付智睿，李曉東

(河南科技大學 法學院，河南 洛陽 471023)

新分析實證主義法學派代表人物哈特認為，法律天生具有開放性結(jié)構(gòu)，當法律規(guī)范采用立法語言的涵蓋范圍相對于其立法目的而言太過寬泛，則必須通過其他規(guī)范要件對該立法語言給予必要限制，以達到立法者的立法初衷[1]。法律規(guī)范中的法律除外條款即其代表，除外條款的外在表現(xiàn)形式為但書，即條款中轉(zhuǎn)折的文句。除外條款作為一項立法技術，具有彌補主文漏洞、增強法律彈性等多種技術功能，但由于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中使用大量除外條款，也導致司法實踐中的法律適用存在風險。因此，研究除外條款對于《民法典》的精準適用具有重要意義。

一、《民法典》除外條款的分類、特征與使用原因

(一)《民法典》除外條款的分類

除外條款根據(jù)引起原因不同可分為約定除外條款與法律除外條款。約定除外條款即當事人依據(jù)意思自治，約定排除法律規(guī)范的適用后進而為民事法律行為，其表現(xiàn)形式主要有“但是當事人另有約定的除外”“但是……另有約定的除外”。法律除外條款是立法者為追求法律體系的完備性與開放性而設定的具有法律體系鏈接功能和法律適用補充功能的除外條款，其表現(xiàn)形式主要有“法律規(guī)定的其他原因”“但是法律另有規(guī)定的除外”“但是+相反情形+除外”等。

《民法典》涉及除外條款條文共173條，其中約定除外條款60條，占比約35%；法律除外條款113條，占比約65%。筆者探析約定除外條款的民事法律行為效力，將約定除外條款按照民事法律規(guī)范的配置類型分為約定排除一般性規(guī)范的除外條款、約定排除強制性規(guī)范的除外條款以及約定排除禁止性規(guī)范的除外條款。同時，運用類型化的思考方法，將法律除外條款分為指向型、兜底型以及內(nèi)容互異性3種類型。

(二)《民法典》除外條款的特征

從法律條文中法律除外條款與主文內(nèi)容的關系分析來看，除外與主文部分基于特殊與一般的關系而存在。《民法典》中法律除外條款一般于法律規(guī)范主文后附加，如“但法律另有規(guī)定的除外”；約定除外條款一般于法律規(guī)范主文后附加，如“但當事人另有規(guī)定的除外”?！睹穹ǖ洹返?24條關于動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有關規(guī)定①：一是除法律另有規(guī)定的外，動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力；二是除外條款規(guī)定的特殊情形?？梢?，除外條款是作為排除法律規(guī)范主文的特殊法律規(guī)范而存在，其既具備法律規(guī)范的構(gòu)成要素，也具備自身結(jié)構(gòu)的完整性。除外條款所具備的結(jié)構(gòu)層面的完整性與一般法律規(guī)范所具備完整性表現(xiàn)形式并不相同，其特殊性體現(xiàn)在這種結(jié)構(gòu)上的完整性在于必須通過與法律規(guī)范主文的結(jié)合才能展現(xiàn)出來。除外條款通過對法律規(guī)范主文的排除適用而具有相對獨立性，但其不能脫離條款主文而存在且與約定或法定的法律規(guī)范緊密聯(lián)系。

特定性即除外條款排除適用的只能是完整法律規(guī)范條文中與其最相臨近的法律規(guī)范，前提是除外條款之前存在數(shù)個完整性法律規(guī)范，在《民法典》中一般體現(xiàn)為各自之間用句號相互隔開[1]?！睹穹ǖ洹返?88條中有“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，“從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護”2個完整性規(guī)定②。根據(jù)特殊情況需要延長時效的作用對象，應為與其相鄰近的20年最長時效，并不能作用于對規(guī)定時效的起算。

(三)《民法典》大量使用除外條款的原因

我國民商事法律體系的應然使得《民法典》大量使用除外條款。立法技術的選擇應以本國國情和特色為基礎。在我國民商合一立法體例下，《民法典》勢必兼顧統(tǒng)領所有民商事立法的重任，民事法律規(guī)范體系以《民法典》為核心，匯集單行立法、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋于一體，結(jié)合以公司法、證券法、票據(jù)法等單行立法為核心組成的商事立法體系，其條文紛繁復雜。在此立法背景下，《民法典》將眾多民事法律規(guī)范納入其中并實現(xiàn)邏輯融洽與體例契合。除外條款與生俱來的“法律接口”特性以及《民法典》中將意思自治原則奉為圭臬的態(tài)度，使其在《民法典》中獲得廣泛應用。

對于復雜變化的客觀世界，人類的認識往往具有局限性，然而，法律基于其調(diào)整事實的無限性與其規(guī)范數(shù)量有限之間的矛盾是不確定性法律概念須在立法中被委以重任的邏輯基礎[2]。所以法律規(guī)范中的例外情形與一般情形相輔相成。哈特認為這種“例外情形”被叫做“空缺結(jié)構(gòu)”③，即立法規(guī)定的行為規(guī)范中意指“一般”的表述或表稱與“空缺結(jié)構(gòu)”共同存在。這種立法體例形成的原因是用以表達規(guī)范的普通語言只能以權威性判例相同的不確定性方式指引行為。《民法典》將民法規(guī)范分為總則編和各分編，明確總則編對各分編的統(tǒng)帥作用，具有較強的體系性特點，所以規(guī)范適用層面為達到適當與精確的目的，引入除外條款來建立規(guī)范接口與規(guī)范補充尤為重要。

二、《民法典》約定除外條款適用行為效力分析

約定除外條款即民事主體通過意思表示達成約定來排除民事法律規(guī)范的指引，民事主體所進行的約定排除規(guī)范適用行為應符合民事法律行為的效力要求。判斷該約定排除行為的效力，可依據(jù)民事法律規(guī)范的類型進行分別判斷，簡單規(guī)范和復雜規(guī)范是根據(jù)所協(xié)調(diào)利益關系類型的差異進行的基本分類。復雜規(guī)范包括一般性規(guī)范、授權第三人規(guī)范、強制性規(guī)范和混合型規(guī)范[3]。一般說來，簡單規(guī)范不會成為民事行為尤其是合同行為違反的對象，無關是否為強制性規(guī)定的區(qū)分和判斷，因此在民事主體約定排除行為的效力層面無需贅述。據(jù)此，筆者把約定除外條款中民事主體排除適用的規(guī)范以任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、強制性規(guī)范為分類基礎，并對其規(guī)范類型進行探究，進而從約定行為的效力層面探究該約定是否適格。

(一)約定排除一般性規(guī)范的效力

排除一般性規(guī)范型約定除外條款，即當事人約定排除適用任意性規(guī)范及倡導性規(guī)范。任意性規(guī)范即適用與否由當事人自由選擇的規(guī)范，《民法典》規(guī)定的大部分規(guī)范屬于任意性規(guī)范，其也是貫徹和體現(xiàn)合同自由原則最重要的法律規(guī)范[4]。它可以通過發(fā)揮自身的指引功能，以便于民事主體作出更利于自身的交易選擇。如在《合同編》調(diào)整的民事法律關系中，合同當事人之間的利益關系始終處于首要位置，依據(jù)合同自由原則對當事人之間的利益關系進行調(diào)整，由合同當事人對自身利益進行安排。倡導性規(guī)范即倡導當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范，其就調(diào)整民事法律關系主體之間的利益關系而言承載風險提示的作用，從而提倡民事主體在為意思表示之時采取特定的行為模式，因而倡導性規(guī)范并不牽連民事主體的意思表示，旨在最大限度減少民事行為中的風險。所以當事人通過約定對民法規(guī)范中的任意性規(guī)范及倡導性規(guī)范進行排除適用，能使意思自治原則得到貫徹，更好地釋放民事主體的自由空間。

(二)約定排除強制性規(guī)范的效力

《民法典》中的強制性規(guī)范主要用以調(diào)整民事主體利益與社會公共利益之間的關系，民事主體不得約定排除要求其采用特定行為模式的強制性規(guī)范之適用，否則該民事法律行為無效?；谛Яπ缘膹娭菩砸?guī)范與管理性的強制性規(guī)范是強制性規(guī)范的基本分類[4]，應分別對民事主體該約定排除適用行為的效力做出判斷，可將民事主體對強制性規(guī)范的排除適用行為進一步區(qū)分為約定排除管理性強制性規(guī)定與約定排除效力性強制性規(guī)定。

民事主體在訂立合同過程中為達到雙方利益最大化目的，對此管理性強制性規(guī)定達成予以排除的約定。雖然該約定排除可能會違反某類行政管理規(guī)范，但是基于意思自治原則，民事主體之間達成的合同本身的效力并不受此影響?！睹穹ǖ洹返?53條包括2個強制性規(guī)定④，違反第1個規(guī)定將導致民事法律行為無效，違反第2個規(guī)定不影響合同效力，所以前述2個強制性規(guī)定分別指效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范。民事主體若針對效力性強制性規(guī)范進行排除則該民事法律行為當然無效，但對于管理性強制性規(guī)范的約定排除適用則不影響合同效力。由此可見，民事主體在開展民事活動時對于強制性法律規(guī)范的約定排除適用，其行為效力因不同類型而產(chǎn)生截然不同的結(jié)果，所以在當事人成立民事法律行為時準確界定強制性規(guī)范的類型至關重要。基于意思自治原則達成的約定就是民事主體之間的特別法，其為約束當事人的第一位法源?！睹穹ǖ洹分械募s定除外條款達到60條，設置較多的約定除外條款體現(xiàn)立法者對于意思自治原則的尊重與保護，從而充分展現(xiàn)民事主體的自由意志。

三、《民法典》法律除外條款的類型及效力分析

《民法典》法律除外條款基本形式主要有3種：“但是法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外”“但是法律另有規(guī)定的除外”“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。依照此基本判斷與類型化分析方法，可將《民法典》中的法律除外條款分為指向型、兜底型、內(nèi)容互異型等效力不同的類型。

(一)指向型法律除外條款的效力

指向型法律除外條款是指除外條款設置的目的是其他法律有特別規(guī)定情形時，優(yōu)先適用該特別規(guī)定?！睹穹ǖ洹分兄赶蛐头沙鈼l款有11條，且多數(shù)分布于總則編中，體現(xiàn)《民法典》的宣示性保護作用，至于具體規(guī)范保護則由法律除外條款中指向的特別法進行保護。典型的指向型法律除外條款如《民法典》第188條規(guī)定的訴訟時效制度，允許特別法作出不同于普通訴訟時效期間的規(guī)定。未成年人、殘疾人、老年人、婦女、消費者等民事主體，由于其心理、生理或者市場交易地位等原因，可能在民事活動中處于弱勢地位，依據(jù)本條的規(guī)定適用如未成年人保護法、老年人權益保障法、殘疾人保障法、婦女權益保護法、消費者權益保護法等特別保護規(guī)定。《民法典》第11條規(guī)定一般法與特別法的關系⑤，即“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用規(guī)則。這個法律適用規(guī)則具體包括兩方面。一方面，相同問題時，《民法典》中總則與其他各分編屬于一般與特殊規(guī)定的關系，各分編相對于總則有特殊規(guī)定的，應當先適用各分編的規(guī)定[5]。如關于民事法律行為的效力問題，出現(xiàn)總則編第153條、第154條和合同編第497條規(guī)定的情形時，對于格式合同條款的效力問題，應當優(yōu)先適用第497條的規(guī)定。另一方面，各分編與其他民事單行法律針對相同問題時，各分編即屬于一般性規(guī)定，在民事單行法律有特別規(guī)定時，需要優(yōu)先適用民事單行法律。《民法典》第127條是有關數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護的法律除外條款，意在授權特別法對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行優(yōu)先保護。有學者認為此條文屬于引致型規(guī)定，既對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行宣示保護，也為適用其他法律的特別保護規(guī)定提供依據(jù)。該條文所指的“法律”即《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》，其中第3、7、8、32、52條針對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護進行了詳細規(guī)定。有學者認為《民法典》第127條所指的法律不能局限于狹義的法律，宜指廣義的法律，將國家稅務總局、文化和旅游部、商務部等有關數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)特別保護的行政法規(guī)涵蓋于此[6]283。但筆者通過查閱《中華人民共和國民法典總則編理解與適用(下)》發(fā)現(xiàn)，其雖未就《民法典》第127條所指“法律”作出究竟為狹義還是廣義說明，但其明確指出“須制定單行法律來加強對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護”⑥?？梢?，此處的法律應為狹義的法律。究其根本，此處引起學界有關法律除外條款中“法律”范圍的歧義，是因為立法者并未對法律的范疇作出明確的解讀，其表述模糊且缺乏權威解釋。

(二)兜底型法律除外條款的效力

此類除外條款說明鏈接的法律規(guī)范尚不存在，《民法典》設定此類除外條款為將來適用提供預留接口?！睹穹ǖ洹分卸档仔头沙鈼l款共有11條，分布于總則編、物權編以及合同編中，主要表現(xiàn)形式為“法律規(guī)定的其他原因”“法律規(guī)定的其他情形”等。有學者認為設置兜底型法律除外條款是基于法律開放性為適用法律提供充足的空間[2]。如《民法典》第106條有關非法人組織解散情形中“法律規(guī)定的其他情形”，該項規(guī)定即兜底型除外條款，對前述規(guī)定列舉不全起到補充功能，可伴隨社會的快速變化而更好地與相關法律契合；當后續(xù)立法根據(jù)實踐需要而進一步規(guī)定非法人組織的具體解散事由時，可根據(jù)該法律除外條款的指引進行適用。《民法典》第175條有關法定代理權終止情形中“法律規(guī)定的其他情形”⑦，設置此法律除外條款的目的是避免“終止情形”列舉不全，即除上述3種原因之外導致法定代理終止的情形。如第36條規(guī)定當監(jiān)護人被法院撤銷監(jiān)護人資格時，其與被監(jiān)護人之間的法定代理終止。后續(xù)立法若對法定代理終止的情形進行新的規(guī)定，可直接依據(jù)本條情形進行援引。物權編中第261條“法律規(guī)定的其他事項”，村民委員會組織法規(guī)定，村集體經(jīng)濟項目的立項、承包方案及宅基地的使用方案等涉及村民利益的事項，必須提請村民會議討論決定，方可辦理。第458條是有關有權占有法律適用的規(guī)定，其中法律除外條款為“合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定”，此處的“法律規(guī)定”即兜底情形。

(三)內(nèi)容互異型法律除外條款的效力

內(nèi)容互異型法律除外條款是指在法律條文中，主文已經(jīng)做了一般性規(guī)定，設置除外條款的目的是為了排除對主文內(nèi)容的適用，除外條款的相反規(guī)定內(nèi)容，與主文內(nèi)容互異。該類型法律除外條款數(shù)量多達91條，其中38條分布于合同編。內(nèi)容互異型法律除外條款的表現(xiàn)形式如“但是法律另有規(guī)定的除外”“但是+相反情形+除外”，意在通過設立除外條款來排除前述一般規(guī)定的適用。如《民法典》第89條規(guī)定事業(yè)單位法人組織機構(gòu)有關內(nèi)容，明確理事會作為事業(yè)單位法人決策機構(gòu)的法律地位。主文一般規(guī)定意指理事會為事業(yè)單位的決策機構(gòu)，“除法律另有規(guī)定外”說明如果其他法律有特別規(guī)定的，理事會即不是事業(yè)單位決策機構(gòu)，與主文規(guī)定內(nèi)容相反。合同編中第465條有關合同約束力的規(guī)定中“但是法律另有規(guī)定的除外”即典型的內(nèi)容互異型法律除外條款，通過設置此條款在立法層面突破了合同相對性。如第725條規(guī)定的租賃合同效力不應受所有權變動影響，即“買賣不破租賃”，該條賦予承租人享有對抗租賃合同以外第三人的權利就是對合同相對性原則的突破。內(nèi)容互異型法律除外條款是但書條款在《民法典》中的典型體現(xiàn)，基于法律調(diào)整的范圍存在一般與特殊、通常與少見的情形，所以制定規(guī)范要做到兼顧，以立異的方式求同是此類除外條款的目的。

四、《民法典》除外條款的價值

(一)規(guī)范《民法典》文本語言

《民法典》是新中國第一部以法典命名的法律，是公民社會生活的百科全書。法律是立法者意志的體現(xiàn)，其在表達措辭方面的重要性不言而喻，措辭過于嚴苛或者過度散漫都會在法律適用過程中引起歧義，所以立法者在法律制定的過程中會竭力以措辭的精確來確保法律的周延性[7]。一方面，除外條款在《民法典》中的科學應用，可有效緩解當前我國民事法律體系尚不完善的困境，通過整合現(xiàn)有民事法律體系的立法成果，有效解決其內(nèi)部相關規(guī)范的沖突。另一方面，《民法典》作為社會生活的百科全書，立法者將其篇幅的精煉作為重要考量，無論是已作設定抑或是未來需添加的例外情形，除外條款的運用是對此進行規(guī)制的不二法門。除外條款通過發(fā)揮自身與生俱來的擴延、限制、排除適用、引致等功能，更好地克服主文內(nèi)容的狹隘、寬松或模糊，也為后續(xù)立法預留空間，使《民法典》順應社會生活的快速變化而富有生命力。

(二)實現(xiàn)法律制度性與靈活性的完美結(jié)合

基于我國對法律體系完備性和法律開放性的追求，除外條款成為我國立法上慣用的標志性語言和標志性的立法技術。除外條款不僅契合當前《民法典》的立法體系，同已經(jīng)存在的立法成果整合為有機統(tǒng)一的《民法典》體系，更能有效解決立法的滯后性問題，實現(xiàn)法律制度性與靈活性的完美結(jié)合。究其根本，其所具備的結(jié)合法律體系性與靈活性的功能主要體現(xiàn)在為后續(xù)預留立法接口和明確“其他法律”的優(yōu)先適用地位方面。一方面，預留立法接口。立法的滯后性決定了伴隨人類社會的快速變化，法律要與時俱進并適時調(diào)整，雖然這與法律的穩(wěn)定性不相沖突，但是與適時調(diào)整相比，穩(wěn)定性并不能展現(xiàn)法律應具有的生命力。外部社會的復雜性和高度不確定性是民法學在當代社會經(jīng)常面對的問題，所以《民法典》以除外條款的立法技術來應對外部環(huán)境的變量因素，方式之一為未來規(guī)范適用提供接口，充分發(fā)揮除外條款的補充功能。另一方面，明確“其他法律”的優(yōu)先適用地位。在法律體系整體框架中，不同法律規(guī)范相互聯(lián)系，但其中的內(nèi)部聯(lián)系需要以明示的方式使人知悉才能充分展現(xiàn)其價值。法律規(guī)范的外部體系是指處于同一法律價值評價下的不同法律規(guī)范組成相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體。除外條款是此外部體系中的重要鏈接，如指向型法律除外條款可指引民事主體優(yōu)先適用《民法典》之外的特別規(guī)定。

(三)保持權利與權力之間的平衡

作為現(xiàn)代立法中使用廣泛的立法技術，除外條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律制度性與靈活性的完美結(jié)合。伴隨改革開放的發(fā)展及全社會尊法、學法、守法、用法的良好氛圍的形成，立法者為賦予民事主體開展民事活動更大的自由空間來服務社會經(jīng)濟的發(fā)展，從過去國家加強對民商事活動干預的模式逐漸發(fā)展到盡量在國家干預與貫徹合同自由原則之間找到平衡的主流模式。當前《民法典》對合同自由的約束越來越少，民事主體的自由意志獲得更多的尊重和保護[8]。在《民法典》60條約定除外條款中可以看到，使用除外條款一方面使立法者實現(xiàn)了國家干預的權力宣示，另一方面也將公民意志置于國家強制力的保護下，從而保持權利與權力之間的平衡。

五、結(jié) 語

我國《民法典》大量使用除外條款，雖然與其他大陸法系國家民事立法中謹慎使用的現(xiàn)狀相異，但是體現(xiàn)《民法典》除外條款法律適用過程秉持嚴謹?shù)膽B(tài)度。兼具立法技術功能與實質(zhì)性功能的除外條款是《民法典》嚴謹周延與充滿生命力特性的重要展現(xiàn)。約定除外條款的設立彰顯意思自治原則的重要性，為民事主體提供充分的自由空間。同時，正當使用法律除外條款能夠建立法律體系之間的動態(tài)聯(lián)系，增強法律本身的嚴密性和可操作性。《民法典》中“除外條款”規(guī)范理論研究及司法實踐層面上的意義不應停留于抽象規(guī)范，更應在個例中呈現(xiàn)并具體應用。但“除外條款”在法律適用層面應注意適當邏輯：正確判斷“除外條款”與主句的聯(lián)系，進而對其進行正確推理；裁判者在司法實踐中運用“除外條款”更應注重說理和論證，厘清其中的邏輯依據(jù)。誠然，除外條款無法做到絕對周延，法律規(guī)范也難以對其調(diào)整事實進行絕對解釋，立法者應通過司法解釋及時予以補正，甚至修法。這是實現(xiàn)除外條款合理配置的基本路徑。

注 釋：

① 《民法典》第224條:動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但是法律另有規(guī)定的除外.

② 《民法典》第188條:向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為3年.法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定.

③ 見哈特的《法律的概念》,中國大百科全書出版社1996年版,張文顯譯,第127頁.

④ 《民法典》第153條:違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效.該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外.

⑤ 《民法典》第11條:其他法律對民事關系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定.

⑥ 關于《民法典》第127條所指“法律”應為狹義的法律的依據(jù),詳見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組的《中華人民共和國民法典理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第407頁.

⑦ 《民法典》第175條:有下列情形之一的,法定代理終止.(一)被代理人取得或者恢復完全民事行為能力;(二)代理人喪失民事行為能力;(三)代理人或者被代理人死亡;(四)法律規(guī)定的其他情形.