李卓君

摘? ?要：由于PPP合同的不完備性和外部環(huán)境的不斷變化，PPP再談判已成為當(dāng)前背景下保障PPP項目穩(wěn)步實施、有序開展的必不可少的爭議解決路徑。探討PPP再談判的重要意義，指出基于互利共贏的再談判可以對既有PPP項目的權(quán)、責(zé)、利進(jìn)行重新劃分，帶有“糾偏”與“補(bǔ)償”性質(zhì)，對PPP項目可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。結(jié)合PPP再談判的國內(nèi)外經(jīng)驗，從政策、經(jīng)濟(jì)、社會環(huán)境、技術(shù)變化等方面分析PPP再談判的關(guān)鍵觸發(fā)因素，并針對現(xiàn)階段PPP項目再談判提出相應(yīng)的對策建議。

關(guān)鍵詞：PPP；再談判；觸發(fā)因素；對策建議

中圖分類號：F283? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）03-0155-03

引言

PPP（Public Private Partnership）是政府和社會資本基于“利益共享、風(fēng)險共擔(dān)、長期合作”的理念建立合作關(guān)系，通過引入市場機(jī)制，轉(zhuǎn)變政府職能，發(fā)揮社會資本的能動性和創(chuàng)造性，從而實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施、公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的提質(zhì)增效。2014年以來，PPP相關(guān)的政策文件陸續(xù)出臺，國內(nèi)PPP發(fā)展掀起了新一輪熱潮。PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)供給方面發(fā)揮了巨大的作用，應(yīng)用PPP模式可以將融資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的風(fēng)險合理地轉(zhuǎn)移給社會資本。但由于PPP項目合作內(nèi)容廣泛、投資規(guī)模大、合作期限長，運(yùn)營環(huán)境中存在很多不確定性因素，且PPP合同天然具有契約的不完全性，合作雙方很難對項目建設(shè)與運(yùn)營期間發(fā)生的所有問題進(jìn)行全面預(yù)測和明確約定。在合作期間，政府和社會資本都面臨著很多潛在風(fēng)險，有可能無法收回初始投資或取得預(yù)期回報。若合作雙方發(fā)生爭議和糾紛并缺乏合理的解決路徑，很有可能造成PPP合同的提前終止，這對政府和社會資本都會產(chǎn)生非常不利的影響。因此，借助PPP再談判來解決爭議就顯得尤為重要。

一、PPP再談判機(jī)制的基本內(nèi)涵

PPP再談判是指在PPP合同簽訂后，由于PPP合同的不完備或突發(fā)的形勢變化，合同雙方在合作內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、利益分配、費(fèi)用支付、合作期限等方面產(chǎn)生分歧而進(jìn)行的二次談判或多次談判。相關(guān)主體對于PPP項目融資、施工、擔(dān)保等合作內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的，也屬于PPP再談判的范疇。政府和社會資本都有可能是再談判的發(fā)起者。

二、PPP再談判的現(xiàn)實意義

PPP項目涉及的內(nèi)容廣、期限長、風(fēng)險高，有必要引入再談判機(jī)制。一是PPP項目具有綜合性和復(fù)雜性，合同完備的難度較大。不同項目具有不同的特性，如公共道路、污水處理、棚戶區(qū)改造、地下綜合管廊、電力設(shè)施等，面向的用戶和使用者都不盡相同，項目的結(jié)算方式也各有其特點。特別是對于城鎮(zhèn)綜合開發(fā)類的項目，這類PPP項目的合同不可能按照單個項目逐一簽署，在單一合同中都無法做到覆蓋所有合作細(xì)節(jié)，對于綜合性的合作協(xié)議更無法做到完備。二是PPP合作具有長期性，出現(xiàn)不可預(yù)見情形的概率非常大。PPP項目的合作期限通常為10—30年，在長周期運(yùn)營中，項目外部環(huán)境變化不可避免，如法律及監(jiān)管政策的變更，稅收、利率、通貨膨脹等市場風(fēng)險以及項目需求變化、收費(fèi)調(diào)整剛性等問題。當(dāng)前，項目測算數(shù)據(jù)除了調(diào)查數(shù)據(jù)和經(jīng)驗數(shù)據(jù)外，其他大量的數(shù)據(jù)只能依據(jù)國家相關(guān)文件規(guī)范指標(biāo)來確定，這必然會與項目實際情況產(chǎn)生較大的差距。三是項目終止對合作各方均會造成不利影響。對于政府方來說，若項目終止，容易造成“爛尾工程”，已開工的項目和建成的設(shè)施很難被完全拆除、恢復(fù)原狀，且政府對已形成的項目資產(chǎn)有補(bǔ)償義務(wù)，可能會導(dǎo)致短期內(nèi)政府支出責(zé)任激增。對社會資本方而言，PPP模式中社會資本承擔(dān)了絕大部分運(yùn)營風(fēng)險。若項目終止，社會資本方顯然無法獲得預(yù)期項目收益，而且由于PPP項目資產(chǎn)涉及公共利益，即使對于已投入項目能夠由政府方通過補(bǔ)償款的形式返還，也需要經(jīng)過相當(dāng)長的一段時間，甚至存在無法被償付的重大風(fēng)險，導(dǎo)致項目公司承受巨大的資金壓力，流動性減弱，喪失償債能力，進(jìn)而引發(fā)一系列不良后果。

再談判機(jī)制對于PPP項目的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。盡管再談判可能造成合作各方的利益受損，提高履約成本，但周全締約后仍無法避免的再談判可以增加合作的靈活性，解決締約時談判不充分以及初始合同不完備等問題。一方面，PPP模式涉及項目發(fā)起、資金籌措、工程設(shè)計、建造、運(yùn)營管理的項目全生命周期，本身具有不完全契約特性。另一方面，我國PPP模式的運(yùn)用并不成熟，PPP項目各個階段都存在諸多不確定性，經(jīng)常出現(xiàn)初始契約難以約定的情況，進(jìn)而觸發(fā)再談判。再談判可以對不完備的初始PPP合同進(jìn)行補(bǔ)充、修訂，避免履約中止造成的項目停滯損失、合同提前解除產(chǎn)生的清算和重新招選成本等。再談判可以對既有的權(quán)、責(zé)、利進(jìn)行重新劃分，帶有“糾偏”與“補(bǔ)償”性質(zhì)，對PPP項目可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

三、PPP再談判的國內(nèi)外經(jīng)驗

國際上有大量PPP再談判的案例。澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施與區(qū)域發(fā)展部在其PPP指南中明確了PPP再談判制度。世界銀行也在其PPP合同指南中建議一方在發(fā)生“合法的法律變更”時，向另一方說明是否需就合同條款變更開展再談判。亞洲開發(fā)銀行的《公私合作手冊》認(rèn)為PPP合作雙方無論選擇何種合同形式，都能夠應(yīng)對合同條款、規(guī)定、范圍等方面的變化，保持靈活且足夠友好的關(guān)系，包括不可抗力的構(gòu)成條件與處理辦法、PPP合同中任何一方希望實質(zhì)性更改合同條款時應(yīng)遵循的步驟、利益沖突和解決機(jī)制等要素。前世界銀行PPP專家組的負(fù)責(zé)人Guasch的研究顯示，1980—2000年間，拉丁美洲55%交通基礎(chǔ)設(shè)施的PPP合同都進(jìn)行了再談判，再談判的發(fā)生時間平均在合同簽約后2.2年左右，發(fā)達(dá)國家如法國、美國和英國等也出現(xiàn)相當(dāng)多的PPP再談判的案例。再談判項目涉及各個行業(yè)，包括電力、交通、水利、高速公路、停車場等。

我國PPP項目實踐中PPP再談判也有較多的應(yīng)用案例。如北京地鐵四號線，由于地鐵票價調(diào)整以及大興線、四號線直接連接，平均票價小于測算票價，項目運(yùn)營發(fā)生虧損，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，政府對項目給予補(bǔ)償保障其運(yùn)轉(zhuǎn)。南京長江三橋，由于位置偏僻導(dǎo)致車流量嚴(yán)重低于預(yù)期，同時財務(wù)成本居高不下，項目發(fā)生虧損，經(jīng)談判后政府同意將特許期延長五年。四川成都市溫江區(qū)城市污水處理廠一期項目，因政府決策變化，并要求項目進(jìn)行提標(biāo)升級改造，政府方發(fā)起再談判，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，提高服務(wù)價格。

四、PPP再談判的觸發(fā)因素

盡管在合同中不能預(yù)測所有需要再談判的事項，但仍需對關(guān)鍵觸發(fā)事件、流程等進(jìn)行約定?！稓W盟2014特許經(jīng)營合同授權(quán)指令》第43條明確允許原社會資本方的額外工作或服務(wù)是必要的，且由于經(jīng)濟(jì)和技術(shù)原因，無法由新的社會資本提供，或新的社會資本會對政府采購造成顯著的不便或重大成本費(fèi)用的可以進(jìn)行再談判。世界銀行《基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營授予和重新談判》的報告指出，再談判的觸發(fā)因素包括政治和制度問題、競爭性投標(biāo)、合同設(shè)計缺陷、政府違約、監(jiān)管不力、宏觀經(jīng)濟(jì)變化等。國內(nèi)的PPP再談判案例顯示，建設(shè)期和運(yùn)營期都可能出現(xiàn)導(dǎo)致PPP再談判的觸發(fā)因素，如融資失敗、不可抗力、法律變更、政府信用、市場需求等都可能導(dǎo)致PPP再談判的發(fā)生?？傮w來看，當(dāng)未來收入不足以覆蓋PPP項目的成本和合理收益，或者社會資本獲得超額收益是觸發(fā)再談判最核心的原因，從內(nèi)部、外部因素來看，主要包括以下幾個方面：

（一）PPP相關(guān)政策法規(guī)調(diào)整

PPP相關(guān)的政策、規(guī)定調(diào)整會對PPP項目的運(yùn)營產(chǎn)生重大影響。我國大力推廣PPP模式以來，為了規(guī)范PPP運(yùn)作、提高PPP質(zhì)量，財政部等部門陸續(xù)發(fā)布了一系列政策文件，而且政策仍將不斷探索、完善。為了規(guī)范項目運(yùn)營，需要引入再談判機(jī)制，調(diào)整相關(guān)方案?！蛾P(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）對PPP項目入庫標(biāo)準(zhǔn)提出新的要求，需要對已有實施方案進(jìn)行調(diào)整、完善。如無運(yùn)營內(nèi)容的，需變更項目范圍，將運(yùn)營納入項目，并調(diào)整投資規(guī)模、付費(fèi)金額等；未建立按效付費(fèi)機(jī)制的，需要補(bǔ)充完善績效考核機(jī)制，明確考核對象、指標(biāo)、方法以及支付與績效考核結(jié)果掛鉤比例等。92號文的發(fā)布對PPP項目融資以及合同條款設(shè)置都產(chǎn)生了較大的影響，要求對PPP項目資本金進(jìn)行穿透式監(jiān)管，PPP項目付費(fèi)與績效掛鉤。其他政策、規(guī)定如區(qū)域規(guī)劃調(diào)整影響PPP項目的發(fā)展和回報來源，因城市發(fā)展規(guī)劃變更，可能造成PPP項目擴(kuò)建或動遷。PPP相關(guān)政策，如財稅體制和預(yù)算管理體制的改革會影響支付周期和時點，影響項目現(xiàn)金流，增加社會資本的資金成本等。

（二）經(jīng)濟(jì)環(huán)境和行業(yè)變化

宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的變化會影響PPP項目的指標(biāo)設(shè)定以及社會資本的資金回收和收益水平。PPP項目中不同利益相關(guān)者的績效目標(biāo)可能包含反映激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力、技術(shù)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新等方面的指標(biāo)，而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及PPP模式的不斷成熟，PPP履約的困難點將會有所變化。人工、資源等要素成本上升導(dǎo)致PPP項目運(yùn)營和維護(hù)的成本上升，經(jīng)濟(jì)環(huán)境和人口變化等因素導(dǎo)致市場實際需求與市場預(yù)測可能出現(xiàn)巨大差異。

（三）社會環(huán)境變化

區(qū)域人口結(jié)構(gòu)、人口數(shù)量、生活方式、教育水平等也會影響PPP項目的運(yùn)營，城市基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)關(guān)系到社會大眾的公共利益，人口數(shù)量和分布會影響到公共產(chǎn)品和服務(wù)的需求，社會流動性、文化傳統(tǒng)、生活方式的變化都會對PPP項目的運(yùn)營提出新的要求。一些項目由于損害到社會公共利益，或是由于收費(fèi)過高加重了居民的負(fù)擔(dān)，或是影響到居民或其他企業(yè)的生產(chǎn)生活遭到社會公眾的反對。

（四）技術(shù)水平變化

技術(shù)創(chuàng)新可能導(dǎo)致行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)變革或運(yùn)營模式改變，社會資本的主營業(yè)務(wù)類型和業(yè)務(wù)開展領(lǐng)域也有可能發(fā)生變更，出于投資運(yùn)營決策可能導(dǎo)致其退出原有項目或?qū)㈨椖抗蓹?quán)轉(zhuǎn)讓?；A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)在運(yùn)營過程中很有可能面臨技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的更新?lián)Q代，如采用新技術(shù)可能會需要大量額外的資金投入。如在環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染防治方面，有一些PPP項目受到城鎮(zhèn)化建設(shè)的影響，原先約定的處理規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足市場需求，需要調(diào)整原有的規(guī)劃或決策，甚至變更投資運(yùn)營模式。此外，技術(shù)的發(fā)展也有可能降低社會資本的運(yùn)營維護(hù)成本，PPP項目按照盈利但不暴利的原則設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，當(dāng)項目的內(nèi)部收益率超過一定水平后，政府可以要求調(diào)整相關(guān)付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或降低使用者收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以減輕政府付費(fèi)壓力或降低使用者負(fù)擔(dān)。

五、關(guān)于PPP再談判的建議

經(jīng)驗表明，成功的PPP項目取決于合作雙方的相互信任以及利益共享的目標(biāo)。首先，建議引入柔性合同條款應(yīng)對合作期間的不確定性，以互利共贏為合作理念，在合同中適度增加柔性有助于實現(xiàn)風(fēng)險分擔(dān)，促進(jìn)合作，提升項目價值。應(yīng)在合同中規(guī)定定性和定量的收益分配再談判觸發(fā)機(jī)制和再談判程序，約定再談判觸發(fā)事件和閾值，并能夠按照約定的觸發(fā)機(jī)制和程序來控制再談判，具體包括約定費(fèi)率調(diào)整的條件和步驟、明確績效考核指標(biāo)、約定爭端解決和處理機(jī)制、確定資產(chǎn)評價方法和付費(fèi)方式等。

其次，建議在合同中約定再談判機(jī)制，主要包括預(yù)審機(jī)制、再談判標(biāo)的、再談判的監(jiān)管等內(nèi)容。一是預(yù)審機(jī)制。在收集關(guān)于PPP項目在原始合同、建設(shè)期、運(yùn)營期的合同執(zhí)行、績效等以及市場同期類似項目的收益基準(zhǔn)等信息的基礎(chǔ)上，結(jié)合再談判的觸發(fā)因素，判斷是否啟動再談判機(jī)制。二是再談判標(biāo)的。若經(jīng)預(yù)審機(jī)制判斷，需要啟動PPP項目再談判，首要任務(wù)就是明確爭議點，即再談判的標(biāo)的，如特許期的延長或縮短、收益分配機(jī)制、優(yōu)惠政策支持等。對于爭議點，可通過PPP項目合同初始談判時使用的對應(yīng)標(biāo)的確定模式，根據(jù)新收集的相關(guān)數(shù)據(jù)，確定再談判的基準(zhǔn)和解決方案，并修訂合同。三是引入第三方參與機(jī)制。第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)的參與有助于PPP運(yùn)作過程的適度透明，也可以為再談判預(yù)審及談判提供重要的參考信息，建議在合同中協(xié)商約定第三方機(jī)構(gòu)參與再談判的條件、服務(wù)事項、服務(wù)流程等事宜。

同時，有必要完善現(xiàn)有的法律法規(guī)與監(jiān)管框架，對PPP模式的發(fā)展進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。在PPP項目的整個運(yùn)作過程中，要加強(qiáng)外部監(jiān)督，防止投機(jī)性再談判的發(fā)生，合作雙方應(yīng)秉承合作共贏、長期穩(wěn)定的原則，制定滿足公共利益需求和雙方合理訴求的方案。

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