程中，發(fā)包單位和承包單位存在“假外包、真派遣”的行為，則發(fā)包單位和承包單位都需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(六)員工管理方式不同

關(guān)于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種形式的員工管理方式也存在一定的差異，如果是采用勞務(wù)派遣的形式，勞動(dòng)者一般是由實(shí)際用工單位進(jìn)行管理，如果是采用勞務(wù)外包形式，勞動(dòng)者一般是由承包單位進(jìn)行管理。在勞務(wù)派遣形式當(dāng)中，實(shí)際用工單位需要做好勞動(dòng)者的場所管理和控制，也需要重視勞動(dòng)者的日常工作安排，做好勞動(dòng)者的在崗培訓(xùn)、福利管理等。

(七)工資福利主體不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的工資福利支付主體也是不一樣的。如果勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣的形式，給勞動(dòng)者支付工資的主體是派遣單位，而加班費(fèi)和福利待遇則是由實(shí)際用工單位支付。如果勞動(dòng)者是勞務(wù)外包的形式，只有承包單位來為勞動(dòng)者支付工資和發(fā)放各種福利。

(八)稅收財(cái)務(wù)處理不同

企業(yè)在處理勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包業(yè)務(wù)時(shí)，所采取的稅收財(cái)務(wù)處理措施不同。如果是勞務(wù)派遣的形式，一般是由被派遣勞動(dòng)者自己繳納工資稅收，也可以和派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行約定，由派遣機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)處理稅收和發(fā)票。

如果是勞務(wù)外包的形式，則可以在外包合同內(nèi)約定由發(fā)包單位來支付稅款費(fèi)用，但是由承包單位來開具發(fā)票。

三、提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中應(yīng)用質(zhì)量的措施

(一)結(jié)合企業(yè)實(shí)際需求做好選擇

實(shí)現(xiàn)利潤最大化是企業(yè)等各類經(jīng)濟(jì)組織的追求目標(biāo)。在具體實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都具有用工機(jī)制靈活、降低用工風(fēng)險(xiǎn)、面對工作需求變化反應(yīng)快等優(yōu)點(diǎn)。2013年7月1日新修訂的《勞動(dòng)合同法》和2014年3月1日人社部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》相繼實(shí)施后，對企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工作出了更詳細(xì)的規(guī)定，給勞務(wù)派遣用工提出了更多要求，濫用勞務(wù)派遣用工規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)的行為需要承擔(dān)更多的法律后果。為應(yīng)對這一變化，更多的企業(yè)選擇由勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)換的思路，但每個(gè)企業(yè)的經(jīng)營管理模式各不相同、不一而論，無法復(fù)制、照搬照抄他人的模式，在選擇勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包形式時(shí)，企業(yè)需要結(jié)合自身的實(shí)際業(yè)務(wù)情況，綜合考慮自身經(jīng)營的安全性和經(jīng)濟(jì)性，在依法、合理的基礎(chǔ)上選擇恰當(dāng)?shù)挠霉ば问健＿x擇勞務(wù)派遣的，要根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的崗位性質(zhì)要求，確定本單位使用勞務(wù)派遣的工作崗位，并嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣崗位用工數(shù)量不超過本單位用工總量的10%。選擇勞務(wù)外包的，要明確具體哪些業(yè)務(wù)需要外包，并做好成本分析。

(二)理順用工關(guān)系

要提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)在開展人力資源管理工作時(shí)，要采取相關(guān)的措施，確保各種用工形式的合法性和合理性。

選擇勞務(wù)派遣的，用工單位在做好被派遣勞動(dòng)者日常用工管理的基礎(chǔ)上，要確保勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者在本單位派遣期內(nèi)勞動(dòng)合同始終合法有效，監(jiān)督勞務(wù)派遣單位按月足額支付被派遣勞動(dòng)者工資，及時(shí)參加并交納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。

選擇勞務(wù)外包的，即便為控制產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，發(fā)包單位也要切記不直接管理承包單位招用的勞動(dòng)者，不直接向承包單位的勞動(dòng)者發(fā)放工資，同時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇獨(dú)立性強(qiáng)、能夠明顯分割的業(yè)務(wù)外包給承包企業(yè)，避免出現(xiàn)過度依賴承包單位的現(xiàn)象。

(三)結(jié)合“重實(shí)質(zhì)輕形式”的原則厘清用工界限

作為企業(yè)人力資源管理人員，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種用工形式的區(qū)別，在理清相關(guān)的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，要能夠遵守“重實(shí)質(zhì)輕形式”的原則來進(jìn)行把握。管理人員在梳理勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，需要以勞動(dòng)者從事勞動(dòng)接受管理并獲得勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)來作為定性依據(jù)，無論勞動(dòng)者是否和用工單位或者其他機(jī)構(gòu)簽訂相關(guān)的勞動(dòng)合同。此外，管理人員在認(rèn)定勞動(dòng)者是屬于勞務(wù)派遣形式或者勞務(wù)外包形式，需要重點(diǎn)關(guān)注和審查發(fā)包單位，審查發(fā)包單位是否對勞動(dòng)者實(shí)施了真實(shí)的管控，當(dāng)發(fā)包單位對勞動(dòng)者進(jìn)行了實(shí)際上的管控，則可以認(rèn)定為勞務(wù)派遣形式。

(四)做好風(fēng)險(xiǎn)控制

要提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)需要采取相關(guān)的措施來做好風(fēng)險(xiǎn)控制工作，減少用工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

第一，用工單位選擇勞務(wù)派遣用工方式時(shí)，需要嚴(yán)格審核勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是否具備相關(guān)的資質(zhì)和實(shí)力，審查該機(jī)構(gòu)的信譽(yù)程度，然后再結(jié)合自身的用工需求來選擇恰當(dāng)?shù)呐汕矙C(jī)構(gòu)進(jìn)行合作。

第二，在進(jìn)行勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂時(shí)，用工單位和勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間需要約定各自的權(quán)利和義務(wù)，并結(jié)合實(shí)際的用工情況來確定相關(guān)的保密內(nèi)容，確保合同約定內(nèi)容的全面性和細(xì)致性，盡量減少合同糾紛的發(fā)生，減少用工風(fēng)險(xiǎn)。

第三，如果企業(yè)選擇勞務(wù)外包形式的用工方式，則需要先做好自身企業(yè)歷年來業(yè)務(wù)外包的成本計(jì)算，并精準(zhǔn)地計(jì)算出當(dāng)前需要外包的工作量和具體的工作報(bào)酬，為之后的投標(biāo)活動(dòng)提供重要的參考依據(jù)，加強(qiáng)對中標(biāo)企業(yè)的合理選擇。部分外包企業(yè)為了中標(biāo)，在投標(biāo)過程中會(huì)惡意降低投標(biāo)價(jià)格，使得具體的中標(biāo)價(jià)格要明顯低于用工成本，導(dǎo)致在后續(xù)的用工中會(huì)出現(xiàn)承包業(yè)務(wù)量無法完成的現(xiàn)象，這樣的情況不僅會(huì)影響用工單位具體業(yè)務(wù)量的完成情況，也會(huì)給用工單位增加更多的用工風(fēng)險(xiǎn)。因此，當(dāng)企業(yè)選擇勞務(wù)外包形式時(shí)，需要加強(qiáng)對承包公司的資質(zhì)、信譽(yù)等多個(gè)方面的考察，減少用工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

最后，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“假外包、真派遣”現(xiàn)象，必須要明確自身發(fā)包的是業(yè)務(wù)還是具體崗位，明確勞務(wù)外包是對事不對人，而勞務(wù)派遣則需要對派遣人員開展管理工作。

總的來說，當(dāng)前勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都是用工單位的新型用工形式，能夠有效地滿足企業(yè)的各種用工需求，降低了企業(yè)的用工成本，因此當(dāng)前許多企業(yè)都逐漸在增加勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工模式。要想提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)必須要正確認(rèn)識到二者之間存在的區(qū)別，結(jié)合區(qū)別來采取相關(guān)的管理措施，提高管理質(zhì)量，也減少用工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，切實(shí)保證企業(yè)的安全穩(wěn)定經(jīng)營。