郭永超

(溫州大學(xué),浙江 溫州 325000)

一、引言

2021年11月,廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)公司財務(wù)造假案做出一審判決,判處康美藥業(yè)公司賠償證券投資者損失共計24.59億元。其中引人關(guān)注的是,康美藥業(yè)公司的五位獨立董事也未能幸免,每位獨立董事都分別被人民法院判決承擔(dān)至少上億元人民幣的連帶責(zé)任。一石激起千層浪。此案一出,上市公司獨立董事一職立刻變成“高危崗位”,并由此引發(fā)一股浩浩蕩蕩的獨立董事辭職潮,以致于有學(xué)者感嘆,我國上市公司獨立董事制度正面臨二十年來最大的危機(jī),上市公司獨立董事制度已經(jīng)到了生死存亡的關(guān)鍵時刻。

作為中國證券民事賠償集體訴訟第一案,康美藥業(yè)案打破了獨立董事以往的歲月靜好,也從此激起了學(xué)界有關(guān)獨立董事責(zé)任承擔(dān)方面的爭論。2001年,為適應(yīng)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu),更好地滿足國內(nèi)企業(yè)赴境外融資的需求,證監(jiān)會正式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號,以下簡稱《指導(dǎo)意見》),提出上市公司要建立健全獨立董事制度。但是,與此相對的是,有關(guān)上市公司獨立董事的責(zé)任制度卻一直沒有建立,以致康美藥業(yè)事件發(fā)生后,獨立董事的責(zé)任賠償范圍就成為爭議的焦點。由于立法的缺失,關(guān)于獨立董事責(zé)任承擔(dān)問題,學(xué)術(shù)界也一直意見不一。有學(xué)者認(rèn)為,獨立董事本質(zhì)上仍是公司董事,有與公司非獨立董事一樣的職責(zé),因此應(yīng)當(dāng)與非獨立董事承擔(dān)相同的連帶責(zé)任。但更多的學(xué)者認(rèn)為,獨立董事在上市公司的治理實踐中處于特殊地位,獨立董事的權(quán)利義務(wù)與公司非獨立董事并不相同,因此不應(yīng)對獨立董事課以嚴(yán)格責(zé)任,而應(yīng)建立相應(yīng)的獨立董事責(zé)任限制與免除制度。除此之外,還有學(xué)者認(rèn)為,公司獨立董事與非獨立董事在公司治理中的地位、職責(zé)、能力、信息獲取等方面都存在巨大差異,因此二者的法律責(zé)任不應(yīng)一概而論,而應(yīng)該以專門的立法規(guī)定獨立董事的有關(guān)責(zé)任,從而彌補(bǔ)獨立董事責(zé)任制度的缺失。從公司治理的立場出發(fā),對獨立董事責(zé)任的設(shè)置似乎具有悖論性:一方面,若對上市公司獨立董事設(shè)置的責(zé)任過重,則獨立董事作為理性人,必然會選擇退出或者要求更高的報酬以彌補(bǔ)風(fēng)險,如此一來必然會極大地增加公司的治理成本,同時獨立董事在履職過程中也必然會戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰,甚至?xí)诿撠?zé)而“為反對而反對”,嚴(yán)重影響公司的決策效率和運營效率;另一方面,若對獨立董事設(shè)置的責(zé)任過輕,則難起威懾作用,容易導(dǎo)致獨立董事不盡職、不履職,選擇得過且過,自甘淪為公司治理的“花瓶”,僅起擺設(shè)作用。獨立董事責(zé)任設(shè)置的悖論性要求更高的立法技術(shù)和立法理論支撐,這或許也是學(xué)術(shù)界對獨立董事責(zé)任設(shè)置一直沒有達(dá)成共識的根源。

但是,在康美藥業(yè)公司財務(wù)造假一案中,各獨立董事被判決承擔(dān)上億元的連帶責(zé)任顯然是其難以承受之重。而事實也證明,法院的雷霆重罰在實踐中也導(dǎo)致許多上市公司獨立董事不約而同地選擇辭職以解除自己身上的“責(zé)任炸彈”。因此,從實踐層面看,對獨立董事課以嚴(yán)格的法律責(zé)任似乎并不利于獨立董事制度本身的健康發(fā)展,也無助于現(xiàn)代公司的內(nèi)部治理。而從司法實踐看,獨立董事責(zé)任制度的缺失,容易導(dǎo)致同案不同判的矛盾現(xiàn)象,不僅造成司法混亂,削弱司法權(quán)威,而且大部分不利后果也由獨立董事默默承擔(dān),極大打擊了獨立董事在公司治理中的積極性。因此,建立健全獨立董事有限責(zé)任制度,恰當(dāng)設(shè)置獨立董事的法律責(zé)任,使獨立董事的權(quán)利與義務(wù)、收益與風(fēng)險、功能與責(zé)任相輔相成,相得益彰,對于促進(jìn)上市公司獨立董事制度的健康發(fā)展,真正發(fā)揮獨立董事在公司現(xiàn)代治理中的效用均有十分重要的意義。

二、獨立董事有限責(zé)任的法理基礎(chǔ)

從法理學(xué)的角度看,法律權(quán)利對應(yīng)法律義務(wù),而法律義務(wù)是法律責(zé)任的基礎(chǔ),法律責(zé)任的承擔(dān)必須與其不履行法律義務(wù)相對應(yīng)。根據(jù)法理學(xué)的法律權(quán)利與法律義務(wù)、法律義務(wù)與法律責(zé)任相一致原則,法律權(quán)利必然對應(yīng)法律義務(wù),而法律責(zé)任的產(chǎn)生源于法律義務(wù)的不履行或不完全履行。由此可知,上市公司獨立董事的法律義務(wù)是其承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定可知,上市公司獨立董事禁止在公司擔(dān)任其他職務(wù),同時獨立董事必須依照有關(guān)法律法規(guī)的要求,切實履行監(jiān)督職能。從中足以看出,獨立董事在上市公司的日常治理中只有監(jiān)督權(quán),并沒有如其他非獨立董事?lián)碛械慕?jīng)營、決策等實際職權(quán),獨立董事僅起到監(jiān)督、建議等輔助作用,具有輔助性、特殊性、兼職性和外部性等特點。一般而言,在上市公司的治理實踐中,獨立董事的職能主要包括兩個方面:一是獨立行使監(jiān)督權(quán),防止控股股東“挾控股以令董事會”,損害公司及其中小股東的利益;二是為公司的重大決策提供專業(yè)建議,起到類似專家顧問等輔助作用。換言之,獨立董事最具有實質(zhì)意義的職權(quán)便是監(jiān)督權(quán),獨立董事并沒有非獨立董事所具有的經(jīng)營、決策等對公司產(chǎn)生重大影響的實際性權(quán)利。正如有學(xué)者所言,獨立董事的功能具有有限性,其在上市公司的治理實踐中也并非是包治百病的靈丹妙藥,對于公司的某些頑疾治理更是有心無力、無可奈何。獨立董事功能的有限性意味著其在公司治理中權(quán)利有限,與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)受到限制,而義務(wù)作為責(zé)任的基礎(chǔ)和來源,據(jù)此獨立董事的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)受到限制。因此,基于權(quán)利與義務(wù)、義務(wù)與責(zé)任相統(tǒng)一原則,獨立董事并不能與非獨立董事適用相同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn),課以相同的嚴(yán)格責(zé)任。

此外,《中華人民共和國公司法》(以下簡稱我國《公司法》)第147條規(guī)定了上市公司獨立董事的忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)是公司每一位董事包括獨立董事在內(nèi)的最基本的義務(wù),即不得損害公司利益、維護(hù)股東的整體利益。但就勤勉義務(wù)而言,獨立董事與非獨立董事卻不盡相同,獨立董事的勤勉義務(wù)是指其在公司治理中謹(jǐn)慎對待自己的業(yè)務(wù),切實、充分發(fā)揮監(jiān)督職能,利用自己的知識能力和專業(yè)技能提高公司的治理水平和治理能力。相比于非獨立董事的積極經(jīng)營、科學(xué)規(guī)劃、審慎決策等實質(zhì)性義務(wù),切實履行好監(jiān)督職能,就是獨立董事最大的勤勉義務(wù)。因此,從勤勉義務(wù)的角度判斷,獨立董事的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于公司其他非獨立董事。除此之外,與非獨立董事相比,獨立董事兼具外部性和兼職性,導(dǎo)致其對公司信息的了解與掌握存在天然的劣勢和缺陷。非獨立董事因為擁有公司實際的經(jīng)營決策權(quán),因此對公司信息可謂了如指掌。但獨立董事具有外部性,其在公司經(jīng)營過程中僅起到監(jiān)督、建議等輔助作用,對公司具體信息的掌握往往并不充分。而公司管理層基于自身利益考慮,向獨立董事提供的信息往往會殘缺不全、參差不齊。在尚未充分掌握公司信息的情況下,獨立董事往往難以利用自己的專業(yè)知識對公司的有關(guān)業(yè)務(wù)做出正確的判斷。因此,不宜對獨立董事課以類似于公司實際經(jīng)營者那樣嚴(yán)格的勤勉義務(wù),而應(yīng)對其課以維護(hù)公司整體利益和公司股東利益的概括性義務(wù)。同時,基于權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則,獨立董事也不應(yīng)與公司非獨立董事以及公司實際經(jīng)營者等承擔(dān)相同的法律責(zé)任。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為,以風(fēng)險換收益,高風(fēng)險換高收益,低收益抵低風(fēng)險,是一切商業(yè)活動以及商事法律規(guī)范的本質(zhì)。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的風(fēng)險與收益相統(tǒng)一原理可知,收益以風(fēng)險為代價,風(fēng)險用收益補(bǔ)償。在公司治理的實踐中,與公司的非獨立董事、高級管理人員不同的是,公司的獨立董事一般采取固定薪酬制,獨立董事的薪酬收入并不與公司業(yè)績掛鉤。而我國《上市公司獨立董事規(guī)則》第28條對上市公司獨立董事的津貼予以規(guī)定,并嚴(yán)格禁止獨立董事獲得除適當(dāng)津貼以外其他未經(jīng)披露的利益。因此,對于獨立董事而言,一般只有固定薪酬激勵,而鮮有其他如公司高級管理人員那樣的現(xiàn)金和股權(quán)激勵。此外,獨立董事的薪酬在公司管理層中也相對較低,有學(xué)者通過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn),相比于國外的獨立董事薪酬機(jī)制,我國獨立董事的薪酬普遍較低,且薪酬形式單一。一般而言,獨立董事在公司管理層中獲得的收益最低,根據(jù)風(fēng)險收益相均衡原理,獨立董事承擔(dān)的相應(yīng)法律風(fēng)險理應(yīng)最低,在公司管理層中需承擔(dān)的法律責(zé)任也理應(yīng)最輕。因此,獨立董事的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)與非獨立董事有所差異,獨立董事不應(yīng)當(dāng)與非獨立董事的法律責(zé)任相同,更不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)巨額連帶責(zé)任。而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言,獨立董事承擔(dān)適當(dāng)?shù)挠邢挢?zé)任,符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律和風(fēng)險收益相統(tǒng)一原理,能夠有效降低公司治理的成本,達(dá)到效率最大化。

三、國外獨立董事有限責(zé)任制度

(一)美國獨立董事責(zé)任的限制與免除制度

美國作為獨立董事制度發(fā)展最成熟的國家之一,對于獨立董事的相關(guān)法律責(zé)任有一系列的明確規(guī)定。關(guān)于公司董事包括獨立董事在內(nèi)的整體法律責(zé)任的認(rèn)定,美國以商業(yè)判斷規(guī)則作為評判的標(biāo)準(zhǔn)。所謂商業(yè)判斷規(guī)則,是指基于商業(yè)活動及其商業(yè)運營具有市場風(fēng)險性,當(dāng)公司董事在做出相關(guān)決策時已履行勤勉義務(wù)和謹(jǐn)慎職責(zé)的,則相關(guān)決策所帶來的后果不應(yīng)再由董事承擔(dān)。商業(yè)判斷規(guī)則是美國法院判斷公司董事是否應(yīng)對公司相關(guān)決策承擔(dān)法律責(zé)任的工具,當(dāng)公司董事做出決策時已履行勤勉義務(wù)和謹(jǐn)慎職責(zé)的,即使相關(guān)決策給公司帶來嚴(yán)重后果,法院依舊基于商業(yè)判斷規(guī)則,免除董事的法律責(zé)任。美國《示范商事公司法》規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則的基本要件:一是公司董事決策時出于善意;二是公司董事決策過程中保持審慎的態(tài)度;三是有充分、合理的理由相信公司董事是為公司利益最大化而進(jìn)行決策。其中公司董事善意是商業(yè)判斷規(guī)則的基本假定,即除非有證據(jù)證明公司董事惡意損害公司利益或謀取私利,否則皆認(rèn)為公司董事是為公司合理目標(biāo)或公司利益最大化而進(jìn)行決策。總的來說,商業(yè)判斷規(guī)則既保護(hù)公司董事,又保護(hù)董事做出的決策,若原告不能提供充分的證據(jù)推翻該規(guī)則,法律則會給予公司董事充分的保護(hù),避免公司董事承擔(dān)過于苛刻的法律責(zé)任。

美國的商業(yè)判斷規(guī)則適用于公司的董事以及經(jīng)理等高級管理人員,其中當(dāng)然包括公司的獨立董事。由于公司的獨立董事僅起監(jiān)督和顧問作用,并未參與公司的實際經(jīng)營,因此美國的商事法律規(guī)定的獨立董事的相關(guān)責(zé)任較非獨立董事更輕。美國《示范商事公司法》規(guī)定獨立董事職責(zé)主要包括兩個方面:一是參與公司董事會會議并依照自己的獨立意思表示參與決議;二是就公司的有關(guān)決策獨立發(fā)表自己的專業(yè)意見。基于商業(yè)判斷規(guī)則,美國的商事法律規(guī)定,獨立董事在履職過程中憑借自己的專業(yè)優(yōu)勢所發(fā)表的意見和做出的判斷,即使該意見或判斷給公司造成損失,獨立董事也不必對此承擔(dān)任何的法律責(zé)任。這一規(guī)定極大地降低了獨立董事的履職風(fēng)險,從而提高了獨立董事任職以及獨立履職的積極性,也使上市公司獨立董事制度的監(jiān)督和顧問職能得以充分發(fā)揮。

除此之外,美國《示范商事公司法》還對商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行延伸,進(jìn)一步規(guī)定了獨立董事責(zé)任免除或責(zé)任限制的情形:一是公司章程規(guī)定對獨立董事的責(zé)任進(jìn)行限制或免除的,法律可依其章程;二是獨立董事的民事責(zé)任可視其履職情況進(jìn)行減免;三是獨立董事的民事責(zé)任與其從公司任職中的獲益有關(guān),可以從公司任職中所獲得的利益為限承擔(dān)責(zé)任。美國《示范商事公司法》還規(guī)定,公司獨立董事因履行董事職責(zé)而引起訴訟糾紛的,公司需對由此造成的訴訟費用給予合理補(bǔ)償,從而有效解決了獨立董事履行職責(zé)的后顧之憂。

(二)日本獨立董事責(zé)任的限制與免除制度

與美國不同的是,日本對于獨立董事責(zé)任的限制與免除具有鮮明的雙重特點:一是日本《公司法》制定了相對完整的獨立董事責(zé)任的限免規(guī)則;二是明確規(guī)定獨立董事責(zé)任限免制度的例外情形。從整體上看,日本《公司法》以公平原則為指導(dǎo),基于獨立董事的信息劣勢與非專職性的特點,規(guī)定一般情形下獨立董事的責(zé)任承擔(dān)要比非獨立董事更輕。因此,日本理論界對獨立董事責(zé)任限免制度的討論主要形成兩種觀點:一是獨立董事責(zé)任完全豁免,該觀點認(rèn)為獨立董事不需要承擔(dān)責(zé)任才能使獨立董事更好地履行職責(zé),發(fā)揮獨立董事應(yīng)有的監(jiān)督職能;二是獨立董事責(zé)任有限豁免,該觀點認(rèn)為基于公平原則,應(yīng)當(dāng)對獨立董事在履職過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任給予有限豁免。假如獨立董事責(zé)任獲得完全豁免,則可能導(dǎo)致獨立董事怠于履行職責(zé),甚至引發(fā)道德風(fēng)險,因此應(yīng)對獨立董事責(zé)任予以有限豁免。雖然這兩種觀點存在一定的差異,但是都以減免獨立董事責(zé)任為前提,主張對獨立董事責(zé)任進(jìn)行限制。

目前,日本商事法律采用的是獨立董事有限豁免理論,對獨立董事的責(zé)任進(jìn)行部分免除。日本《公司法》第425條規(guī)定了獨立董事責(zé)任有限豁免的構(gòu)成要件:一是獨立董事履職時出于善意;二是獨立董事在履職過程中無重大過失;三是股東大會通過對獨立董事責(zé)任進(jìn)行豁免的決議。而在商事實踐中,日本《公司法》主要規(guī)定了三種對獨立董事責(zé)任進(jìn)行部分豁免的方式。第一,通過合同豁免獨立董事責(zé)任。獨立董事可通過合同的事先約定,使其對履職后果承擔(dān)有限責(zé)任。但是,合同豁免的適用必須要有公司章程的明確規(guī)定,否則即使有合同的事前約定,獨立董事也不能獲得合同豁免。第二,股東大會通過決議對獨立董事責(zé)任進(jìn)行豁免。獨立董事在履行職務(wù)過程中一直保持善意且已履行正常的注意義務(wù)時,股東大會可以通過有關(guān)決議豁免獨立董事的責(zé)任。第三,董事會決議豁免獨立董事責(zé)任。但董事會決議豁免的要求要比前兩種豁免方式更為嚴(yán)格:一是公司章程的事先規(guī)定;二是獨立董事一直保持善意且已履行正常的注意義務(wù);三是獲得公司監(jiān)事會同意;四是履行通知、公告、異議等一系列正當(dāng)程序。只有滿足以上四個方面的要求,獨立董事的責(zé)任才能通過董事會決議的方式予以豁免。

與此同時,為防止獨立董事因無責(zé)或責(zé)輕而不履職、不盡職或故意損害公司利益,日本《公司法》在明確規(guī)定對獨立董事責(zé)任進(jìn)行豁免的同時,也規(guī)定了獨立董事責(zé)任豁免的例外情形。日本《公司法》規(guī)定,獨立董事故意損害公司利益以謀取私利或沒有盡到審慎義務(wù)而使公司利益受損的,不適用獨立董事責(zé)任豁免制度。此外,日本《公司法》進(jìn)一步規(guī)定,上市公司獨立董事存在利用董事職位進(jìn)行以公謀私、以權(quán)謀私或不公平交易等違法行為的,不僅不適用獨立董事責(zé)任豁免的規(guī)定,還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律賠償責(zé)任。因此,在日本的公司治理中,并不是所有獨立董事的法律責(zé)任都能獲得豁免,若獨立董事在履行職務(wù)過程中觸犯責(zé)任豁免的例外情形,依舊需要對自己的錯誤行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、我國獨立董事有限責(zé)任的構(gòu)建

(一)以過錯原則為歸責(zé)原則

目前,我國的商事法律規(guī)范并沒有規(guī)定獨立董事的歸責(zé)原則。在司法實踐中,人民法院對獨立董事的歸責(zé)通常采用過錯原則?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)歸責(zé)原則的適用,在侵權(quán)領(lǐng)域通常以過錯原則為主,過錯推定原則為輔;在合同領(lǐng)域通常以無過錯原則為主。而在侵權(quán)領(lǐng)域,無過錯原則和過錯推定原則的適用具有法定性,若無法律的特別規(guī)定,不得適用無過錯原則和過錯推定原則進(jìn)行歸責(zé)。一般來說,無過錯原則通常只適用于嚴(yán)格責(zé)任。獨立董事雖對公司承擔(dān)勤勉義務(wù),但基于獨立董事具有兼職性等特點,不應(yīng)對獨立董事適用嚴(yán)格責(zé)任。因此,對獨立董事的責(zé)任追究,不宜采用無過錯責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。而過錯推定原則不同于無過錯原則,舉證責(zé)任倒置是過錯推定原則的關(guān)鍵內(nèi)容,只有行為人不能證明自己沒有過錯時,才需承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在上市公司的治理中,獨立董事具有外部性,對公司信息的把握具有天然的劣勢,往往難以舉證證明自己已盡勤勉義務(wù)并且不負(fù)相關(guān)責(zé)任。基于此,如果對獨立董事適用過錯推定原則,讓其承擔(dān)舉證責(zé)任,似乎過于苛刻,有違公平原則。而從法律移植的角度看,美國、日本等國家的獨立董事責(zé)任限制與免除制度都已經(jīng)比較成熟,這些國家均對公司獨立董事采用過錯責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。從公司治理的實踐來看,公司業(yè)務(wù)和公司運營充滿了復(fù)雜性,而公司獨立董事在公司治理中僅起到監(jiān)督和建議作用,并未實際參與公司的日常經(jīng)營,因此對獨立董事勤勉義務(wù)的歸責(zé)一般適用過錯原則為宜。

(二)獨立董事有限責(zé)任的認(rèn)定

根據(jù)過錯原則,獨立董事承擔(dān)責(zé)任的前提是對公司的損害結(jié)果具有主觀故意或過失。根據(jù)違反注意義務(wù)程度的不同,過失可分為輕微過失、普通過失以及重大過失三種類型。因此,對獨立董事的歸責(zé),應(yīng)該根據(jù)其不同程度的過失分別予以認(rèn)定。

對于獨立董事而言,輕微過失是指其在履行對公司的勤勉義務(wù)時具有輕微瑕疵,主要體現(xiàn)為因客觀原因?qū)е陋毩⒍碌囊庖娀蚪ㄗh與其應(yīng)有的專業(yè)技術(shù)水平或自身的經(jīng)驗知識水平不符,如基于公司管理層提供信息的有限性,導(dǎo)致獨立董事提供的意見或建議具有輕微瑕疵。獨立董事輕微過失的構(gòu)成主要有兩方面:一是獨立董事善意履行勤勉義務(wù);二是因客觀原因?qū)е陋毩⒍聼o法充分發(fā)揮其專業(yè)技術(shù)水平。對于獨立董事的輕微過失,可以借鑒美國的商業(yè)判斷規(guī)則,基于其已履行對公司的勤勉義務(wù)和謹(jǐn)慎職責(zé),且因獨立董事自身的不可歸責(zé)性,從而免除獨立董事的責(zé)任。

而獨立董事的普通過失是指其在履行職責(zé)過程中沒有保持謹(jǐn)慎態(tài)度,缺乏一般意義上謹(jǐn)慎的人所履行的注意義務(wù)。與普通過失相對應(yīng)的是謹(jǐn)慎、合理的注意義務(wù),換言之,獨立董事怠于運用一般謹(jǐn)慎的人在相同情形下所具有的注意,即可構(gòu)成獨立董事的普通過失。因此,獨立董事普通過失的一般構(gòu)成要件為:一是已履行勤勉義務(wù);二是沒有保持審慎態(tài)度。對于獨立董事普通過失責(zé)任的追究,可借鑒日本成熟的獨立董事有限豁免理論。日本《公司法》規(guī)定,上市公司獨立董事一直保持善意且已履行正常的注意義務(wù)的,在對該獨立董事進(jìn)行歸責(zé)時,以其從公司中獲取的收入總額為限承擔(dān)責(zé)任。同時,日本《公司法》進(jìn)一步規(guī)定,對于普通過失的獨立董事,承擔(dān)責(zé)任的額度為其在公司中獲取的兩年的總收入。從我國公司治理的現(xiàn)狀來看,獨立董事以在公司中獲取的兩年的總收入為限承擔(dān)責(zé)任,該責(zé)任似乎過輕,整體上不利于獨立董事制度的功能發(fā)揮,甚至容易引發(fā)道德風(fēng)險。因此,結(jié)合我國公司治理的實際情況,應(yīng)適當(dāng)加重獨立董事的責(zé)任承擔(dān),以其在公司中獲取的全部收入為限承擔(dān)責(zé)任為宜。但是,若公司根據(jù)《上市公司獨立董事規(guī)則》第29條的規(guī)定購買了獨立董事責(zé)任保險的,獨立董事在承擔(dān)普通過失責(zé)任時,可以在公司中獲取的全部收入減去保險額度為限承擔(dān)責(zé)任。

最后,比起普通過失,重大過失因其過錯程度更深而更具有懲罰性。我國《民法典》并沒有對重大過失的內(nèi)涵進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋,行為人怠于履行法律或合同規(guī)定的義務(wù),并因此給第三人造成或可能造成損失的,即為重大過失。由此可推定,獨立董事的重大過失是指沒有履行或怠于履行法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)獨立董事的勤勉義務(wù),并且主觀上忽略由此對公司造成的嚴(yán)重后果。獨立董事重大過失的唯一構(gòu)成要件就是不履行或者拒絕履行法律規(guī)定的作為獨立董事對公司應(yīng)盡的勤勉義務(wù),具體可表現(xiàn)為:不履行或怠于履行監(jiān)督職責(zé)、無故缺席董事會會議等。由于重大過失具有明顯的可罰性,對獨立董事重大過失責(zé)任的追究,可以以其在公司中獲得的全部收入的三倍為限對公司承擔(dān)責(zé)任。若公司建立獨立董事責(zé)任保險制度的,其保險額度不予扣除,此時獨立董事以其在公司中獲得的全部收入的三倍加上保險額度為限承擔(dān)責(zé)任。如此規(guī)定,一方面可保障獨立董事責(zé)任的有限性,使其不承擔(dān)無限連帶的巨額責(zé)任;另一方面也可以有效減少獨立董事在公司治理中得過且過、相當(dāng)于“領(lǐng)空餉”的現(xiàn)象,加強(qiáng)獨立董事的履職意識,從而更好地發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督職能。

(三)獨立董事有限責(zé)任的例外

獨立董事承擔(dān)有限責(zé)任的前提是其并未違反對公司的忠實義務(wù)。與盡職盡責(zé)的勤勉義務(wù)相比,獨立董事的忠實義務(wù)要求其必須切實履行公司章程規(guī)定的作為獨立董事的職責(zé),不得謀取私利,不得損害公司以及公司股東利益。作為對公司最基本的義務(wù),履行忠實義務(wù)始終是公司獨立董事正確履職的前提。我國《公司法》第148條和第149條明確規(guī)定了公司董事的忠實義務(wù),并進(jìn)一步列出了公司董事違反該義務(wù)的具體情形,同時還規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任。美國、日本的獨立董事責(zé)任豁免制度也均規(guī)定了例外情形。美國的《示范商事公司法》明確規(guī)定:上市公司獨立董事違反忠實義務(wù)的行為以及其他一切主觀出于惡意或故意的行為,造成的獨立董事對公司的責(zé)任以及獨立董事對第三人的責(zé)任均不得予以限制或免除。日本《公司法》也規(guī)定:獨立董事的故意或惡意行為,最終危害公司利益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,我國獨立董事有限責(zé)任的制度構(gòu)建也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的例外情形,對于獨立董事違反忠實義務(wù)的行為以及其他主觀故意、惡意損害公司利益的行為,應(yīng)當(dāng)適用我國《公司法》第149條予以規(guī)制,而不適用有限責(zé)任。

五、結(jié)語

獨立董事制度引進(jìn)我國后似乎一直“水土不服”,目前理論界對獨立董事制度的評價也依舊褒貶不一。有的學(xué)者認(rèn)為該制度有助于公司治理的現(xiàn)代化,但也有的學(xué)者認(rèn)為獨立董事在公司治理的過程中僅是個擺設(shè),“花瓶董事”呼之欲出。有關(guān)獨立董事制度的爭議,歸根結(jié)底,在于獨立董事權(quán)責(zé)的模糊性。因此,獨立董事的法律責(zé)任亟須進(jìn)一步予以明確。但是,對獨立董事責(zé)任的設(shè)定具有悖論性,若對獨立董事課以過重的責(zé)任,則有違公平原則;若對獨立董事規(guī)定的責(zé)任過輕,則不利于整個獨立董事制度的功能發(fā)揮。為此,更應(yīng)以過錯原則為基礎(chǔ),根據(jù)獨立董事的過錯程度,對其適用相應(yīng)的有限責(zé)任。需要明確的是,對獨立董事責(zé)任的限制并不是在縱容其過錯,而是在符合法律原則的前提下,使獨立董事的權(quán)責(zé)得以統(tǒng)一,更好地解決獨立董事履職盡責(zé)的后顧之憂,促使獨立董事更好地獨立履行監(jiān)督職責(zé),更好地發(fā)揮獨立董事的功能效用,從而促進(jìn)上市公司治理水平和治理能力的現(xiàn)代化。