文/陳瑞華

問題的提出

本文擬通過對(duì)一個(gè)合規(guī)考察案例的分析，討論檢察機(jī)關(guān)在采取分案處理措施時(shí)所考慮的若干因素，并對(duì)分案處理的理論根據(jù)重新作出總結(jié)。本文認(rèn)為，表面看來，分案處理使責(zé)任人員受到嚴(yán)厲處罰，卻使涉案單位逃脫法網(wǎng)，這似乎有違刑事司法的統(tǒng)一性和公平性。但實(shí)際上，無論是“放過單位”還是“處罰責(zé)任人員”，都符合一種統(tǒng)一的司法理念，也就是一種建立在實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的有效單位犯罪治理理論。

作為一種為重大單位涉罪案件分案處理提供正當(dāng)根據(jù)的理論，有效單位犯罪治理理論有別于傳統(tǒng)的以自然人犯罪為基礎(chǔ)的理論，具有四個(gè)方面的基本要素：一是不再固守傳統(tǒng)的單位犯罪理論，不再將單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任視為一個(gè)不可分割的整體，而是將單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任區(qū)別對(duì)待，重視單位因未盡管理義務(wù)所承擔(dān)的失職責(zé)任；二是不再固守所謂的“雙罰制”，而是對(duì)單位和個(gè)人的定罪附隨后果作出全面平衡，避免企業(yè)因被定罪而帶來資格剝奪等災(zāi)難性后果，防止各方利益受到損失；三是不再過分強(qiáng)調(diào)罪責(zé)刑相統(tǒng)一的理念，而是對(duì)那些采取補(bǔ)救挽損和修復(fù)法益措施的涉案企業(yè)，啟動(dòng)附條件不起訴程序，使其獲得程序出罪的機(jī)會(huì)；四是不再強(qiáng)調(diào)對(duì)涉案企業(yè)通過刑事處罰來發(fā)揮特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能，而是通過堵塞管理漏洞，消除制度隱患，改變企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的“自我監(jiān)管”，有效發(fā)揮預(yù)防單位再次犯罪的效果。

對(duì)一個(gè)案例的分析

檢察機(jī)關(guān)之所以對(duì)重大單位涉罪案件作出分案處理的程序安排，除了有不得不對(duì)責(zé)任人員提起公訴的考慮以外，更主要的是針對(duì)涉案單位所實(shí)施的犯罪行為，進(jìn)行全面的綜合治理。

首先，涉案公司發(fā)生犯罪的主要原因，是從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的管理人員和員工受到外部居間人員的誘惑，與大量空殼公司開展了“票貨分離”的黃金交易，而公司管理層放任了這種具有犯罪風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)模式，公司本身在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防控和財(cái)務(wù)管理方面存在明顯的漏洞和隱患，也沒有建立任何法律風(fēng)險(xiǎn)審查機(jī)制，對(duì)于這種異常交易方式的發(fā)生存在著嚴(yán)重的管理失職行為。其次，避免使涉案單位面臨滅頂之災(zāi)，是對(duì)其實(shí)施犯罪治理的前提條件。與責(zé)任人員的定罪后果相比，對(duì)涉案企業(yè)定罪所帶來的后果，不僅將給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)，而且會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益。因此，要加強(qiáng)對(duì)涉案單位的有效犯罪治理，就不應(yīng)使其承受定罪所帶來的附隨后果，而是對(duì)其采取一種替代定罪量刑的合規(guī)整改方式。再次，鼓勵(lì)涉案單位采取補(bǔ)救措施，降低犯罪的社會(huì)危害性，是對(duì)其實(shí)施有效犯罪治理的必要保障。涉案企業(yè)所采取的這些認(rèn)罪、配合和補(bǔ)救的措施，可以為實(shí)現(xiàn)經(jīng)營方式和商業(yè)模式的去犯罪化創(chuàng)造條件。最后，采取有針對(duì)性的犯罪預(yù)防措施，是有效控制單位犯罪的關(guān)鍵舉措。

單位與個(gè)人的責(zé)任分離

在檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的合規(guī)不起訴改革探索中，針對(duì)重大單位涉罪案件的合規(guī)考察問題，出現(xiàn)了將單位與責(zé)任人員進(jìn)行分案處理的改革探索。而支撐這一改革探索的重要根據(jù)，就是建立在單位法律人格獨(dú)立基礎(chǔ)上的責(zé)任區(qū)分理論。

首先，按照當(dāng)代公司法的基本原理，公司是依法設(shè)立并具有獨(dú)立法律人格的商業(yè)組織。其次，在通常情況下，單位犯罪可以分為兩種基本形態(tài)：一是系統(tǒng)性單位犯罪，也就是企業(yè)集體決策實(shí)施的故意犯罪；二是非系統(tǒng)性單位犯罪，也就是企業(yè)內(nèi)部主管人員或其他責(zé)任人員，以企業(yè)名義并為追求企業(yè)的利益所實(shí)施的犯罪。相對(duì)而言，至少在非系統(tǒng)性單位犯罪案件中，單位對(duì)犯罪行為的發(fā)生并不存在直接故意，而主要是因?yàn)楣芾泶嬖诼┒?、制度存在隱患、治理結(jié)構(gòu)存在缺陷而承擔(dān)失職責(zé)任。

這種強(qiáng)調(diào)單位與責(zé)任人員獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的理念，在我國刑法和相關(guān)司法解釋中也已經(jīng)得到初步承認(rèn)。而在合規(guī)不起訴改革探索中，無論是對(duì)涉案企業(yè)的合規(guī)不起訴，還是對(duì)責(zé)任人員的單獨(dú)起訴，都體現(xiàn)了對(duì)單位與責(zé)任人員進(jìn)行責(zé)任區(qū)分的理念。

按照單位獨(dú)立人格理論，涉案企業(yè)實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，可以在有效治理犯罪方面發(fā)揮積極作用。而涉案企業(yè)采取合規(guī)整改措施，實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，這與主管人員和其他責(zé)任人員一般沒有直接的關(guān)系，更不應(yīng)成為對(duì)這些責(zé)任人員予以寬大處理的直接依據(jù)。畢竟，企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，既不能說明責(zé)任人員在主觀上不再具有追求、放任犯罪結(jié)果的意志，也不能證明責(zé)任人員具有矯正行為模式、預(yù)防再次犯罪的實(shí)際表現(xiàn)，因此，企業(yè)合規(guī)整改成功不能成為對(duì)責(zé)任人員“程序出罪”的依據(jù)。

企業(yè)定罪附隨后果的規(guī)避

對(duì)自然人而言，判處刑罰似乎要比定罪帶來更為嚴(yán)重的后果。但就單位涉罪案件來說，判刑所帶來的主要是判處罰金，也就是一種剝奪其部分財(cái)產(chǎn)的附加刑。而定罪所帶來的則不僅僅是一種權(quán)威譴責(zé)和道義否定，更主要的是一系列帶有資格剝奪性質(zhì)的附隨后果。

定罪附隨后果的第一種形式是在法院作出生效有罪裁決前后，行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)依法作出的“正式行政處罰”。這些旨在限制或剝奪企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和市場準(zhǔn)入資格的行政處罰，在各項(xiàng)法律、行政法規(guī)中得到了確立，并成為使違法企業(yè)承受嚴(yán)重后果的處罰措施。

定罪附隨后果的第二種形式是在法院作出生效有罪裁決后，行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)采取的“非正式制裁”措施。這些“非正式制裁”措施盡管沒有被確立在行政處罰法之中，也不屬于“正式的行政處罰”，但卻使被定罪的企業(yè)受到長期性甚至永久性的懲罰，使其生產(chǎn)、經(jīng)營、貸款、招投標(biāo)、交易、上市等受到不同程度的負(fù)面影響，甚至?xí)蛊髽I(yè)陷入災(zāi)難性的境地，面臨破產(chǎn)倒閉的危險(xiǎn)。這些“非正式制裁”措施通常由國家機(jī)關(guān)或具有公共管理職能的組織以規(guī)范性文件的形式確立，將被定罪的企業(yè)排除在準(zhǔn)入資格之外。

而這些打擊和后果最終都程度不同地?fù)p害社會(huì)公共利益。首先，定罪的附隨后果嚴(yán)重?fù)p害了單位利益相關(guān)者的利益。其次，定罪的附隨后果造成當(dāng)?shù)卣睦媸艿角趾?。最后，定罪的附隨后果可能造成國家利益的損害。

通過對(duì)定罪附隨后果的認(rèn)真衡量，我們可以得出結(jié)論，在重大單位涉罪案件中實(shí)行分案處理的方式，對(duì)涉案單位采取合規(guī)整改措施，作出附條件的不起訴決定，而對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，這可以最大限度地減少利益相關(guān)者、當(dāng)?shù)卣蛧业睦鎿p失，有助于對(duì)涉案企業(yè)進(jìn)行有針對(duì)性的犯罪治理，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致單位犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因，防止單位犯罪的再次發(fā)生。

法益修復(fù)的效應(yīng)

對(duì)于涉案單位，之所以適用合規(guī)考察程序，并根據(jù)其合規(guī)整改的效果，可以作出程序出罪的處理，是因?yàn)閱挝徊扇×酥T多認(rèn)罪悔罪、停止犯罪行為、配合刑事調(diào)查、賠償、挽損等補(bǔ)救措施，發(fā)揮了修復(fù)法益、減少社會(huì)危害后果的作用。

檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)適用合規(guī)考察程序，要以涉案企業(yè)放棄訴訟對(duì)抗、進(jìn)行訴訟合作為前提。在認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，涉案企業(yè)停止犯罪行為，這是與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟合作的又一前提條件。

在傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法程序中，檢察機(jī)關(guān)通常要在刑事追訴活動(dòng)中投入大量司法資源。而涉案企業(yè)一旦申請(qǐng)合規(guī)考察，作出合規(guī)整改的承諾，并采取積極配合刑事調(diào)查的行動(dòng)，就可以使檢察機(jī)關(guān)不再將工作重點(diǎn)放在追求定罪結(jié)果上面，不僅大大節(jié)省了人力、物力和財(cái)力投入，而且在涉案企業(yè)的配合和支持下，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)現(xiàn)更多的犯罪線索和犯罪行為，查處更多的直接責(zé)任人員。

在傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法程序中，即便涉案企業(yè)的犯罪行為給被害人或被害單位造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失，涉案企業(yè)也不愿主動(dòng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，從而造成了加害方與被害方矛盾的激化。而在涉案企業(yè)申請(qǐng)合規(guī)考察的案件中，檢察機(jī)關(guān)通常都會(huì)責(zé)令其積極賠償被害人的損失，或者與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，在真正解決賠償被害人問題的前提下，與被害方達(dá)成和解和諒解。

在涉案企業(yè)申請(qǐng)合規(guī)考察的案件中，檢察機(jī)關(guān)通常會(huì)責(zé)令其采取繳納行政罰款、補(bǔ)繳稅款、繳納違法犯罪所得、修復(fù)為犯罪所破壞的環(huán)境資源這些補(bǔ)救挽損措施，這無疑可以大大降低犯罪所造成的社會(huì)危害后果，產(chǎn)生明顯的修復(fù)法益效果。而涉案企業(yè)為修復(fù)法益所采取的措施，也只能成為對(duì)涉案企業(yè)寬大處理的依據(jù)，而不能成為對(duì)直接責(zé)任人員進(jìn)行寬大處理的依據(jù)。

預(yù)防犯罪的效果

在重大單位涉罪案件中實(shí)行分案處理的方式，是實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防犯罪理念的制度保障。

首先，通過督促涉案企業(yè)采取合規(guī)整改措施，實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，可以有效發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用。一是通過合規(guī)內(nèi)部調(diào)查，涉案企業(yè)可以準(zhǔn)確地進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估，從而有針對(duì)性地采取合規(guī)整改措施。二是通過改造公司治理結(jié)構(gòu)，將合規(guī)管理提升到與決策管理、經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)管理并駕齊驅(qū)的戰(zhàn)略高度，可以有效地發(fā)揮防范和監(jiān)控違法犯罪行為的作用。三是針對(duì)所發(fā)生的犯罪類型，建立專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，使其成為企業(yè)上下一體遵循的行為準(zhǔn)則。四是在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估的基礎(chǔ)上，建立一套針對(duì)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的管理流程，發(fā)揮合規(guī)體系在事先防范、事中監(jiān)控和事后應(yīng)對(duì)方面的積極作用。

其次，在對(duì)涉案企業(yè)督促合規(guī)整改的同時(shí)，對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，使其受到嚴(yán)厲的定罪判刑，這可以從兩個(gè)方面發(fā)揮有效預(yù)防單位犯罪的作用。一方面，唯有讓對(duì)犯罪負(fù)有直接責(zé)任的高管和員工承擔(dān)刑事責(zé)任，使其承受定罪后果并受到嚴(yán)厲的刑事處罰，被“剝奪違法所得的利益”，才能對(duì)后來上任的高管和員工產(chǎn)生有效的威懾和嚇阻效果，避免重蹈覆轍，重新走上犯罪的道路。另一方面，對(duì)直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，本身也是合規(guī)整改的有機(jī)組成部分。這種內(nèi)部懲戒措施可以為企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的合規(guī)整改創(chuàng)造基本的條件。

最后，無論是對(duì)單位合規(guī)整改，還是對(duì)直接責(zé)任人員提起公訴，都有助于推動(dòng)企業(yè)形成依法依規(guī)經(jīng)營的合規(guī)文化，這對(duì)于單位犯罪的有效治理，是一種重要的助推器。從消極的角度來看，可以使全體高管和員工受到震懾，逐漸形成一種“不敢違規(guī)經(jīng)營”的文化；而從積極的層面來講，則可以鼓勵(lì)高管和員工積極舉報(bào)違規(guī)行為，形成一種“自覺遵守法規(guī)”的習(xí)慣。

對(duì)若干質(zhì)疑的回應(yīng)

首先，所謂的“單位與責(zé)任人員刑事責(zé)任不可分離說”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，只要單位主管人員和其他責(zé)任人員以單位的名義實(shí)施了犯罪行為，并且違法犯罪所得由單位獲得的，單位就應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

考慮到絕大多數(shù)單位犯罪都是非系統(tǒng)性單位犯罪，責(zé)任人員所要承擔(dān)的其實(shí)是與自然人犯罪案件相似的刑事責(zé)任，而單位承擔(dān)的則主要是因管理有漏洞、制度有隱患、治理有缺陷而形成的失職責(zé)任。正是因?yàn)樵诮^大多數(shù)單位涉罪案件中，單位責(zé)任和個(gè)人責(zé)任形成的基礎(chǔ)具有實(shí)質(zhì)性差異，我們才應(yīng)當(dāng)采取分案處理的方式。

其次，所謂的“追究個(gè)人刑事責(zé)任以單位構(gòu)成犯罪為前提說”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，單位構(gòu)成犯罪既是追究單位刑事責(zé)任的依據(jù)，也是追究主管人員和其他責(zé)任人員刑事責(zé)任的依據(jù)。

“雙罰制”固然是處理單位犯罪問題的基本原則，但它不是絕對(duì)的，在例外情形下，或者在無法追究單位刑事責(zé)任的情況下，“單罰制”也是一種必要的制度選擇。不僅如此，在重大單位涉罪案件中，檢察機(jī)關(guān)并沒有對(duì)涉案單位采取“實(shí)體出罪”的處理方式，而是承認(rèn)其在實(shí)體上構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)其采取了“事后合規(guī)，程序出罪”的處理方式。

再次，所謂的“企業(yè)與高管命運(yùn)連帶說”。根據(jù)這一觀點(diǎn)，涉案企業(yè)與企業(yè)責(zé)任人員的命運(yùn)是不可分離的，唯有對(duì)責(zé)任人員與企業(yè)同時(shí)采取寬大處理的方式，才能最終實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)特殊保護(hù)的目標(biāo)。

在那些可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件中，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性。但是，在重大單位涉罪案件中，無論是主管人員還是其他責(zé)任人員，都應(yīng)依法被判處三年有期徒刑以上刑罰，根本不符合適用“相對(duì)不起訴”的法定條件，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其作出相對(duì)不起訴，是沒有法律依據(jù)的。

最后，所謂“單位重罪不可寬恕”的思路。根據(jù)這一觀點(diǎn)，對(duì)于涉嫌犯有較重犯罪的單位，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案單位啟動(dòng)合規(guī)考察并作出相對(duì)不起訴的決定，明顯缺乏法律依據(jù)。

這混淆了“相對(duì)不起訴”與“附條件不起訴”的區(qū)別。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過合規(guī)考察，對(duì)合規(guī)整改成功的單位所作的“合規(guī)不起訴”，其實(shí)并不等于“相對(duì)不起訴”，而屬于一種“附條件不起訴”。

結(jié)論

作為一種程序安排的分案處理，建立在單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的基礎(chǔ)上。與此同時(shí)，鑒于對(duì)單位定罪極可能帶來一系列的附隨后果，對(duì)單位犯罪進(jìn)行有效治理的前提，不是對(duì)其實(shí)施嚴(yán)刑峻法，而是不使其承受這樣的嚴(yán)重后果，給予其開展合規(guī)整改的機(jī)會(huì)。不僅如此，要開展有效的單位犯罪治理，需要涉案單位采取積極措施，停止犯罪行為，配合刑事執(zhí)法活動(dòng)，采取補(bǔ)救挽損措施，最大限度地減少犯罪造成的社會(huì)危害后果。最后但并非不重要的是，涉案企業(yè)應(yīng)針對(duì)造成犯罪發(fā)生的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性成因，改變公司治理方式，消除制度隱患，堵塞管理漏洞，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營方式和商業(yè)模式的“去犯罪化”，這是對(duì)單位犯罪進(jìn)行有效治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。